CUI: 11001-6101864-2011-01766-01 Radicado Interno 53647 Casación Hugo Arnaldo Rey Baquero HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP 4425 -2021 Radicado: 53647 Aprobado Acta Nro. 239 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) I. VISTOS Estudia la Sala los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada en conjunto por los defensores de HUGO ARNALDO REY BAQUERO, en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la condena proferida en su contra como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

II.

HECHOS La sentencia de segunda instancia los consignó de la siguiente forma: “…tuvieron ocurrencia en enero de dos mil once (2011), cuando Hugo Arnaldo Rey Baquero, quien se encontraba de visita en el edificio [Dibus] ubicado en la calle 127 Nro. 17A-80, barrio La Calleja de esta ciudad, ingresó con S.I.M.R., de 9 años de edad e hija de su sobrina, Marcia Isabel Rey Castro, a una piscina ubicada en la terraza del inmueble, en donde le bajó la parte inferior del vestido de baño y realizó tocamientos a su vagina y, posteriormente, luego de dirigirse al apartamento en que ésta residía con su familia, tocó su pecho e intentó despojarla de su vestido de baño”.

III. ACTUACION PROCESAL 3.1. El 28 de julio de 2012 se formuló imputación a HUGO ARNALDO REY BAQUERO como posible autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (Artículos 209 y 211.5 del Código Penal). El procesado no aceptó cargos y no se solicitó medida de aseguramiento.[footnoteRef:1] [1: Fl. 7 C.O. Registro 00:20:50] 3.2.

El 27 de agosto de 2012 se presentó escrito de acusación[footnoteRef:2] y la formulación se llevó a cabo en el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 21 de enero de 2013, por el punible de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, conservando el núcleo fáctico realizado en la imputación frente al tipo base.

La causal de agravación por la cual se formuló acusación fue la contenida en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.[footnoteRef:3] [2: Fl. 26 C.O.] [3: Fl. 44 C.O. Registro 00:16:47] 3.3. El 14 de mayo de 2013 se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:4], y la de juicio oral inició el 21 de mayo de 2014[footnoteRef:5] y después de varias sesiones culminó el 28 de septiembre de 2015 con sentido de fallo condenatorio, traslado del artículo 447 del C.P.P. y lectura de sentencia condenando a HUGO ARNALDO REY BAQUERO a la pena principal de 144 meses de prisión como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (Artículos 209 y 211.2 del Código Penal).[footnoteRef:6] La decisión fue apelada por la defensa. [4: Fl. 53 C.O.] [5: Fl. 99 C.O.] [6: Fl. 149 C.O.] 3.4.

El 20 de junio de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia que fue demandada en casación por la defensa. IV. LA DEMANDA El defensor formuló dos cargos: 4.1. El primer cargo se postuló como principal, por la vía de la causal segunda del artículo 181 del C.P.P., demandando la nulidad desde el descubrimiento probatorio realizado por la defensa en la audiencia preparatoria por violación al debido proceso “ por falta de defensa técnica ”.

Después de hacer un extenso resumen de las sesiones de audiencia del 18 de marzo y del 14 de mayo de 2013, indicó que la primera fue suspendida por solicitud del anterior defensor con el fin de contar con más tiempo para recaudar pruebas. Sin embargo, en la segunda fecha acontecieron varias situaciones violatorias del derecho de defensa y del debido proceso, desconociendo el juez de conocimiento los pasos a seguir en la audiencia preparatoria y establecidos por la Corte Suprema de Justicia en el radicado 27608 de 2007.

Fundamentó la falta de defensa técnica en la impericia del abogado en la audiencia preparatoria, por cuanto contaba con elementos probatorios importantes para desvirtuar la acusación, como videos y fotografías de la piscina y planos del edificio donde acaecieron los hechos, recopilados por la investigadora “EDDA TRIANA LEAL”. Sin embargo, por no ser descubiertos en el momento oportuno y por no solicitar el testimonio de la investigadora para incorporar los documentos, el juez le negó la práctica de documentos y testimonio.

Aseveró que la anterior situación también fue propiciada por el juez debido a la falta de direccionamiento y al no tener claridad sobre el periodo del que dispone la defensa para hacer entrega de elementos materiales probatorios y evidencia física conforme al artículo 415 del C.P.P., “ llevando al defensor a mantenerse en ese desconocimiento de la norma y por ende a mantener la convicción errada de que en cualquier momento podía hacer dicha entrega ”.

Resaltó lo siguiente: “ También se observa que no fue un olvido por parte de la defensa, para no haber hecho el descubrimiento, ni el anuncio del testimonio de la investigadora de la defensa EDDA TRIANA LEAL ”, sino que fue la falta de pericia, olvidando que las pruebas documentales deben incorporarse por medio de un testigo de acreditación. Indicó que la prueba testimonial de la investigadora era tan relevante, que de haberse practicado se hubiera generado la duda de la ocurrencia del hecho reclamado en el segundo cargo para determinar si había visibilidad y la distancia donde se sentaron los hermanos del procesado.

Consideró que la defectuosa actuación del defensor genera la invalidación del proceso conforme se indicó en sentencia SP154-2017, y por ello debía casarse la sentencia. 4.2. El segundo cargo lo propuso como subsidiario y lo postuló por el camino de la violación indirecta de la norma sustancial por falso juicio de existencia por suposición, el cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 del C.P.P. Precisó que no se probó el tipo de vestido de baño que usaba la menor el día de los hechos, lo cual generaba dudas en torno a la manifestación de la niña cuando dijo que el procesado le bajó la parte inferior del traje de baño, mientras que otros testigos manifestaron que el vestido era enterizo.

Calificó de desacertada la apreciación realizada por el Tribunal al material probatorio inaplicando la “ sana crítica ”, e imaginando que el lugar de los hechos era un sitio cerrado, cubierto por vidrios, lo cual impedía que alguien pudiera observar lo que ocurría debajo del agua. Para los demandantes tal afirmación “ no es cierta no hay Elemento Material Probatorio que la sustente o corrobore ”, y contrario a esa apreciación el testimonio de Nelson Rey Baquero establece que el sitio sí permitía advertir lo que sucedía en la piscina.

Expuso que la segunda instancia incurrió en graves errores en el análisis probatorio emitiendo juicios de valoración muy personal que “ de ninguna manera forma son el producto de raciocinios de pruebas que hayan sido debatidas en el proceso ”, desconociendo de paso que el procesado jamás estuvo a solas con la niña como en efecto lo sostuvo Nelson Hernán Rey Baquero, quien nunca perdió de vista a la menor, y de quien se “ Mal interpreta la versión del Testigo aquí traído a referencia, y le da una connotación totalmente inversa ”.

Descalificó los razonamientos del Tribunal cuando argumentó que el abuso sexual no requería mayor tiempo para ser ejecutado, pues para los censores es improbable que intempestivamente el procesado se hubiere aventurado a realizar la acción libidinosa sin previamente haber conversado con la niña. Igualmente, descalificó los argumentos del Tribunal al sostener que quien comete una agresión sexual puede ser cualquier ciudadano del común, y con esa afirmación temeraria pone a todos los ciudadanos como posibles violadores o agresores sexuales.

Solicitó que de no declararse la nulidad dicte una sentencia de reemplazo que absuelva a HUGO ARNALDO REY BAQUERO. V. CONSIDERACIONES 5.1. La Casación. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar los debates agotados en las instancias ordinarias y concluidos con el fallo de segundo grado.

Por el contrario, exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad y acierto–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o, se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que haya regido la actuación, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto, cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. En los procesos cuyo trámite se rige por la Ley 906 de 2004, las causales de casación están reguladas en el artículo 181, donde se establece que el recurso extraordinario como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: “1.

Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 4.

Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil.” Para efectos de la actual demanda debe indicarse que en el numeral primero de la citada disposición la violación a la ley se presenta de manera directa, es decir, sin intervenciones probatorias en el proceso cognoscitivo que existe entre el juez y la norma.

El numeral tercero refiere la violación de la ley sustancial por vía indirecta. De acudir a esta causal, los recurrentes deben demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente valoradas por el funcionario judicial y que la sentencia recurrida en casación tiene serios errores de hecho originados en: 1. Un falso juicio de existencia, bien sea (i) por omisión en la valoración de una prueba legalmente aportada, (ii) o por la suposición de una prueba que no obra en el acervo probatorio - distinto es suponer los hechos con base en la valoración de pruebas que si han sido legalmente incorporadas al proceso-. 2.

Un falso juicio de identidad, (i) ya por adición - cuando los juzgadores agregan información objetiva no contenida en la prueba -, (ii) por cercenamiento - cuando quitan a la prueba aspectos objetivos e importantes -, (iii) o por tergiversación - cuando se deforma y malinterpreta la prueba -. 3. Un error de raciocinio por vulnerar las reglas de la sana crítica, (i) por quebrantar los principios de la lógica, (ii) los postulados de la ciencia - no desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión - (iii) o las máximas de la experiencia. También pueden presentarse, por vía de la violación indirecta, errores de derecho (i) por falso juicio de convicción o (ii) por falso juicio de legalidad.

Cada uno de los errores que se presentan en el fallo, tanto por la vía directa como por la indirecta, tienen características propias que no pueden confundirse ni entreverarse so pena de hacer la demanda contradictoria o confusa. En cuanto a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “ Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”, es preciso destacar que son errores in procedendo, que recaen sobre la ley procesal y que deben ser absolutamente determinantes para invalidar lo actuado.

Cuando se alegan nulidad por vía de la casación, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades sustanciales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes.

También incumbe a los demandantes especificar el momento exacto en el que se produjo la incorrección y solicitar la nulidad siempre atendiendo los principios que rigen su declaratoria, tales como el de taxatividad, protección, convalidación, residualidad y el de trascendencia. 5.2. Cargo primero. La nulidad. El primer cargo no está llamado a prosperar por quebrantar los principios de claridad y trascendencia, y también, porque desde la sustancialidad resulta inidóneo por no estar llamado a cumplir con los fines de la casación (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia).

En el presente caso los censores no precisaron los presupuestos fácticos de la irregularidad que denuncian, ya que se ocuparon de trascribir varios apartes de la audiencia preparatoria para lanzar críticas, no solo a la labor del defensor, sino que también lo hizo frente a la dirección que el juez brindó a la audiencia preparatoria conforme las reglas fijadas por la jurisprudencia. Tal situación genera confusión en torno a la esencia de la causal de casación propuesta, pues se crea una dicotomía entre la configuración de un vicio en el procedimiento atribuible al funcionario judicial, o si lo que se presenta es un vicio por el desconocimiento de la garantía de la defensa por la impericia del abogado.

No obstante, que en un aparte de la demanda el casacionista aclaró que la nulidad se presentó por la ausencia de defensa técnica, a lo largo del escrito dejó por sentando que fue el funcionario judicial quien indujo en error al abogado. Indicó que la impericia del abogado anterior se concretó en el hecho de que no descubrió en la audiencia preparatoria pruebas documentales que el casacionista considera importantes para generar la duda de la ocurrencia del hecho, faltando el defensor a sus deberes y dejando huérfano de asistencia profesional a HUGO ARNALDO REY BAQUERO.

Tampoco especificó el casacionista el sustento de hecho de la irregularidad planteada, puesto que también expuso que el error del defensor no fue el haber dejado de descubrir los documentos en el momento oportuno, sino en no haber señalado en el momento oportuno cuál sería el testigo de acreditación que incorporaría los documentos en el juicio.

El desconocimiento al principio de trascendencia se hace patente porque el libelista no demuestra cómo esas omisiones en la audiencia preparatoria conducen a pregonar que indefectiblemente existió una absoluta ausencia de defensa en cabeza de HUGO ARNALDO REY BAQUERO durante todo el proceso o durante toda la audiencia preparatoria, circunstancia que se convertiría en la única justificación para invalidar la actuación por el desconocimiento de esta garantía fundamental.

Así lo ha destacado esta Corporación, entre otras, en la providencia AP6545-2014 (radicado 38044), donde se expuso: “…para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado[footnoteRef:7], que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala” [7: Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.] En consecuencia, debe la Sala en primer lugar verificar si existió una total ausencia del derecho de defensa en la audiencia preparatoria, y posteriormente, estudiar si la omisión alegada en casación por los recurrentes resulta trascendental como para anular el procedimiento desde la audiencia preparatoria.

Este estudio se realiza en este estadio procesal para advertir que la demanda es inidónea tanto formal como sustancialmente. Frente al primer tema, la demanda fracasa debido a que en la actuación que cuestiona el defensor, esto es la audiencia preparatoria, se puede observar un desempeño activo (no pasivo) del anterior defensor del procesado.

Obsérvese que en la audiencia celebrada el día 14 de mayo de 2013, el juez requirió al defensor para que informara si se había realizado el descubrimiento probatorio totalmente por parte de la Fiscalía, a lo que el defensor asintió. Al momento de descubrir los elementos materiales probatorios a la Fiscalía, el defensor descubrió los testimonios de Nelson Hernán Rey Baquero, Néstor Julio Rey Baquero, Catalina del Pilar Pinzón Rey, Jessica Alexandra Rey Sepúlveda, Paula Camila Rey Lizarazo y de Jesús Ángel Fierro Ávila.

Como testigo de refutación descubrió a la psicóloga Andrea Guerrero Zapata a quien también solicitó como perito asesora. Como pruebas demostrativas y documentales descubrió los planos del apartamento 302 del edificio ubicado en la Calle 127 Nro. 17A-80, álbum fotográfico, video y planos de la terraza y la zona húmeda del mismo edificio. Entregó las entrevistas de los testigos y expuso que los planos, videos y fotografías los entregaría tres días después.[footnoteRef:8] [8: Registro 00:03:20] Después de reconocer a la apoderada de víctimas (quien arribó tarde a la audiencia), el juez le advirtió al defensor que la entrega de los documentos anunciados “ deberá hacerse con un plazo no menor de cinco días hasta antes de anunciar el juicio si no pueden hacerse en este momento so pena de no poderse utilizar en el debate oral ”.[footnoteRef:9] El defensor expuso que entregaría un álbum con 8 fotografías y que los demás documentos los entregaría en el término indicado por el juez. [9: Registro 00:16:15] Posteriormente el juez preguntó por estipulaciones probatorias a lo que las partes manifestaron realizar dos.[footnoteRef:10] Después se le leyeron las garantías y se le preguntó al acusado si se declaraba inocente o culpable, a lo que contestó que era inocente.[footnoteRef:11] [10: Registro 00:20:00] [11: Registro 00:24:29] Se le indicó a la fiscal que enunciara las pruebas que haría valer en el juicio, e igual traslado se le hizo a la defensa enunciando los testimonios de Nelson Hernán Rey Baquero, Néstor Julio Rey Baquero, Catalina del Pilar Pinzón Rey, Jessica Alexandra Rey Sepúlveda y de Paula Camila Rey Lizarazo.

Igualmente, los testimonios de José Manuel Huertas Celis (administrador del edificio Dibus) y del representante legal de la constructora Jesús Ángel Fierro Ávila. Como testigo experta la psicóloga Andrea Guerrero Zapata. Y como documentales los planos, el video y álbum fotográfico realizado a la terraza y zona húmeda del edifico y los planos del apartamento 302 del edificio Dibus.

Documentos de pagos de impuestos en Estados Unidos sobre trabajos del procesado en Estados Unidos. Y solicitó “ el interrogatorio directo de todos y cada uno de los testigos de la Fiscalía ”, entre ellos el de la madre de la menor, el de Ezra Rey Castro, Edna Idalí Moreno Mora y Fanny Cecilia Niño Guevara.[footnoteRef:12] [12: Registro 00:27:19] El despacho advirtió desde ese momento la obligación de las partes de argumentar porqué requieren las pruebas de la contraparte y porqué no les basta el contrainterrogatorio, siendo inadmisible que se diga que se va a preguntar sobre aquello que no se interrogue.

Y otorgó el uso de la palabra a la Fiscalía para que sustentara la pertinencia y conducencia de sus pruebas. Sin embargo, se percató de que la defensa fallaba frente al aporte de los documentos explicando que el tiempo que se le otorgaba a la defensa para aportar los documentos lo era para aquellos que no tuviera en su poder, pero los que tuviera en su poder tenía que entregarlos en la audiencia. La Fiscalía manifestó que el único término para no entregar los documentos en la audiencia preparatoria lo establecía el artículo 415 del C.P.P., entendiéndose que las fotografías las iba a aportar un perito fotógrafo.[footnoteRef:13] La defensa aclaró que estaba hablando de un “ concepto técnico ” que conllevaba una pericia las cuales podían ser descubiertas cinco días antes de la audiencia de juicio oral y que la realizaría una “ perito psicóloga forense ”.[footnoteRef:14] El despacho indicó que las “ pruebas periciales”, “las entrevistas” y “los dictámenes ” que aún no se tenían contaban con el término de los cinco días referido.

La Fiscalía manifestó que el álbum fotográfico y las entrevistas le fueron descubiertas e inició con la sustentación de pertinencia y conducencia de sus pruebas.[footnoteRef:15] [13: Registro 00:35:35] [14: Registro 00:36:54] [15: Registro 00:39:30] Procuradora y defensa se pronunciaron frente a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, solicitando que se desechara el testimonio que de manera directa solicitó la fiscal de los testimonios descubiertos por la defensa.[footnoteRef:16] [16: Registro 00:57:00] El defensor inició la sustentación de pertinencia y conducencia sobre las siguientes evidencias: Testimonios de Nelson Hernán Rey Baquero, Néstor Julio Rey Baquero, Catalina del Pilar Pinzón Rey, Jessica Alexandra Rey Sepúlveda, Paula Camila Rey Lizarazo, Andrea Guerrero Zapata (testigo experto, psicóloga forense y asesora perito), José Manuel Huertas Celis y Jesús Ángel Fierro Ávila.

Las pruebas demostrativas de planos, fotos (8) y videos de la terraza y zona húmeda del edificio Dibus. Planos del apartamento 302 del edificio Dibus. Documentos de pagos de impuestos en Los Ángeles (California - Estados Unidos) por los trabajos del procesado en Estados Unidos. [footnoteRef:17] [17: Registro 00:58:30] La Fiscalía expuso que los testimonios de Catalina del Pilar Pinzón Rey, Jessica Alexandra Rey Sepúlveda y Paula Camila Rey Lizarazo eran repetitivos.

Frente a las evidencias demostrativas manifestó que nunca dijo con quién las iba a introducir por lo que resultaban improcedentes. En cuanto a los documentos descubiertos, como el pago de impuestos, que venían en idioma inglés debían apostillarse y traducirse. Con relación al testimonio de Miguel Ángel Fierro (quien construyó los apartamentos) la tildó de inútil.

El de José Manuel Puertas Celis lo tildó de impertinente, inconducente y victimizante por tratarse del administrador del edificio corriéndose el riesgo de socializar el hecho.[footnoteRef:18] [18: Registro 01:20:22] La apoderada de víctimas resaltó, entre otras, que no se estableció con qué persona se iban a introducir los documentos.[footnoteRef:19] [19: Registro 01:28:00] La delegada de la Procuraduría, frente al tema de casación, indicó que no se explicó por qué conducto se introducirían a juicio los planos y los álbumes fotográficos enunciados por la defensa.[footnoteRef:20] [20: Registro 01:31:34] Otorgada la palabra a la defensa, manifestó que cuando descubrió el álbum fotográfico a la Fiscalía, dijo que lo introduciría la investigadora “Edda Triana Real”.

Aclaró que no había norma que informara el momento en que se podía hacer tal petición y que en virtud de la protección al derecho de defensa, solicitaba que se tuviera en cuenta a la investigadora para incorporar las evidencias documentales, más cuando no había concluido la audiencia.[footnoteRef:21] [21: Registro 00:01:30 audiencia de la tarde] El juez decretó varias pruebas a la Fiscalía y en cuanto a la defensa decretó las siguientes: Testimonios de Nelson Hernán Rey Baquero, Néstor Julio Rey Baquero, Catalina del Pilar Pinzón Rey, negando las documentales que vinieran del exterior por cuanto con el testimonio de ésta se podría informar las actividades el procesado en Estados Unidos.

Negó los testimonios de Jessica Alexandra Rey Sepúlveda, Paula Camila Rey Lizarazo. Frente a la forma de introducir los documentos destacó que el defensor no descubrió el testigo de acreditación, y esa situación no fue puesta de presente desde el comienzo y negó el testimonio de “Edda Triana Real”, del constructor y del administrador. Aceptó el testimonio de Andrea Guerrero Zapata.[footnoteRef:22] [22: Registro 00:19:50 audiencia de la tarde] La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación con relación a la negativa a decretar los testimonios de Jessica Alexandra Rey Sepúlveda y de Paula Camila Rey Lizarazo.

El despacho no repuso la decisión y concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación.[footnoteRef:23] Y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en decisión del 15 de agosto de 2013 confirmó la decisión.[footnoteRef:24] [23: Registro 00:44:00 audiencia de la tarde] [24: Fl. 78 C.O.] Del sucinto recuento del desarrollo de la audiencia preparatoria del 14 de mayo de 2013, se extraen tres conclusiones, que permiten desde la sustancialidad inadmitir la demanda, a saber: La primera.

Se cumplieron todos los pasos que ordenan los artículos 356 a 359 del C.P.P. de 2004, y reclamados por los defensores en la jurisprudencia referida en la demanda (Radicado 27608). Obsérvese: (i) el defensor manifestó que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía se había efectuado correctamente, (ii) la defensa descubrió sus pruebas (testimoniales, periciales y documentales), (iii) el defensor realizó la enunciación de pruebas que haría valer en juicio, (iv) se hicieron dos estipulaciones probatorias, (v) REY BAQUERO manifestó que no aceptaba los cargos, (vi) la defensa realizó las solicitudes probatorias, (vii) se le dio traslado a las partes para que se pronunciaran sobre las pruebas solicitadas por la contraparte (aspecto fundamental y por el cual se declaró la nulidad en el auto del 29 de junio de 2007 dentro del radicado 27608 traído a colación en la demanda), (viii) el juez decretó las pruebas que resultaron pertinentes y conducentes, y finalmente (ix) tramitó lo concerniente a los recursos de los cuales el defensor interpuso y sustentó los de reposición y en subsidio apelación sobre dos testimonios negados, medios de convicción distintos a los que hoy extraña el casacionista (documentos y el testimonio de la investigadora).

Ninguna omisión de carácter sustancial se presentó en el trámite de la audiencia preparatoria en relación con los pasos que ordenada y consecutivamente deben seguirse. Por lo tanto, ninguna irregularidad transcendente se advierte, y menos falta de direccionamiento del juez como lo advirtió la defensa, lo que permite aseverar que el derecho a la defensa técnica y material no se vio afectado.

Segunda Conclusión. No se vislumbra que el procesado hubiera estado totalmente huérfano de defensa técnica en la audiencia preparatoria. Se percata la Corte que ejerció actos positivos de defensa y que le fueron decretadas como pruebas varios de los medios de conocimiento que descubrió, enunció y sustentó. No puede pregonarse que la audiencia fue accidentada, como lo proponen los casacionistas, pues si bien, hubo dislates por parte del defensor, especialmente, en no haber descubierto, enunciado y solicitado el testimonio de la investigadora Edda Triana Real, lo cierto es que esa irregularidad no tiene la entidad suficiente para pregonar un abandono total de las obligaciones que le exige la profesión, pues participó de la audiencia de manera activa, tanto que trató de enmendar su olvido al no haber descubierto y enunciado a la testigo de acreditación. Sin embargo, cuando tuvo la oportunidad de impetrar los recursos de reposición y en subsidio apelación, ningún reparo hizo frente al tema, bien sea porque se percató de su omisión, porque no consideró necesario interponer los recursos frente al tema, o porque por estrategia defensiva consideró no llevar tal medio probatorio a juicio.

Debe quedar claro que, de considerarse un descuido por parte del abogado el no llevar a la investigadora a juicio, tal situación no permite invalidar la actuación, debido que el sistema penal acusatorio está soportado en un principio de justicia rogada que implica que las partes deben estar atentas a sus debidas cargas de diligencia dentro de la actuación judicial, y permitir que se decrete la nulidad de la actuación por simples olvidos en los trámites de la audiencia preparatoria, permitiría también aceptar que a la contraparte del defensor por excelencia (Fiscalía General de la Nación) también se le consienta en tal excusa.

Es por eso que el error del defensor al pasar por alto que en la mayoría de los eventos se requiere de un testigo de acreditación para incorporar los documentos privados, no se equipara a la ausencia de defensa técnica por ineptitud del abogado. Lo que genera la nulidad de la actuación, como lo ha sostenido esta Corporación, es la ausencia total de defensa técnica a lo largo del proceso, lo cual no puede considerarse como una estrategia defensiva, sino como un abandono general de las obligaciones que como defensor se tienen para con el proceso y para con el cliente o usuario, situación que como ya se advirtió no acaece en el sub examine.

Tercera conclusión. No existió en el presente caso una inducción en error por parte del funcionario judicial al abogado. Por el contrario, se advierte las veces que el juez intervino, lo hizo para sacar avante la audiencia sin perjuicio de ninguna de las partes, y cuando expuso que había documentos y medios probatorios que podían entregarse a la contraparte cinco días antes de la audiencia, lo hizo pensando, como lo adujo también la fiscal del caso, que el defensor iba a aportar esos documentos e informes por medio de un perito, situación regulada en el artículo 415 del C.P.P. de 2004.

Tanto así, que el mismo defensor expuso que el informe de la perito Andrea Guerrero Zapata lo entregaría en el término que establece la norma referida. Además de no presentarse una ausencia total de defensa técnica, tampoco se advierte que la omisión alegada en casación sea transcendental como para invalidar la actuación. Fíjese que lo pretendido por los casacionistas es que se tenga como relevante la omisión del defensor ante la supuesta idoneidad de esos medios de convicción para poner en entredicho los señalamientos de la víctima, generando duda sobre la ocurrencia del delito.

Sin embargo, tal carga la sustentan en meras especulaciones, suponiendo que el poder demostrativo que se habría asignado a los documentos extrañados haría evidente la posibilidad de que las personas presentes en el lugar hubieran advertido los tocamientos. Olvida la defensa que los falladores esgrimieron que el episodio de abuso se presentó en las circunstancias narradas por la menor ofendida, sin importar la visibilidad, el tamaño del lugar o la presencia de otros familiares en el momento del hecho.

La defensa no acreditó que las pruebas que reclama entren en una frontal contradicción con el contenido de las allegadas al juicio ni con el testimonio de la menor, pues las instancias nunca asumieron que el sitio de ocurrencia del hecho estuviera acondicionado de tal manera que obstruyera la visibilidad de quienes no se encontraban en la piscina, pues se atribuyó la inadvertencia del suceso a que los otros familiares presentes tenían su atención fijada, principalmente, en la hermana menor de la afectada porque tenía enyesado uno de sus brazos y constantemente la vigilaban para que no lo sumergiera en la piscina que se encontraba adjunta a aquella en la que REY BAQUERO estaba con la víctima.

No es procedente traer como regla aplicable a este asunto, lo decidido por la Sala en la casación 48128 de 2017, porque las circunstancias fácticas son diversas. En aquella oportunidad se hizo palpable el absoluto desconocimiento de la abogada defensora del procedimiento acusatorio, y donde además, la defensa “ no interpuso recurso alguno que permitiera salvaguardar la notable desigualdad de armas en el desarrollo del juicio oral, en tanto que no contaba con ningún elemento probatorio que sustentara su teoría del caso, ni con el cual pudiera contra argumentar la versión de los hechos propuesta por la fiscalía ”.

(Subrayado de la Sala). El cargo de nulidad, además de postularse en forma incorrecta por no estar adecuadamente sustentado, también se hace inidóneo desde lo sustancial para admitir la demanda y garantizar el cumplimiento de los fines de la casación. En consecuencia, se inadmite el cargo. 5.2. El falso juicio de existencia por suposición. Se expuso en la demanda que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por un falso juicio de existencia por suposición, porque el Tribunal supuso, con base en el testimonio de la menor, que el vestido de baño que usaba la menor el día de los hechos era de dos partes cuando el resto de testigos dijo que era enterizo.

También, con base en el testimonio de la niña, el Tribunal “…se imagina una piscina de mínimo 10 o 20 metros, cuando son dos pileticas de mínimo tamaño… ”, según el testimonio de Nelson Rey Baquero, el cual malinterpretó la segunda instancia. La demanda calificó de desacertada la apreciación realizada por el Tribunal al material probatorio inaplicando la “ sana crítica ”, y efectuando “… juicios de valor muy personales que de ninguna forma son el producto de raciocinios de pruebas que hayan sido debatidas en el proceso si no meras especulaciones propias de él ”.

Este segundo cargo se impetró por la vía del falso juicio de existencia por suposición, sin embrago, y como se consignó en el acápite 5.1., en realidad corresponde a un inconformismo de la defensa con el mérito probatorio que el Tribunal asignó al testimonio de la menor afectada y al de Nelson Rey Baquero. Se repite, el falso juicio de existencia por suposición se presenta cuando la prueba no obra en el acervo probatorio, no fue decretada por el juez o no fue practicada en la audiencia de juicio oral, pero el juez “supone” que sí fue practicada y con base en esa suposición del elemento probatorio otorga responsabilidad penal (o la excluye).

Contrario a lo anterior son los eventos donde el funcionario judicial deduce unos hechos con base en la valoración que realiza de las pruebas que si han sido legalmente incorporadas al proceso, pues en este caso los errores no recaen sobre la existencia de la prueba, sino sobre el quebrantamiento a las reglas de la sana crítica y el valor que se le otorgó a los medios de convicción solicitados, decretados y practicados en el juicio oral, dándole unos alcances que para los recurrentes no son acordes con los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. En ese caso no se ha “supuesto” una prueba sino que se ha estructurado una conclusión probatoria a partir de las pruebas existentes.

Tal y como está estructurada la demanda, se observa que el cargo que debió presentarse no era el de falso juicio de existencia por suposición sino el de un falso raciocinio, ya que se expuso que se faltó a las reglas de la sana crítica y que los raciocinios fueron equivocados. En consecuencia, se inadmite el cargo. Finalmente, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, como para que la Sala ejerza su facultad oficiosa.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia (radicado 24322 del 12 de diciembre de 2005). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por los defensores del procesado HUGO ARNALDO REY BAQUERO. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de cumplirse los presupuestos legales. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2