República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45.699 Carlos Andrés Vélez Cárdenas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4436-2015 Radicación N° 45.699 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Andrés Vélez Cárdenas contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, del 15 de diciembre de 2014, que confirmó la proferida el 7 de octubre de ese año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por el delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el juez plural en los siguientes términos: Se afirma en el escrito de acusación, que el cuatro de octubre de dos mil doce, la menor MCGCH de trece años de edad, fue accedida carnalmente en forma violenta por CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS, residente en el apartamento 1453 del conjunto residencial Torres de San Sebastián [ubicado en la ciudad de Medellín] utilizando, para doblegar la voluntad de la niña, una pistola.

Agentes de la policía que se hicieron presentes en el lugar ingresaron al apartamento 1453 habitado por VÉLEZ CÁRDENAS y hallaron, en una mesa de noche, una pistola marca JERICHO, calibre nueve milímetros, razón por la cual procedieron a privarlo de su libertad. El capturado y el elemento incautado fueron dejados a disposición de la fiscalía general de la nación (sic). [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 278-279 del cuaderno principal 2.] 2.

Tras la denuncia de estos hechos por parte de la menor víctima, a petición de la Fiscal 226 Seccional de Medellín, el 6 de octubre de 2012, en audiencia preliminar, la Juez 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, legalizó la diligencia de registro voluntario y la captura. En el mismo acto procesal concentrado se le imputó al procesado el delito de acceso carnal violento con menor de catorce años, agravado[footnoteRef:2], y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [2: Por la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal.] [3: Cfr. folios 8-11 del cuaderno principal 1.] 3.

El 26 de octubre de ese año, el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital antioqueña conoció del asunto por apelación interpuesta por la defensa técnica contra la decisión que declaró la legalidad del registro voluntario y del procedimiento de captura. El mencionado funcionario judicial la revocó por defectos en su trámite, advirtiendo que quedaban vigentes la formulación de imputación y la medida de aseguramiento[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 20 ibidem.] 4.

El 10 de diciembre siguiente se presentó el correspondiente escrito de acusación por los punibles de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211.4 del Código Penal)[footnoteRef:5] y el 21 de enero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación respectiva[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 22-27 ibidem.] [6: Cfr. folio 38 ibidem.

Se precisa que en el acta correspondiente se consignó erradamente que la acusación lo era por los delitos de «ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS Y FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMA DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES».] 5. El 14 de febrero siguiente se surtió la audiencia preparatoria[footnoteRef:7] y el debate oral se desarrolló en seis sesiones -12 de abril[footnoteRef:8], 12[footnoteRef:9] y 14 de junio[footnoteRef:10] y 23 de septiembre de 2013[footnoteRef:11], 27 de enero[footnoteRef:12] y 4 de junio de 2014[footnoteRef:13].

Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. [7: Cfr. folios 43-44 ibidem.] [8: Cfr. folio 61 ibidem.] [9: Cfr. folio 84 ibidem.] [10: Cfr. folio 85 ibidem.] [11: Cfr. folio 106 ibidem.] [12: Cfr. folio 133 ibidem.] [13: Cfr. folio 220 del cuaderno principal 2.] En este punto, es pertinente aclarar que en la penúltima sesión referida, la Fiscalía apeló la providencia del 27 de enero de 2014 proferida por la juez de conocimiento de esa ciudad, que decretó la práctica de un medio pericial solicitado por la defensa técnica[footnoteRef:14].

El Tribunal de Medellín se abstuvo de resolver el recurso por cuanto no era claro el registro de audio en punto de las razones aducidas por la jueza para ordenar la prueba aludida[footnoteRef:15]. Por esas razones, se repitió la última sesión del juicio oral el 3 de marzo siguiente, y una vez finalizada ordenó remitir, de nuevo, el proceso al superior jerárquico para llevar a término la alzada aludida, determinando el juez colegiado el 27 de marzo siguiente[footnoteRef:16], que la funcionaria no podía haber decretado una prueba desistida por la delegada fiscal, como si se tratara de oficio, motivo por el cual revocó la decisión. [14: La juez de conocimiento ordenó practicar una prueba pericial –a favor de la defensa- que la fiscalía recaudó, descubrió y desistió porque ya no le era útil para sustentar su teoría del caso.] [15: Cfr. folios 144-152 ibidem.] [16: Cfr. folios 184-197 del cuaderno principal 2.] 6.

El 7 de octubre siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo condenatorio en contra del procesado Carlos Andrés Vélez Cárdenas, por el delito de acceso carnal violento agravado, imponiéndole como pena principal ciento noventa y dos (192) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo que la sanción aflictiva de la libertad.

A su turno, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7. Recurrido el proveído por el defensor[footnoteRef:17] fue confirmado, en su integridad, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 15 de diciembre ulterior[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 269 ibidem.] [18: Cfr. folios 278-314 ibidem.] 8.

La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:19] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:20]. [19: Cfr. folio 318 ibidem.] [20: Cfr. folios 324-342 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes y la sentencia impugnada, el impugnante sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal y postula dos censuras.

Primer cargo (principal) Enuncia una nulidad por falencias en el derecho de defensa técnica, «por omisiones en la carga dinámica de la prueba»[footnoteRef:21], puesto que para el libelista es «notoria [la] trascendencia en el punto de violación al debido proceso (…) y [por] la pasiva actividad en la audiencia de juicio oral»[footnoteRef:22]. [21: Cfr. folio 329 ibidem.] [22: Cfr. folio 329 ibidem.] Dice que «el abogado que ejercía la defensa técnica, omitió la petición particular de una prueba»[footnoteRef:23], la cual ha debido practicarse en el juicio debido a su inigualable importancia, puesto que hubiera derribado los demás medios probatorios. [23: Cfr. folio 330 ibidem.] Advierte que «en el desarrollo del cargo, no será punto sustantivo a tratar lo relacionado con la existencia de la prueba»[footnoteRef:24], sólo consolidará sus esfuerzos para demostrar una inactividad defensiva por falta de conocimiento procesal penal. [24: Cfr. folio 330 ibidem.] Cita la norma que rige el ataque en casación, y se refiere de modo tangencial a los principios que rigen las nulidades, para adentrarse en algunas ideas que acreditarían lo que titula como «la defensa técnica en el proceso penal», criticando severamente la actuación de su antecesor en las audiencias preparatoria y de juicio oral.

Puntualiza que el yerro máximo del defensor de instancia es no haber solicitado –como sí lo hizo la fiscalía-, la práctica de la prueba genética para el análisis del semen[footnoteRef:25], toda vez que el ente instructor al corroborar que el resultado de dicho análisis no le era favorable, desistió de su práctica, sin que el Tribunal le hubiera dado la razón cuando el funcionario acusador apeló la decisión de la juez de conocimiento que la había ordenado para beneficio de la defensa.

Tanto es así, recuerda el libelista, que la magistratura, al desatar el recurso, sostuvo que si el mentado medio de peritaje genético era tan significativo y trascendental para ese extremo procesal, ha debido pedirlo en la audiencia preparatoria. [25: Indica el demandante literalmente: «Pero en una pasiva actitud de la defensa, que a la vez reflejaba el desconocimiento de algunos aspectos en el trámite del procedimiento penal, no hizo enunciación, como tampoco solicitó que esta prueba la del perito del laboratorio de Genética, fuera decretada a su favor».

Cfr. folio 323 ibidem. ] Argumenta que el derecho de defensa debe ser tangible, material, y contrario a la pasividad del mismo como a la impericia de la labor encomendada, que fue, en últimas, lo que aconteció en el caso en estudio. Asegura el libelista que el defensor no se dio cuenta de la importancia de la prueba genética, y la dejó pasar sin considerar que con ella «se hubiera podido aclarar a quien (sic) correspondía el semen encontrado en la vagina de la adolescente»[footnoteRef:26], entre otras alternativas que tendría que haber despejado el perito, como el resultado de la muestra del frotis oral. [26: Cfr. folio 334 ibidem.] La habilidad jurídica de su predecesor en el ejercicio de la profesión se hubiera demostrado «en la audiencia preparatoria enunciando y solicitando las mismas pruebas documentales y periciales, enunciadas y solicitadas por la fiscalía»[footnoteRef:27].

Sin embargo, se quedó mudo, puesto que respecto del delito imputado de acceso carnal violento, el mentado medio genético resultaría «determinante para haber derrumbado el dicho de la víctima en toda su expresión inculpadora de responsabilidad»[footnoteRef:28]. [27: Cfr. folio 334 ibidem.] [28: Cfr. folio 334 ibidem.] En ilación con lo precedente, el demandante manifiesta que «esa inactividad parcial»[footnoteRef:29], está relacionada con el desconocimiento del proceso acusatorio, tanto así, que no presentó su teoría del caso, dejando sin sustento –por el vacío teórico- los alegatos de conclusión, y «ante [esta] ausencia (…) los alegatos se hicieron únicamente con base en la propuesta de la teoría presentada por la Fiscalía»[footnoteRef:30]. [29: Cfr. folio 334 ibidem.] [30: Cfr. folio 335 ibidem.] Además, el defensor agravó la situación de su defendido al estipular, con la fiscalía, el peritaje realizado al arma de fuego confiscada, sabiendo que el hallazgo de dicho adminículo fue declarado ilegal y, en esas condiciones, no debía ser mencionado.

Menos aún, ha debido estipular la edad de la menor, «en cuanto lo que se deriva debe tenerse como requisito para probar la edad de una persona»[footnoteRef:31], pues la mejor evidencia es una copia del registro civil de nacimiento. «Como consecuencia de lo anotado (…) tenemos que la prueba de la edad y del parentesco, solo se puede probar con el cumplimiento de la norma civil»[footnoteRef:32].

Y como su antecesor estipuló con la tarjeta de identidad de la víctima su edad, afectó los intereses de su prohijado al concretar que tenía menos de 14 años, cuando podría ser más. [31: Cfr. folio 335 ibidem.] [32: Cfr. folio 335 ibidem.] Tales falencias defensivas en instancia conllevaron –en opinión del libelista-, a que el Tribunal confirmara la decisión de condena contra su asistido.

Son estos los argumentos por los que considera el casacionista que, sin duda, la nulidad deprecada debe ser declarada, incluso, desde la audiencia preparatoria, ya que «los efectos provocados en el juicio oral (…) provenientes de la convalidación ejercida por la defensa en la audiencia preparatoria, fijan los alcances de la falla en la defensa técnica que demostramos surgen por la falta de conocimiento»[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 336 ibidem.] Como normas infringidas cita los artículos 29 Constitucional y 181 y 157 de la Ley 906 de 2004, así como jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP, 4 dic. 2002, rad. 14.127, CSJ SP, 9 abr. 2008, rad. 23.754, CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15.640 y CSJ SP, 1 ago. 2007, rad. 27.283), y solicita que se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria.

Cargo segundo (subsidiario) Elevado por vía directa, en el sentido de aplicación indebida de la norma que tipifica el delito por el que se condenó a Vélez Cárdenas, y falta de aplicación del actual artículo 206 de la Ley 599 de 2000. Bajo este rasero, el libelista manifiesta que acepta los hechos y las pruebas tal y como fueron practicadas y sopesadas por las instancias.

Luego, se refiere al testimonio de la menor víctima, con el que, únicamente, se condenó a su poderdante –dice- por ser la «prueba (…) que resalta como la más importante de todas las practicadas en el juicio oral»[footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 338 ibidem.] Advierte el letrado que, según la manifestación de la ofendida -de la cual extrae un párrafo-, no se perpetró ningún acceso carnal sino actos sexuales abusivos con menor de 14 años; es por ello, aduce, que se presenta un error en la calificación jurídica que se mantuvo a lo largo de la actuación. Por lo tanto, sostiene «que la menor en su relato (…) advirtió (…) como (sic) sucedieron los hechos, más no fue claro en lo que hace relación con el ACCESO CARNAL»[footnoteRef:35], por cuanto no hubo ninguna «penetración del pene en su vagina»[footnoteRef:36]. [35: Cfr. folio 340 ibidem.] [36: Cfr. folio 341 ibidem.] Como normas infringidas cita los artículos 181.1 de la Ley 906 de 2004 y 6, 10, 205 y 206 de la Ley 599 de 2000, así como la sentencia CSJ SP, 14 feb. 2000, rad. 16.678.

En consecuencia, solicita casar el fallo recurrido y, en su lugar, dictar el de reemplazo con la nueva normatividad sustancial propuesta. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene por propósito «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Así mismo, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 ibidem para su admisión, empezando porque ninguna alusión hace a la finalidad concreta que motiva su pretensión, de las descritas en aludido canon 180 y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1 Primer cargo 2.1.1.

Para empezar, el libelista enlaza el debido proceso con el derecho de defensa con el propósito de proveerse de los elementos necesarios a fin de corroborar el yerro alegado. Sin embargo, el rigor jurisprudencial invita a separar los dos sentidos de ataque para brindarle a cada censura una lógica adecuada al desarrollo y demostración del cargo sustento de la demanda.

El dique que divide los conceptos aludidos se puede ejemplificar en el hecho de que el primero se presenta como inmanente a la naturaleza misma de la actuación, generando lesión a la ley que lo sustenta, cuando se omite un acto de irrenunciable práctica o acogimiento; el segundo, se mide por las garantías vulneradas al sujeto contra el que se emprende la acción penal, que aunque se tocan por la estructura constitucional y legal del proceso, no son de igual tesitura para ser cuestionables en sede extraordinaria, en tanto el problema que se postula tiene idéntica solución (la declaratoria de nulidad total o parcial), sin embargo, comporta diversos matices objetivos de vulneración. Tan cierto es ello, que esta Sala viene explicando, de tiempo atrás, la incompatibilidad que muestran los vicios de estructura y de garantía. 2.1.2.

Ahora, es primordial recordar que la demostración de deficiencias en la defensa técnica, como vicio capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso, pues, en veces, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a una estrategia preconcebida en favor de los intereses de su cliente.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Y más recientemente, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate[footnoteRef:38]. [38: Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. ] En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no cumplir con las actuaciones que, desde su particular punto de vista, debió realizar a favor de su procurado, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de esas gestiones con la entidad necesaria para robustecer el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada.

En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a Vélez Cárdenas, lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar, como lo hace, que si hubiera realizado su tarea de la manera que lo concibe, habría sido absuelto.

El libelista acusa a su antecesor por su falta de conocimiento del sistema penal acusatorio y su pasividad manifiesta en el ejercicio del mandato, al dejar de pedir las mismas evidencias que la fiscalía, concretamente la prueba pericial de genética, a fin de que fuesen practicadas en el juicio, defecto que, en su criterio, comportó una omisión en la carga dinámica de la prueba.

Al respecto, de entrada, se debe recordar que, éste último concepto, entendido -en términos generales- como la aportación de la prueba por parte del sujeto procesal que en busca del reconocimiento de sus derechos se encuentre en condiciones excepcionales o en mejor posición para contribuir a demostrar su interés jurídico, no podría serle exigible al jurista que asistió al procesado durante el juzgamiento oral, ya que, el medio de convicción que echa de menos el libelista, esto es, la experticia científico genética, no estaba en manos de él como para que le fuera exigible allegarla, sino de la Fiscalía, habida cuenta que se realizó, a petición suya, por peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Y es que, en el sistema acusatorio la carga dinámica de la prueba obedece, en esencia, como lo viene afirmando esta Sala[footnoteRef:39], a la entrega por parte de la defensa (material o técnica) de elementos materiales probatorios y evidencia física que excepcionalmente puedan ser controvertidos en el juicio, apropiados para la acreditación del derecho que le asiste. [39: Entre otras decisiones consultar: CSJ SP 9 mar. 2006, rad. 22179;

CSJ SP 23 mar. 2006, rad. 21161; CSJ SP 11 jun. 2006, rad. 26827; CSJ SP 9 abr. 2008, rad. 23754; CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28813; CSJ SP 7 mar. 2009, rad. 31103; CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31147; CSJ SP 20 oct. 2010, rad. 33022; CSJ SP 25 may. 2011, rad. 33660; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978. ] En efecto, al respecto, esta Corporación (CSJ SP 13 may. 2009, rad. 31147), ha sostenido que «dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que solo se hallan en la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan».

Si ello es así, desconoce el demandante el principio de la lógica de no contradicción al sustentar una nulidad por violación por parte de su predecesor de la carga dinámica de la prueba, cuando ella jamás podría demandársele respecto de un elemento suasorio que no estaba en su poder. Distinto es que, la defensa, voluntariamente, haya optado por no solicitar, pudiendo hacerlo, la práctica de la experticia, omisión que contrario a lo pregonado por el censor no se muestra, necesariamente desafortunada, en términos de pertinencia, si se considera que, el demandante no se dio a la tarea de acreditar la transcendencia que determinaría la eficacia del yerro denunciado y que, independientemente, del resultado de dicha prueba, cualquiera que fuere, los fallos de instancia contaron con suficientes medios de convicción incriminatorios para edificar el juicio de reproche contra Vélez Cárdenas.

Y es que, si es una obligación de las partes estar atento y al tanto de aquella evidencia que más le conviene a la específica utilidad que representa, no puede entenderse que, si no se tuvo la reflexión defensiva de pedir, en la audiencia preparatoria, la práctica de una prueba, originalmente de cargo, para su correspondiente valoración judicial, se está ante una infracción al principio de investigación integral propio del sistema procesal anterior, como lo pretende implícitamente el impugnante.

Tampoco explica el libelista por qué razón el postulado de igualdad de armas no opera en su propuesta. En verdad, no clarifica por qué premiar a una parte en menoscabo de la otra, al declarar la nulidad de una decisión que decretó una prueba de oficio, es adelantar la actuación en total desequilibrio procesal, cuando es claro, que la actividad oficiosa del juzgador está proscrita en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, máxime cuando, como en este caso, la existencia de la prueba científica no era desconocida para la parte acusada. 2.1.3.

Es confuso el razonamiento del censor cuando advierte que en el desarrollo del cargo no tratará lo relacionado con la existencia de la prueba, puesto que solo aunará sus esfuerzos para demostrar una inactividad defensiva por falta de conocimiento procesal penal. Y se dice que es ambigua su argumentación, en la medida que en el fondo la supuesta falencia al derecho de defensa está sustentada sobre una prueba que no fue solicitada por ese extremo procesal y debido a que no indica lógica y coherentemente por qué ese yerro hace parte del quebrantamiento de la garantía aludida. 2.1.4.

De resto, todos los fundamentos del cargo, son de naturaleza subjetiva y corroboran que las ideas del recurrente están identificadas con un alegato de instancia, inaceptable, por supuesto, en sede de casación. En sí, critica a su predecesor en la defensa, porque en la audiencia preparatoria y en el juicio no actuó como un verdadero profesional del derecho al dejar de aportar al proceso la prueba de análisis del semen hallado en las partes íntimas del cuerpo de la víctima, propiciada por la fiscalía y desistida por la misma.

Cómo, se pregunta el demandante, se podía dejar pasar una evidencia tan contundente y necesaria para demostrar la inocencia de su procurado, si con esa prueba se hubiera derrumbado la incriminación lanzada por la menor víctima. Incluso, agrega el libelista, es tan severo el desconocimiento del procedimiento acusatorio por parte del anterior defensor, que no presentó teoría del caso, dejando sin sustento sus alegatos conclusivos; justamente, advera, por ese vacío, las consideraciones finales se hicieron únicamente con base en la propuesta presentada por la fiscalía. Estos supuestos son conjeturas fraguadas por el casacionista para tratar de construir, sin éxito, una propuesta deshilvanada e incoherente, sin adentrarse en el verdadero desarrollo de una causal tan exigente como la propuesta.

Primero, porque el demandante no es asertivo al requerir de su antecesor una dinámica profesional bajo el rasero de una ausencia de solicitud probatoria que no consideró en su momento el otrora defensor (en la audiencia preparatoria) vital y necesaria para proteger los intereses de su asistido, ya que más allá de darle un valor inusitado al resultado negativo de la muestra de semen no precisa, de cara al principio de trascendencia, cuál hubiera sido el aporte real de tal evidencia frente al acervo probatorio.

Repárese cómo, dejó de lado aspectos fácticos fundamentales, debidamente acreditados en el juicio, que, de cualquier manera, habrían dado al traste con la supuesta relevancia del elemento cognoscitivo echado de menos por el casacionista, como que la niña fue conteste en reseñar que la eyaculación se produjo fuera de su cavidad vaginal (en las manos del agresor), razón por la que poco o nada podría haber aportado el resultado negativo del aludido cotejo genético.

Segundo, debido a que tampoco revela por qué razón son obligatorios los alegatos iniciales de la defensa en el juicio, ni identifica la norma procesal en la que se sustenta, como para predicar, en principio, una presunta lesión a la estructura del proceso, que no al derecho de defensa, máxime cuando, el apoderado del encartado manifestó en los alegatos de cierre que consideraba inútil aquél otro acto procesal, en la medida que su cliente estaba amparado por la presunción de inocencia. Y, tercero, habida cuenta que es irrazonable acusar a la defensa de haber soportado sus alegatos finales en los de la teoría del caso presentada por la fiscalía como lo acusa el demandante, pues no solo es obvio que las hipótesis de una y otra parte son abiertamente antagónicas, sino que la verificación preliminar del expediente, permite establecer que mientras el ente acusador abogó por la condena del inculpado, la defensa, por espacio de casi dos horas i) cuestionó decididamente los medios de prueba de cargo, en particular, atacó con vehemencia cualquier credibilidad que pudiera conferírsele al dicho de la menor y explicó que las lesiones encontradas en ella no son concluyentes de acceso carnal ii) reprobó que la Fiscalía hubiera desistido de la prueba de ADN, iii) aludió a la imposibilidad de condenar con fundamento en meras posibilidades o probabilidades y) solicitó la aplicación del postulado in dubio pro reo. 2.1.5.

De otro lado, el reproche frente a las estipulaciones realizadas entre la fiscalía y la defensa resulta ser del todo inconsecuente si se considera que, en últimas, aboga por una tarifa probatoria, lejana a nuestro sistema procesal penal actual. Repárese cómo, según el demandante, la acreditación de la edad de la ofendida, no podría realizarse, como se hizo, a través del documento de identidad estipulado –tarjeta- sino, exclusivamente, con el registro civil de nacimiento y, la violencia o intimidación ejercida por el victimario tampoco podía demostrarse con la estipulación concerniente a la calidad e idoneidad del arma de fuego y de los cartuchos incautados porque la diligencia de registro se declaró ilegal, siendo que ella encontró soporte adicional en el testimonio de la víctima.

Por último, si el libelista acepta –como se corrobora en la demanda[footnoteRef:40]-, que en instancias su homólogo convalidó lo actuado, específicamente, en todo cuanto fue cuestionado en esta censura, la ausencia de idoneidad del ataque es palmaria; incluso, al pretender sofísticamente fundamentar las fallas del derecho de defensa, con el mismo principio que rige la declaratoria de nulidades mencionado. [40: Se recuerda lo plasmado por el casacionista: «los efectos provocados en el juicio oral (…) provenientes de la convalidación ejercida por la defensa en la audiencia preparatoria, fijan los alcances de la falla en la defensa técnica que demostramos surgen por la falta de conocimiento».

Cfr. folio 336 ibidem.] 2.2. Segundo cargo. 2.2.1. Informa el defensor que se presentó un yerro relativo a la calificación jurídica, debido a que su poderdante fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, mientras la menor víctima nunca expuso que fue penetrada en su vagina, razón por la que no se tipifica aquella infracción, sino la de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2.2.2.

El yerro del libelista es mayúsculo al no advertir que el motivo que acusa en casación, no fue debatido en instancias, por lo cual carece de interés jurídico para reclamarlo ante la Corte, en la medida que la materia aquí abordada, debía obligatoriamente ser cuestionada ante el Tribunal, mediante el recurso de alzada. Tal limitación obedece a una razón lógica incuestionable, en el sentido que si a la defensa no le interesó rebatir el asunto ante el inmediato superior, tampoco le asiste, bajo ese mismo rasero, razón alguna para reclamarlo ante esta Corporación, a través del recurso extraordinario.

En realidad, constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, entonces, que quien promueva la demanda esté legitimado para incoar la impugnación. Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel.

La interposición y sustentación del recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia constituye un imperativo categórico para la parte o interviniente inconforme con la decisión, en tanto es la inconformidad frente a lo resuelto por el juzgador de primer grado que no encuentra eco en el de segundo nivel, lo que habilita por esa razón a intentar el ataque extraordinario.

La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine el tema objeto de disputa.

Ahora, pese a la aparente rigidez de la anterior premisa, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, el proceso debido y la defensa es posible dar curso excepcional al recurso de casación formulado por quien no impugnó la sentencia de segunda instancia cuando i) se acredite que la falta de ejercicio del derecho a la doble instancia obedeció a un acto arbitrario de la autoridad judicial, ii) la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente y, iii) el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad[footnoteRef:41]. [41: Sobre la necesidad de agotar la segunda instancia y sus excepciones, consultar: CSJ AP. 11 feb. 1999, rad. 9.998;

CSJ SP, 24 feb. 2000, rad. 10.809; CSJ 13 feb. 2001, rad. 14.370, CSJ AP, 5 dic. 2007, rad. 28.759, CSJ AP, 23 ene. 2008, rad. 28.845, CSJ AP, 14 jul. 2008, rad. 30.002, entre otras decisiones. ] Ninguna de estas premisas, aparece acreditada en esta oportunidad, pues, no obra constancia de que a la defensa, coactivamente, se le haya impedido debatir el punto ante la Sala Penal del Tribunal, tampoco esa colegiatura varió el sentido de la decisión de su inferior y menos, el punto en disputa guarda relación con algún motivo de invalidación de la actuación. 2.2.3.

Lo dicho sería suficiente para inadmitir el cargo, sin embargo, la Sala hará unas precisiones adicionales enderezadas a evidenciar la violación del principio de corrección material por parte del jurista quien aduce equivocada la adecuación jurídica de la conducta desplegada por su representado, por parte de las autoridades judiciales. En efecto, de forma vedada, el censor argumenta que en los fallos se habría admitido que la niña ultrajada negó haber sido accedida por la vagina, motivo que haría descansar el comportamiento del acusado en un simple abuso sexual no consentido.

Contrario a ello, las sentencias fueron consistentes en establecer, con apoyo en la narración de la menor, que sí fue penetrada vaginal y oralmente. Los siguientes apartes del fallo de primer nivel dan cuenta de esta premisa: Aún más, fue un acto de sinceridad el de la menor, cuando reconoció que tenía vida sexual antigua, y que inclusive ese mismo día, más temprano, tuvo una relación sexual consentida, porque (sic) entonces no se le debe creer que la postrera fue violenta, más que su afirmación fue consistente con los hallazgos del perito que refiere que en una persona que tiene experiencia las relaciones sexuales consentidas normales no tiene que dejar traumas, pero en todo caso si (sic) hubo hallazgos de eritema, edema y dolor en periné, que son consistentes con la agresión que afirma la joven de manera creíble y convincente, ocurrió algunas horas atrás a la valoración. [footnoteRef:42] [42: Cfr. Folios 266-267 del cuaderno principal 2.] Como se desprende de lo anotado, la juez de conocimiento basó su decisión de condena por el tipo penal de acceso carnal violento con menor de 14 años, justamente, en el dicho de la víctima, el cual, olímpicamente, desecha el libelista; es por ello claro para la Sala que el jurista niega, sin fundamento, lo afirmado de manera objetiva en el fallo cuestionado.

En similar sentido, al responder a una crítica del defensor de instancia, acerca de una presunta violación del principio de congruencia, la colegiatura puntualizó lo siguiente: Finalmente las preliminares se llevaron a cabo el seis de octubre de dos mil doce, ante la Jueza Quince Penal del Circuito de Medellín y allí el fiscal a cargo del asunto comunicó a VÉLEZ CÁRDENAS que estaba siendo investigado por unos sucesos ocurridos en el edificio TORRES DE SAN SEBASTIÁN, y en relación con la agresión sexual, claramente narró que se le imputaba, como autor material, el delito de acceso carnal violento agravado, artículos 205 y 211 del código penal por cuanto, amenazando con una pistola a la menor, la obligó a tener relaciones sexuales orales y vaginales lo que llevó a la jovencita a comunicar de tales sucesos a una amiga suya residente en el edificio, informando del evento a unos policiales que procedieron, luego de ingresar al apartamento, a capturar al acusado.[footnoteRef:43] [43: Cfr. folio 298 ibídem.] En otro apartado el juez pluripersonal, expuso: Pero, aun si dejáramos de lado esta declaración del perito, la declaración de la menor emerge como prueba suficiente de la materialidad de la infracción y de la responsabilidad del acusado en su realización; ya manifestamos, párrafos atrás, que su dicho es espontáneo, coherente, conciso, creíble, informado suficientemente entonces sobre los sucesos.

En resumen, compartiendo la conclusión de la A quo, no tenemos duda de ninguna naturaleza que la noche del cuatro de octubre de dos mil doce, en el apartamento 1453 de la urbanización TORRES DE SAN SEBASTIÁN, la menor (…) fue accedida carnalmente, forma violenta, por el acusado y ello conlleva entonces a que se confirme integralmente la sentencia objeto de apelación. [footnoteRef:44] [44: Cfr. folio 313 ibídem.] En toda su extensión el libelista infringe el mentado postulado de corrección material, en la medida que, también, ignora lo advertido por el Tribunal, esto es que para condenar a su asistido partió de la declaración de la menor víctima quien expuso que fue obligada a copular violentamente por el hoy sentenciado. 2.2.4.

Debe adicionar la Sala que el libelista vulnera asimismo, los tópicos jurisprudenciales que determinan que cuando se acude a la vía directa de violación de la ley sustancial, el demandante no puede variar el contenido de las pruebas ni de las valoraciones acreditadas por la judicatura. En el caso en estudio, precisamente, ocurre lo anunciado, puesto que el defensor cambia tanto la prueba aportada al juicio como lo sopesado por los falladores, tal y como se corrobora en la exigua sustentación del cargo.

Y se dice que la censura es menuda, por cuanto en ningún momento se ocupa el abogado, por ejemplo, de los apartes judiciales atrás citados, ni desarrolla bajo esos planteamientos su disconformidad con la decisión; en sí, en este nuevo ataque se vislumbra una argumentación de instancia, sin ninguna relevancia casacional. Tampoco trae a sus consideraciones la integridad material de la declaración de la menor, para por lo menos demostrar su aserto, a través de alguna de las modalidades de la infracción indirecta de la ley sustancial, ni mucho menos –bajo ese supuesto-, determinar el yerro de las instancias al valorar la prueba, que dicho sea de paso, se analizó de acuerdo a su convergencia con otros medios probatorios, dejados por fuera de la censura.

En consecuencia, los cargos serán inadmitidos. 3. Finalmente, es necesario destacar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la que se mencionará adelante. 4.

En todo caso, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Andrés Vélez Cárdenas contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2