CUI: 11001600010220150047005 N.I.: 61277 Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP442-2023 Radicación No. 61277 Acta No. 020 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala de Casación Penal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas, contra la preclusión de la indagación dispuesta a favor de los Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, por los punibles de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en providencia del 22 de febrero de 2022.
HECHOS Fueron consignados en el auto impugnado, así: «La presente indagación tuvo origen en la compulsación de copias que ordenó la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte dentro del radicado 110016000102201500164, en las que el Coronel ® MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL instauró denuncia contra la Revista Semana y el periódico El Tiempo por incurrir en los presuntos punibles de injuria y calumnia.
En dicha compulsación se puso en conocimiento de la Fiscalía Quinta Delegada la posible comisión de los delitos de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que se atribuye cometieron los Generales en ® PALOMINO LÓPEZ, MENA BRAVO y SÁNCHEZ MORALES, por los siguientes hechos: Sostuvo el Coronel ® PEDROZA SANDOVAL que el 28 de septiembre de 2012, ante la Junta Asesora de Generales y el Ministro de Defensa, manifestó su inconformidad al no haber sido llamado a curso para el grado de Brigadier General, pese a su excelente trayectoria profesional, lo que “desató una persecución” en contra de él y su familia “con excesivo uso de poder y autoridad, acoso laboral, etc.”.
A raíz de ese suceso el 1º de octubre de 2012, en ejercicio del derecho de petición expuso su situación al otrora Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón Bueno, además de referirse a su hoja de vida y a las razones por las que consideró debió ser elegido para el ascenso a Brigadier General, empero, el 8 de octubre del mismo año, con fundamento en dicho documento se inició en su contra acción disciplinaria por “los términos en que se refiere a sus superiores y a la institución”.
Afirmó que dos días después, esto es, el 3 de octubre de 2012, mientras se encontraba disfrutando de sus vacaciones se le convocó a una reunión en la oficina del General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, para entonces Subdirector de la Policía Nacional (E); a la que también asistió el General CARLOS RAMIRO MENA BRAVO, Director de la DIJIN, un psicólogo de la institución, su esposa Gloria Rocio Vargas Pulgarín y su hija, Viviana Marcela Pedroza Vargas, Subteniente adscrita a la DIJIN y, a la que no pudo llegar a tiempo su hijo, Carlos Mario Pedroza Vargas, Alférez de la Escuela General Santander, quien recibió orden directa de presentarse en dicho lugar.
Señaló que dicha convocatoria tenía como propósito presionarlo o intimidarlo, a través de su familia para que desistiera de su derecho a reclamar sobre el ascenso, y evitar que el asunto trascendiera a los medios de comunicación, máxime cuando pretendía denunciar probables hechos corruptos relacionados con esas promociones y “seguimientos ilegales” de los que venía siendo víctima desde el 2 de octubre de 2012.
Amén a lo anterior, sindicó al General ® ÉDGAR SÁNCHEZ MORALES, Director de la Escuela General Santander, el 4 de octubre de 2012, de presionar a su hijo Carlos Mario Pedroza Vargas, para que asistiera a la reunión con la finalidad de que lo convenciera de levantar las reclamaciones contra la institución, por lo que tres días después el Brigadier General le concedió 5 días de permiso[footnoteRef:1], a efecto de que “le ayudara a su padre a pensar mejor las cosas”. [1: Así lo mencionó la Fiscalía cuando elevo la solicitud, pero al contrastar los EMP, se advierte que, el permiso al que se refiere, lo fue por 3 días. ] Aseguró que tales retaliaciones se vieron reflejadas, el 11 de octubre de 2012, cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el Acta No. 011 recomendó llamarlo a calificar servicios, de suerte que mediante el Decreto 2543 de 23 de diciembre del mismo año, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
A lo que se suma que su hijo luego de graduarse de oficial de la Escuela de Cadetes General Santander, en el año 2013 fue trasladado al Departamento de Policía del Amazonas.» ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 26 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia precluyó la indagación que se adelantaba contra los Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, por atipicidad objetiva de los delitos de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 2.
Interpuesto recurso de apelación en contra de la anterior determinación por el apoderado de víctimas y la Representante del Ministerio Público, en providencia CSJ SP916-2020[footnoteRef:2], del 18 de marzo de 2020, esta Corporación la revocó. [2: Rad. 55629] 3. Retomada la actuación por la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal Quinto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, radicó solicitud de audiencia de preclusión el 13 de octubre de 2021.
Esa diligencia se cumplió los días 26 de enero y 22 de marzo de 2022, ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En la última sesión se dio lectura al auto AEP 014-2022 del 22 de febrero de 2022, por el cual se decidió precluir la indagación que por los punibles de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se adelantaba en contra de Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales. 4.
Dicha determinación, fue objeto de apelación por uno de los apoderados de víctimas. 5. Concedido el recurso ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, por providencia AP4078-2022, del 7 de septiembre de 2022, declaró fundados los impedimentos manifestados por los Magistrados Myriam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios. DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, solicitó la preclusión de la investigación al amparo de la casual 1ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con lo señalado en el artículo 82, inciso 4º, del Código Penal.
En respaldo de ello, evocó los hechos denunciados por el Coronel (R) Mario Aurelio Pedroza Sandoval, para sostener que, si bien las acciones persecutorias pueden ubicarse en diferentes fechas, así, iniciando el 1º de octubre de 2012 y hasta el 8 de octubre de la misma anualidad, todas ellas deben ser entendidas como un solo suceso que culminó el 8 de ese mes, dada la unidad de designio que las precedió. Consecuente con ello, consideró que el último acto que se habría ejecutado con el fin de obtener que el citado Coronel cesara en sus reclamaciones públicas por ser excluido del curso de ascenso a Brigadier General, se remontaría al 8 de octubre de 2012, cuando se envió la solicitud de investigación disciplinaria en su contra con sustentó en la petición que él radicó exponiendo su desacuerdo el 1º de ese mismo mes.
Sin que pueda, extenderse la acción penal, hasta el momento en que se recomendó llamar al Coronel a calificar servicios o el instante en que se produjo el retiro de la institución el 23 de diciembre de 2012, por cuanto, tales actos obedecieron a terceros no involucrados en la presente investigación. De modo que, entendiéndose que los delitos de constreñimiento ilegal (artículo 182 del Código Penal) y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (canon 416 ejusdem ) son de ejecución instantánea, el término dispuesto en el artículo 83 del estatuto sustancial penal para la extinción de la acción penal se configuró por ambas conductas, el 7 de abril de 2020.
A esa conclusión llegó al verificar que, por el delito de constreñimiento ilegal, el término de prescripción es de 7 años y 6 meses, ello, dado que la pena privativa de la libertad, con el incremento de la Ley 890 de 2005, sería entre 16 y 36 meses de prisión, lo cual, ajustado al límite mínimo que dispone el artículo 83 ejusdem, arrojan 5 años, mismos que se aumentan en la mitad, de acuerdo con lo señalado en la Ley 1474 de 2011, debido a que la conducta se habría ejecutado por un servidor público en ejercicio de sus funciones.
Situación similar expuso respecto del comportamiento de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, al tener este delito sanción de multa; lo cual conlleva, a efectuar las cuentas, siguiendo el mismo derrotero del inciso 1° del artículo 83 del Código Penal, según el cual, el plazo de prescripción no puede ser inferior a 5 años, periodo que también incremento en la mitad por la calidad de servidores públicos de los denunciados.
De modo que, señaló, frente a los dos ilícitos, de forma objetiva el referido lapso se cumplió el 7 de abril de 2020, cuando las diligencias estaban en la secretaria común de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, una vez fueron devueltas de esta Corporación cuando se decidió el recurso de apelación contra el auto de preclusión que inicialmente se había adoptado por atipicidad de las conductas.
EL AUTO RECURRIDO La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia señaló que, entre otras causales establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la primera establece la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal por haber operado el fenómeno de la prescripción, como circunstancia eminentemente objetiva.
Dicho instituto, explicó, se configura en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito investigado, sin que en ningún caso pueda ser inferior de 5 años ni superior a 20, salvo que se trate de los delitos enunciados de forma taxativa en el artículo 83 del Código Penal o, devenga un incremento especial, por ejemplo, por la condición de servidor público en ejercicio de sus funciones; y se ve interrumpido por la formulación de imputación para asuntos tramitados por la Ley 906 de 2004.
Posteriormente, reseñó los hechos expuestos por el denunciante, y el contenido de los dos tipos penales investigados, destacando sus características esenciales para conducir su argumentación, al análisis de la causal de preclusión incoada. Frente a ella, inicialmente destacó que no le era dable hacer valoraciones sobre las acciones que pudieron haber desplegado los indiciados, sino constatar si, en efecto, se extinguió la acción penal por prescripción en los términos establecidos en los artículos 82 y 83 de la Ley 599 de 2000.
Punto frente al cual, en coincidencia con la parte peticionaria, encontró que el término prescriptivo de cada conducta era de 7 años y 6 meses, el cual no se vio interrumpido, en tanto no se formuló imputación. Acto seguido, se ocupó de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a los indiciados y los ajustó a cada una de los delitos denunciados.
Así, frente al punible de constreñimiento ilegal, destacó como situación fáctica, la siguiente: «i) 3 de octubre de 2012, correspondiente a la reunión en la Dirección General de la Policía Nacional, a la que fueron indebidamente convocados el denunciante Marco Aurelio Pedroza Sandoval y sus hijos Viviana Marcela y Carlos Mario Pedroza Vargas, endilgados a los altos oficiales BAUTISTA PALOMINO y CARLOS RAMIRO MESA BRAVO. ii) 4 y 7 de octubre de 2012, que atañen a dos reuniones a las que fue citado el Cadete Carlos Mario Pedroza Vargas, la primera, para hablar del padre de este y advertirle las consecuencias que traerían las denuncias, la segunda, a efecto de persuadirlo con la misma finalidad y calmar los ánimos, amén al permiso especial de 3 días, a efecto de convencerlo de no hablar del tema con los medios, actos que se atribuyen al General ÉDGAR SÁNCHEZ MORALES.» Mientras que por el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, sostuvo: «i) 2 de octubre de 2012, en razón a los supuestos seguimientos ilegales efectuados por un vehículo automotor y una moto en el entorno de la residencia del quejoso. ii) 3 de octubre de 2012, relacionado con la orden al Coronel Pedroza Sandoval de practicarse unos exámenes de rutina en el Hospital Central de la institución y, la revisión de la comisión que le fue otorgada en Francia en vista a su conducta insubordinada frente a la Junta. iii) 8 de octubre de 2012, en atención a la orden de investigar disciplinariamente al denunciante, por las observaciones que hizo en el derecho de petición que presentó. Tanto este acto, como los anteriores se atribuyen al General RODOLFO PALOMINO LÓPEZ, para entonces Director de Seguridad Ciudadana.» Para señalar que se estaba frente a delitos de ejecución instantánea, donde se verifica una pluralidad de actos prolongados en el tiempo con unidad de designio o acción, en cuyo marco, el momento de consumación se determina, como ocurre con los delitos continuados, con el último acto realizado por los indiciados, es decir, el ejecutado el 8 de octubre de 2012.
Anotó la Sala Especial que las acciones que presuntamente desplegaron los indiciados con posterioridad al 28 de septiembre de 2012, habrían trascurrido desde el 2 de octubre de esa anualidad, cuando se dispuso, supuestamente, adelantar seguimientos en contra del denunciante, hasta el 8 de octubre siguiente, con la compulsa de copias disciplinarias contra el Coronel (R) Pedroza, incluyéndose en ese periodo los actos del 3, 4 y 7 del mismo mes, referidos a las convocatorias tanto al Coronel Pedroza Sandoval como a su familia, el permiso concedido a su descendiente para que persuadiera a su padre de no seguir con su denuncia y la remisión del afectado para la práctica obligada de exámenes médicos.
Identificándose en todos estos acontecimientos, una única finalidad, esto es, según la denuncia, la de presionar al Coronel (R) Mario Aurelio Pedroza Sandoval o convencerlo de admitir el resultado del proceso de selección para el curso de ascenso a Brigadier General y evitar que continuara haciendo públicas reclamaciones por posibles actos de corrupción en dicho proceso, so pena de posibles retaliaciones.
Contexto que, llevaba así a concluir que, si el último acto acaeció el 8 de octubre de 2012, los 7 años y 6 meses se vencieron el 7 de abril de 2020. Agregó que, si bien se podría tener por configurada la causal de agravación descrita en el artículo 183, numeral 3, del Código Penal, esto es, «cuando el agente abuse de la superioridad docente, laboral o similar», que permite el aumento de pena hasta la mitad, aun en ese caso, la acción penal estaría prescrita deviniendo por ello su intrascendencia. Y no se ocupó de la alegación del apoderado de víctimas, según la cual, los hechos de persecución contra el Coronel Pedroza Sandoval y su familiar, no terminaron ni siquiera el 10 de diciembre de 2012, cuando fue retirado del servicio, sino que se han desarrollado a lo largo de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, porque aquellos no fueron enrostrados por la Fiscalía en su solicitud preclusiva, lo que le impide pronunciarse sobre aquellos.
EL RECURSO El representante judicial de las víctimas, sustento su inconformidad, en que, los hechos denunciados no culminaron en la fecha referida en la decisión, por cuanto, deben integrarse sucesos posteriores a aquellos y sus efectos en el tiempo. En tal senda, alegó la no consideración como hechos relevantes (i) la negativa a la vinculación al Club de Oficiales de la Policía Nacional al Coronel (R) Pedroza Vargas, (ii) la desvinculación como oficial activo de la institución y, (iii) el proceso disciplinario que en su contra se adelantó y culminó con decisión absolutoria de la Procuraduría General de la Nación del 24 de junio de 2015.
Solicitando por las dos primeras situaciones, la consideración de los delitos como de ejecución permanente al persistir sus efectos y, frente al último, que solo cesó con la culminación de la investigación. Acotó que la Sala de Casación Penal, al conocer de la anterior petición de preclusión, consideró tales supuestos fácticos ante la petición que en su momento hiciera la delegada del Ministerio Público y ordenó continuar las actividades investigativas al observar deficiencias en tal labor, incluyendo que el ente investigador no se interesó en escuchar al directo afectado.
Consecuente con lo anterior, solicitó la revocatoria de la providencia adoptada. NO RECURRENTES 1. La delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó mantener la preclusión de la investigación, haciendo eco en que, de forma expresa descartó como hechos con trascendencia jurídica los aludidos por el recurrente, al no existir nexo causal con acciones de los denunciados.
Refirió que como lo explicó al sustentar su solicitud de preclusión, la no admisión del Coronel (R) Mario Aurelio Pedroza Sandoval al Club de Oficiales de la Policía Nacional, su desvinculación del servicio activo y el trámite del proceso disciplinario, no son actos imputables a los indiciados, así porque, los dos primeros responden a acciones de órganos colectivos en los que no participaron los denunciados y, el tercero, corresponde a la actuación seguida por una autoridad ajena a la institución policial, por lo cual, insiste, solo podía considerarse en punto a esta actuación, como último acto atribuido a los implicados, la compulsa de copias efectuada el 8 de octubre de 2012.
Por ello, asume que la posición del apelante es meramente especulativa y no tiene suficiencia para descartar el análisis de la Sala Especial de Primera Instancia. 2. El apoderado de la Policía Nacional. Mostró su conformidad con los argumentos de la decisión refutada y destacó que los actos que reprocha el censor, son los mismos que ha llevado al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
En esa línea, informó que frente al retiro del Coronel, esa jurisdicción determinó la legalidad del procedimiento y, por el rechazo de la afiliación a Club, la actuación está en curso. Finalmente, agregó que los sucesos enunciados en el recurso no tienen un vínculo con acciones desplegadas por los implicados. 3. Ministerio Público. Aun cuando interviene como no recurrente, decidió coadyuvar el recurso del apoderado de la víctima, con el fin de que se revisen sus argumentos en garantía de los derechos que le asisten.
En tal senda, sostuvo que la preclusión como acto que termina el proceso con efectos de cosa juzgada, debe ser cuidadosamente analizada, incluso, examinando el análisis que hizo la Sala de Casación al negar una petición de preclusión en otrora oportunidad y si es del caso, verificando la adecuación jurídica que de los hechos hizo la fiscalía, en la medida que, en su exposición no explicó la selección de tipos penales subsidiarios (sentencia CC C464-2014) sobre delitos principales, como, por ejemplo, el delito de violencia contra servidor público.
Conforme con lo anterior, indicó que dada importancia de la preclusión, la judicatura debe hacer un control material a la solicitud, ante los efectos que emana en los derechos de las víctimas, de modo que el proceso debe estar rodeado de las mayores garantías. 4. El defensor del General (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López.
Acompañó la petición de la Fiscalía, e hizo ver que esta determinación preclusiva tiene como antecedente otra en la que se demandó la misma figura por atipicidad de la conducta, luego de una actividad investigativa suficiente y rigurosa. Invocó que ninguna relevancia penal tienen los sucesos alegados por el recurrente y menos, se acreditó en ellos, vínculo de los indagados en la adopción de las determinaciones enunciadas, dado que tienen su origen en terceros e, incluso, órganos colectivos sin relación de dependencia de los implicados.
Igualmente, llamó la atención frente a las deficiencias investigativas que la víctima enuncia, dado que dicho interviniente estaba en la capacidad de aportar elementos de prueba a fin de hacer variar el criterio que se estaba construyendo. 5. El General (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López. Simplemente refirió que las decisiones censuradas por el apelante, estas son, las relacionadas con su admisión al Club de Oficiales y retiro del servicio activo, obedecen a un marco normativo e institucional especial, respecto del cual, no tenía capacidad para interferir. 6.
El defensor del General (R) Carlos Ramiro Mena Bravo. De manera principal abogó por la declaratoria de desierto del recurso de apelación, conforme con el artículo 179A del Código de Procedimiento Penal, al estimar que no se controvirtieron los argumentos de la Sala Especial de Primera Instancia, sino que se antepusieron planteamientos de índole personal.
Subsidiariamente, reclamó la falta de aptitud de la alzada, al desconocer que en las medidas que reprocha no intervinieron los indiciados. Y concluye, que no es oportuno analizar una nueva denominación típica como lo sugiere el representante del Ministerio Público. 7. El General (R) Carlos Ramiro Mena Bravo. Coadyuvó la intervención de su apoderado. 8.
Defensor del General (R) Édgar Sánchez Morales. Acogió el planteamiento del abogado antecesor frente a la indebida sustentación del recurso de apelación y, descartó, la postura del Delegado de la Procuraduría de la Nación, debido a que si no se mostraba de acuerdo con la determinación de preclusión, debió promover la alzada de forma directa.
Superado ello, hizo mención a que, como bien se destaca en el auto objetado, a la Corte, en su Sala Especial de Primera Instancia, únicamente le correspondía el análisis de los hechos jurídicamente presentados por la Fiscalía como marco factual de su solicitud. Al igual que destaca la naturaleza del derecho penal como ultima ratio, dado que entender, como lo hace el recurrente, que toda desavenencia con acciones de servidores públicos debe ser desatada por la vía penal, extralimita su marco de acción y desquicia el sistema, lo que se hace más evidente, cuando por similares hechos se han presentado acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia 1.1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política, como ocurre en este caso, donde se recurre la decisión por la cual se dispuso la preclusión de la indagación seguida en contra de los Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales.
Alzada que se resolverá, no obstante el pedido de los defensores de los Generales (R) Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, quienes apuntan a que se declare desierto por indebida sustentación, en la medida que, esta Colegiatura ha venido considerando que dicha carga está desprovista de fórmulas sacramentales o solemnidades, en cualquiera de sus modalidades, sea oral o escrita.
Y por ello, basta con que el recurrente presente los fundamentos de hecho y derecho, si se quiere, de manera breve y sencilla, pero clara, por los cuales se muestra inconforme con la decisión. En ese sentido, se ha explicado: «uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales.
Pero, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este»[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479;
CSJ SP, 20 mar. 2019, rad. 50396; CSJ AP, 12 may. 2021, rad. 58193, reiterada en CSJ SP3641-2022, Rad. 57869] Bajo esa perspectiva, la Sala considera que el apoderado de víctimas manifestó su desacuerdo con la contabilización del término prescriptivo, al asumir, desde su posición, que el mismo debe realizarse desde otros puntuales sucesos que puede ver extendida la ejecución de las conductas penales atribuidas, y no, como lo entiende la Sala, desde el 8 de octubre de 2012; aspecto tratado en el auto impugnado y por el cual expresa su desacuerdo.
En consecuencia, como el recurrente expuso de manera comprensible los motivos de inconformidad, la pretensión de los no recurrentes relativa a que se declare desierto el recurso de apelación, no está llamada a prosperar. 2. De la preclusión de la investigación El artículo 250 de la Constitución Política prevé que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
De otra parte, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, podrá pedir ante al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de conformidad con las causales taxativamente señaladas en la ley. Los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma.
Y (ii) en la etapa de juzgamiento, la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Concretamente, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.
Entendiendo, entonces, que esa posibilidad se extiende a la fase de indagación, como quiera que a partir de la Sentencia C-591 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, se declaró inexequible la frase « a partir de la formulación de imputación». Por su parte, el artículo 332 ibídem, señala las causales que permiten la preclusión de la investigación: 1.
Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.
Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.
PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Cabe anotar que una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental penal.
Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada. 3. De la prescripción de la acción penal Frente a la causal contenida en el numeral 1° del canon 332 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación ha determinado lo siguiente: […] “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.
Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, ese preceptivo remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi. [footnoteRef:4] [4: CSJ, AP oct. 17 2012, rad. 39679, regla reiterada en CSJ AP5478-2017, rad. 49378;
CSJ AP2737-2018, rad. 51888.] En ese orden, la referida causal tiene como eje fundamental la determinación de una circunstancia que impida al Estado continuar con la pretensión punitiva, y de contera, exonera al sujeto pasivo de la acción, de sufrir la imposición de una sanción, al tener efectos de cosa juzgada. Ahora, algunas de esas circunstancias se encuentran enlistadas en los artículos 77 de la Ley 906 y 82 de la Ley 599 de 2000, al determinar las causales de extinción de la acción penal.
El primero de aquellos, señala: «ARTÍCULO 77. EXTINCIÓN. La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento, y en los demás casos contemplados por la ley.» Mientras el segundo: «ARTÍCULO
82. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Son causales de extinción de la acción penal: 1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía propia. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9.
Las demás que consagre la ley.» Como se ve, en ambos preceptos, una de las formas de extinción de la acción penal es su prescripción, la que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, durante la etapa de indagación, acaece en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda, en ningún caso, ser inferior a 5 años y su límite superior, exceder, en principio, de 20 años, a excepción de las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista o desplazamiento forzado que será de 30 años[footnoteRef:5], o para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra[footnoteRef:6], conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, incesto u homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, que serán imprescriptibles[footnoteRef:7]. [5: Código Penal, articulo 83, inciso 2.] [6: Código Penal, articulo 83, inciso 2.] [7: Código Penal, articulo 83, inciso 3.] Asimismo, ese plazo se ve incrementado en la mitad, al servidor público que en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, cometa o participe en una conducta punible, acorde con lo señalado en el inciso 6, del canon 83 del estatuto sustancial, que indica: «Artículo 83[footnoteRef:8].
TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. [8: Texto original de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1564 de 2007, parcialmente modificada por la Ley 1309 de 2009, la Ley 1426 de 2010 y la Ley 1474 de 2011, última que entró a regir el 12 de julio de ese año, fecha en la cual fue promulgada en el Diario Oficial n° 48.128.] (…) Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.» Ahora, el artículo 182 del Código Penal, establece como pena de prisión para el delito de constreñimiento ilegal, de 16 a 36 meses[footnoteRef:9], lo cual significa que, en principio, la acción penal prescribe en el término de 5 años. [9: Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.] Ese lapso, en lo que interesa al presente asunto, debe incrementarse según el derrotero fijado en el inciso 6 del canon 83 trascrito, en 2 años y 6 meses, debido a que los indagados en esta actuación, Generales en su momento de la Policía Nacional, se le sindica de haber cometido la referida conducta en ejercicio de funciones como miembros de esa institución; lo que arroja un total de 7 años y 6 meses, tiempo que, de verificarse, impide continuar con el ejercicio de la acción penal.
De forma similar se puede contabilizar el término prescriptivo de la acción penal para el comportamiento punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto [footnoteRef:10], debido a que, su pena principal es de multa, luego aplicando las ecuaciones realizadas anteriormente, la acción por este ilícito prescribe, durante la investigación, en 7 años y 6 meses. [10:
ARTÍCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.] Plazo que de acuerdo con el artículo 84 del Código Penal, tratándose de conductas de ejecución instantánea, comienza a correr desde el día de su consumación. 4.
De los elementos de las conductas descritas en los cánones 182 y 416 del Código Penal. 4.1. Del constreñimiento ilegal. El artículo 182 del Código Penal tipifica el delito de constreñimiento ilegal, así: «El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión…».
La Corte ha dicho que constreñir es «obligar, compeler o forzar a alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas presión sobre una persona alterando el proceso de formación de su voluntad, sin eliminarla, determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que hubiese realizado en condiciones diversas» (CSJ SP7830-2017, Rad. 46165;
CSJ SP14623-2014, Rad. 34282; CSJ SP621-2018, Rad. 51482). Entonces, el constreñimiento tiene lugar por el uso de medios coactivos que subyuguen el consentimiento del sujeto pasivo, o con el uso de amenazas que intimiden a alguien con el anuncio de la provocación de un daño o mal futuro, que, en todo caso, no deba soportar[footnoteRef:11]. [11: Cfr. CSJ AP911-2019, Rad. 53159.] Así ha sido decantado la Corte: “El constreñimiento ilegal aplicado sobre una persona con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, exige ese propósito definido, con capacidad de doblegar la voluntad de quien lo padece, hasta llevarlo a tolerar u omitir aquello que para el sujeto activo se traduce en un provecho, a condición de que ese provecho o utilidad sea de estirpe distinta a la económica; puesto que la consagración de esta conducta punible protege esencialmente la autonomía personal, según la ubicación de este tipo en el Código Penal.
La norma sustancial que consagra el constreñimiento ilegal contempla la acción a constreñir, esto es, de obligar o compeler al sujeto pasivo por cualquier medio que esté al alcance del autor, cuyo propósito consistirá en alcanzar un provecho ilícito para sí o para un tercero”.[footnoteRef:12] [12: CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 17666] Así mismo este ilícito se clasifica como un delito (i) de mera conducta, debido a que no requiere un resultado, (ii) de lesión, por cuanto exige el menoscabo efectivo de los bienes jurídicos tutelados, en este caso, la libre autodeterminación del sujeto, (iii) de tipo subsidiario, en cuanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor y (iv) de ejecución instantánea, esto es, que en principio, se inicia, realiza y consuma en una acción que abarca un solo momento y ocurre en un único lugar.
Ahora, esta última característica, no impide que se acuda al concepto de unidad de acción o unidad de conducta, que remite a la realización de comportamientos con un « dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención…» (CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28880).
Sobre esta noción, ha explicado la Sala: «Al respecto se debe indicar que la causalidad como ejercicio para explicar los comportamientos humanos, concibió la acción como una transformación del mundo exterior perceptible sensorialmente. Bajo esa idea, hoy superada, cada acto se consideraba desde el punto de vista naturalístico como una conducta autónoma que se valoraba independientemente.
En ese giro, la unidad de acción de varios actos que conforman una sola conducta era vista como una ficción y no como realidad. La unidad de designio, muy afín con el concepto de finalidad, permitió modular esa corriente, abriendo espacio a conceptos como el de unidad de acción, según el cual, varios actos ideados y ejecutados con el mismo propósito bajo la identidad de tipo penal, conforman una única conducta penal; y al contrario, un solo acto puede implicar la lesión de varios bienes jurídicos e involucrar la comisión de varios delitos.
Eso demuestra que la expresión óntica de la conducta es un elemento, pero no el único ni el definitivo, para definir cuándo se está frente a una sola conducta y cuándo frente a varios comportamientos típicos. En esta línea, aceptada la idea que el concepto de unidad de acción es un criterio valorativo, la reflexión gira en torno a los elementos que lo configuran.
Según ese punto de partida, la unidad de acción requiere de (i) Un componente subjetivo identificable por la finalidad, (ii) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión y (iii) la identidad del tipo penal afectado con los tales actos, lo cual supone un enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos penales.[footnoteRef:13] [13: Cfr. SP del 25 de enero de 2017, rad. 47.586 y SP del 8 febrero de 2017, rad. 46.893, y doctrina, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal General, pág. 986.] En este lenguaje con claro acento valorativo, se ha indicado también como presupuesto de la unidad de acción, que la infracción del bien jurídico mediante la múltiple repetición del tipo penal, experimente solo un aumento cuantitativo (injusto unitario) y que el hecho descanse sobre una situación motivacional unitaria (culpabilidad unitaria)[footnoteRef:14]» (CSJ SP049-2021, Rad. 54646) [14: Cfr. Jescheck Hans Heinrich, Tomas Weigend.
Tratado de derecho Penal, Parte General, Pag 768] Figura a la cual la Corte, ha acudido en algunas ocasiones, para sancionar un único injusto a partir del contexto fáctico dilucidado, de modo que, a pesar de que se pueden identificar multiplicidad de actos, si se verifica que todos ellos se desarrollaron en una relación inescindible bajo un único propósito se tendrá una única conducta a reprobar, así, por ejemplo, ha ocurrido en casos de delitos de prevaricato por acción (SP20073-2017, 41198), enriquecimiento ilícito (CSJ SP, 27 Sep. 2012, Rad. 37322) y violencia intrafamiliar (CSJ SP3274-2020, Rad. 50587).
En tal línea, solo a modo ilustrativo, tratándose del delito de prevaricato por acción, se dijo: «Así, en el proceso CSJ AP, 25 nov. 2015 rad. 46934, por ejemplo, la Corte estudió un caso de prevaricato por acción en el que se dio aplicación al concepto de unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, al margen de que en estricto sentido la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los delitos continuados, la existencia de una unidad de delito «no opera [de manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (…), sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común o inicial».
De ahí que a partir de dicho criterio jurisprudencial, en un asunto en el que la defensa alegaba la existencia de una unidad de conducta en relación con la sentencia de tutela y los autos proferidos en el curso del incidente de desacato señalados como manifiestamente contrarios a la ley, la Sala advirtió que, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de prevaricadoras, en cuanto a su comprensión como una unidad, será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución instantánea (CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321).
Pero el estudio de unidad de conducta para punibles de ejecución instantánea como el prevaricato por acción no ha sido solo recientemente. En providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021, sustentada en la tesis de la unidad de acción desarrollada desde esa época[footnoteRef:15], esta Corporación analizó un concurso de prevaricatos por acción atribuidos a un juez laboral por el conocido desfalco a FOLCONPUERTOS dentro de tres procesos laborales independientes. [15: CSJ SP, 15 nov. 2000, rad. 14815.] En esa oportunidad se advirtió que, pese a que en cada proceso laboral el funcionario emitió varios autos ilegales infringiendo diversas disposiciones del procedimiento laboral, no hay lugar para deducir un delito de prevaricato por cada norma trasgredida, «por cuanto se advierte que hacen parte de un contexto de acción más amplio, encaminado a crear ilícitamente un título ejecutivo a cargo de un ente oficial».
Por tanto, se concluyó que cada irregularidad, cada ilicitud recorrida en la dinámica establecida con el propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida, está integrada en una sola acción prevaricadora. Ahora, en relación con el concepto y requisitos del delito continuado, pertinente la ya invocada decisión CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28880, en la que la Sala precisó: El legislador considera la existencia de un solo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.
De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.
(…) Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso.
(Subrayado fuera de texto) Y aunque el delito de prevaricato por acción se consuma cuando el servidor público profiere la decisión contraria a derecho, esta Corporación ha precisado que de ninguna manera los institutos o fenómenos del delito de ejecución instantánea y el delito continuado son antinómicos o se repelen, vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación, no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto, un delito continuado respecto de esa misma conducta típica.» Conforme con lo dicho, se tiene que, incluso tratándose de delitos de ejecución instantánea, la Corte ha admitido que puede acudirse al concepto de unidad de conducta.
En tal sentido, reflexionó la Sala: «Sin embargo, en la decisión CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 39464, se dijo que en los delitos de ejecución instantánea se puede acudir al concepto de unidad de conducta, cuando los mismos se realizan «mediante actos diversos prolongados en el tiempo», a efectos de determinar «cuándo opera su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal (…), pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado».
(…) Esto, por cuanto el llamado delito continuado, instituido en su forma de punición por el parágrafo del artículo 31 del C.P., corresponde a una ficción jurídica que busca delimitar en un solo objeto de persecución penal lo que ontológicamente corresponde a varias y separables ejecuciones punibles que se ligan, en calidad de factor común aglutinante, por el propósito que desde el inicio animó al autor (CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 43803).» (CSJ SP467-2020, Rad. 55368) 4.2.
Del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto Describe el artículo 416 del Código Penal: «ARTÍCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.» Tal y como lo explicara esta Sala, al conocer la anterior petición de preclusión[footnoteRef:16], el delito en comento se determina por la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-;
(ii) el titular del bien jurídico es la administración pública; (iii) el objeto jurídico protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad; (iv) el objeto material puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico; y, (v) la conducta consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa [como antes se requería].
(CSJ AP 11 Sep. 2013, rad. 41297; CSJ SP 12 nov. 2014, rad. 40458; CSJ AP368-2018, rad. 51049). [16: CSJ AP916-2020, Rad. 55629] Este último puede ser jurídico o material en atención a que, de una parte, puede comprender la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico; y, de otra, expresar un hecho material. El término «arbitrario» es aquello realizado sin sustento en un marco legal, en el cual la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho.
Lo injusto es lo que va directamente contra la ley y la razón. (CSJ AP 11 Sep. 2013, rad. 41297; CSJ SP 12 nov. 2014, rad. 40458; CSJ AP368-2018, rad. 51049). En esa línea, la Sala ha definido el acto arbitrario como: […] el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.
Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada en el acto caprichoso. (CSJ AP 11 Sep. 2013, rad. 41297; CSJ SP 12 nov. 2014, rad. 40458; CSJ AP368-2018, rad. 51049). El tipo penal exige la concurrencia de un elemento normativo, es decir, la acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, pues los conceptos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública.
(CSJ AP 11 Sep. 2013, rad. 41297; CSJ SP 12 nov. 2014, rad. 40458; CSJ AP368-2018, rad. 51049). Ahora, al igual que el anterior delito, también se puede clasificar como de lesión, subsidiario y conducta instantánea, de allí que, para no tornarse repetitiva la Sala, baste decir que se aplican los mismos considerandos frente a la unidad de acción previamente explicados. 4.
Del caso concreto. Para la resolución del presente asunto, necesario es tener en cuenta los hechos reseñados por el ente investigador en su solicitud, debido a que este es el marco factual que convoca la atención de la Sala. (i) Conforme con la denuncia presentada por el Coronel (R) Marco Aurelio Pedroza Sandoval, se tiene que el día 28 de septiembre de 2012, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, conformada entre otros, por el MG Rodolfo Bautista Palomino López -Director de Seguridad Ciudadana-, BG Carlos Ramiro Mena Bravo -Director Investigación Criminal e Interpol Dijin- y el BG Édgar Sánchez Morales -Director de la Escuela de Cadetes General Francisco de Paula Santander-, determinó la convocatoria a curso de ascensos al grado de Brigadier General, como consta en Acta 009.
En el listado de los 10 seleccionados, no se incluyó el nombre del entonces Coronel activo Marco Aurelio Pedroza Sandoval. (ii) Ante esa exclusión, el denunciante, en la misma reunión, expresó a la Junta su inconformidad con tal decisión, al considerar, básicamente, que su hoja de vida reflejaba un mejor perfil profesional que los elegidos, y que la escogencia se hizo para favorecer a unos en detrimento de otros, lo que trasgrede el Decreto 1791 de 2000.
Estos hechos los denominó «rosca en los ascensos de la Policía». (iii) Comunicó el Coronel en su denuncia que con ocasión de tal manifestación, en su contra se generaron una serie de episodios con el fin de persuadirlo de no continuar con la exposición pública de las irregularidades anotadas[footnoteRef:17]. [17: Páginas 15 y ss. Cuaderno anexo 4.
Folios 1-17.pdf y, 1, Cuaderno anexo 4. Folios 18-35.pdf] (iv) Así indicó que, el 1º de octubre de 2012, en petición dirigida al Director General de la Policía, MG José Roberto León Riaño[footnoteRef:18], solicitó la revisión de su hoja de vida y la reconsideración de la no convocatoria para el curso de ascenso a Brigadier General o, en su defecto, la revocatoria del acto administrativo por el cual se tomó dicha determinación. La cual envió con copia al Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón y al MG Rodolfo Palomino, sin obtener respuesta. [18: Páginas 3 y ss.
Cuaderno anexo 4. Folios 18-35.pdf] (v) No obstante, el 3 de octubre de 2012, a pesar de que se encontraba disfrutando de vacaciones, fue convocado el Coronel Pedroza Sandoval a una reunión en la oficina del General Rodolfo Palomino López, quien se desempeñaba como Subdirector de la Policía Nacional (e), a la que también asistió el General Carlos Ramiro Mena Bravo, Director de la Dijin, un psicólogo de la institución, la esposa del denunciante, Gloria Rocío Vargas Pulgarín[footnoteRef:19] y, su hija, Viviana Marcela Pedroza Vargas[footnoteRef:20], Subintendente adscrita a la Dijin, y estaba citado, su otro descendiente, Carlos Mario Pedroza Vargas, Alférez de la Escuela General Santander. [19: Cfr. Entrevista del 4 de marzo de 2016.
Pág. 5 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 53-63.pdf ] [20: Cfr. Entrevista del 14 de marzo de 2016. Pág. 7 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 53-63.pdf y, entrevista del 21 de septiembre de 2016, Pág. 11 Cuaderno anexo 5. Folios 53-63.pdf y pág. 12 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 64-83.pdf. y declaración jurada del 19 de diciembre de 2017. Pág. 6 y ss.
Cuaderno anexo 5. Folios 64-83.pdf.] Encuentro del que reseña, además de ser sorpresivo, tuvo como finalidad presionarlo e intimidarlo, a través de su familia, para que cesara en la queja que efectuaba por su no convocatoria al curso de ascenso y malos manejos en los ascensos en la institución y evitar que de aquella tuviera conocimiento la opinión pública a través de los medios de comunicación. Incluso, disponiendo la realización de unos exámenes médicos de rutina, entre ellos, por psicología, lo que, en su criterio se quería, para dar cuenta de una presunta falta de aptitud mental.[footnoteRef:21] [21: Orden del 3 de octubre, para la realización de un examen ejecutivo.; no obstante, en cumplimiento de ésta, el Coronel no se practicó la valoración por psicología. Páginas 13 y 16, Cuaderno anexo 4.
Folios 18-35.pdf] E incluso, la recomendación que dio el BG Palomino López, para que se diera por finalizada la comisión en el exterior como agregado de la Policía[footnoteRef:22]. [22: Cfr. Pág. 12, Cuaderno anexo 4. Folios 36-54.pdf Oficio dirigido al Mayor General José Roberto León Riaño, calendado 3 de octubre de 2012.] (vi) Que fue objeto de seguimientos ilegales, a partir del 2 de octubre de 2012.
(v) Se refirió que los días 4 y 7 de octubre de ese año, fue convocado, Carlos Mario Pedroza Vargas[footnoteRef:23] –hijo del denunciante- a reuniones con el Brigadier General Édgar Sánchez Morales, en las que éste, le puso de presente que su carrera y la de su familia, podían verse afectadas por las acciones del Coronel (R) Pedroza Sandoval, invitándolo así, a que intercediera ante él para cesar en sus reclamos y no hablara con medios de comunicación. [23: Cfr. Entrevista del 31 de marzo de 2016.
Pág. 10 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 53-63.pdf y, entrevista del 28 de septiembre de 2016, pág. 3 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 64-83.pdf, y declaración jurada del 13 de diciembre de 2017. Pág. 13 y ss. Cuaderno anexo 5. Folios 64-83.pdf.] Para lo cual, incluso, se le concedió 5 días de permiso, para que aprovechara ese tiempo para que ayudara al Coronel Pedroza a pensar mejor las cosas.
(vi) Y que el 8 de octubre, la petición que radicó el 1º de ese mes, fue remitida[footnoteRef:24] al Inspector General de la Policía Nacional, BG Santiago Parra Rubiano, para darle tratamiento disciplinario; proceder que igualmente cumplió el MG Rodolfo Palomino López, Director de Seguridad Ciudadana, por considerar “sus actos desobligantes ante la junta de generales y demás hechos que pudieran afectar la imagen institucional; relacionados con su amenaza de proferir declaraciones denigrantes en contra de la institución” [footnoteRef:25]. [24: Página 2, Cuaderno anexo 4.
Folios 18-35.pdf. Comunicación suscrita por BG Miguel Ángel Bojaca Rojas, Director de Talento Humano] [25: Página 17, Cuaderno anexo 4. Folios 18-35.pdf] (vii) De otro lado que, con Acta 011 del 11 de octubre de 2012, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó al Gobierno Nacional llamar a calificar servicios al Coronel Pedroza Sandoval, por tal razón el 23 de diciembre de 2012, por medio de Decreto 2543, el Coronel Pedroza Sandoval fue retirado de la Policía Nacional.
(viii) Por último, luego de graduarse el hijo de Coronel en comento, Carlos Mario Pedroza Vargas, fue enviado al Departamento de Policía del Amazonas, en lo que considera, el denunciante, fue una retaliación por las denuncias que se hizo en contra de la institución. Ahora, revisados esos hechos, la Fiscalía convocó la audiencia de preclusión, al considerar que se había superado el plazo máximo para ejercer la acción penal conforme con las normas que regulan el instituto de la prescripción frente a las conductas denunciadas, esto es, constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Dejando claro, en la reconstrucción que hizo de los hechos que eventualmente podían ser atribuidos a los Generales Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, que el último acto a ellos reprobado sería el acaecido el 8 de octubre de 2012, cuando se dispuso la remisión de la petición radicada el 1º de ese mismo mes, a efectos de que se ejecutara acción disciplinaria en contra del Coronel Pedroza Sandoval; quedando en consecuencia, comprendidos los hechos cometidos con anterioridad y que denominó “intermedios”, bajo la tesis de todos aquellos tenían una finalidad común, esto es persuadirlo de que no continuara con sus reclamaciones públicas por su no convocatoria a curso de ascenso a General.
Para así descartar, de forma expresa y por no guardar un nexo causal con la situación del Coronel (R), la separación del cargo ocurrida el 10 de diciembre de 2012, a través del Decreto 02543[footnoteRef:26], por obedecer a una decisión adoptada por un órgano colectivo del cual no participaron los denunciados. [26: Páginas 1 y ss. Cuaderno anexo 4.
Folios 71-83.pdf] Ni realizar una sindicación concreta, por otros sucesos narrados por el Coronel Pedroza en su denuncia, tales como (i) publicaciones en medios de comunicación del 9 y 18 de noviembre de 2012, que dice, los implicados emplearon para desprestigiarlo y presionarlo a través de información falaz relacionada con nexos con un testaferro del narcotráfico, (ii) el retiro de él y su núcleo familiar de las bases de datos del sistema de salud, (iii) la no aceptación de su afiliación al Club de Oficiales de la Policía[footnoteRef:27], y (iv) el traslado de Carlos Mario Pedroza Vargas, que ocurrió una vez graduado de oficial, el 29 de noviembre de 2013, al Departamento de Policía del Amazonas. [27: Página 5.
Cuaderno anexo 4. Folios 71-83.pdf] Frente a los cuales, en rigor, el apelante no efectuó un ejercicio de contradicción que denotara la necesidad de que fueran incorporados como hechos con relevancia jurídica a fin de que se considera que, debido a ellos, se extendía la posibilidad de continuar con la persecución penal. En efecto, véase frente a los actos que el Coronel (R) Pedraza Sandoval calificó en su denuncia de retaliación, y en particular, el consistente en el traslado de su hijo, Carlos Mario Pedroza Vargas, a un departamento alejado, no explicitó en el recurso ninguna razón para que se incorporara como hecho constitutivo de alguna de las conductas penales denunciadas, ya fuera, la de constreñimiento ilegal o, la de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Para de alguna manera demostrar que dicha omisión de la Fiscalía conllevaría a una fecha de consumación de las conductas punibles, más reciente, por ejemplo, 29 de noviembre de 2013, y de allí revelar que la acción no estaba prescrita[footnoteRef:28]. [28: Es más, aún tomando dicha fecha, la acción penal prescribió el 29 de mayo del 2021.] Situación en la cual no se pudo perfeccionar la actuación investigativa, a pesar de que, en decisión de esta Corte se dejó la preocupación de que podrían tener incidencia con el reclamo de fecha 28 de septiembre de 2012 efectuado por el Coronel denunciante, lo que imposibilita considerar ese hecho como variable para la revisión de la causal de preclusión peticionada.
Y, de modo disímil, se remitió a alegar la verificación de otros sucesos de persecución, en particular, (i) la negativa a la vinculación al Club de Oficiales de la Policía Nacional al Coronel (R) Pedroza Vargas, (ii) la desvinculación como oficial activo de la institución y, (iii) la culminación del proceso disciplinario que en su contra se adelantó en el año 2015, los cuales, los dos iniciales, no hicieron parte del contexto presentado por la Fiscalía y, el último, estaría sentado sobre la reflexión de que las conductas investigadas son de ejecución permanente.
Así, de cara a los primeros dos escenarios, sea necesario precisar que la Fiscalía no ahondo en la investigación con el fin de verificar su conexión con los acá implicados, a pesar de que en decisión adoptada por esta Sala al descartar la preclusión por atipicidad se precisó la necesidad de perfeccionar la investigación respecto de ellos y otros[footnoteRef:29], por la sencilla razón de que, el fenómeno extintivo de la acción, como lo explicó la Fiscalía General, se configuró cuando las diligencias estaban pendiente de ser reasignadas al interior de la Unidad Delegada de Fiscalías ante esta Corporación. [29: Así se indicó en esa decisión «(i) la exclusión de la base de datos de la entidad respecto de su familia;
(ii) la sorpresiva supresión de su membresía al Club Militar; y, (iii) el no otorgamiento de un permiso solicitado por el denunciante a un debate en la Comisión 2ª del Senado de la República.»] Lo que descarta un análisis de estos eventos diverso al presentado por órgano persecutor, según el cual, no guarda una relación de conexidad con los indiciados, por cuanto no existe elemento que permita sostener su injerencia en tales determinaciones.
Así, se recuerda que la delegada peticionaria descartó injerencia de los denunciados en la decisión de llamamiento a calificar servicios del Coronel, que se concretó en Decreto 2543 del 10 de diciembre de 2012, pues este acto fue suscrito por el Ministro de Defensa, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin que se tenga noticia de allí intervino alguno de los indiciados.
Y la no vinculación al club, sería una determinación adoptada por el Consejo Asesor del Centro Social de Oficiales de la Policía[footnoteRef:30], habilitado en la discrecionalidad establecida en la Resolución 00747 del 12 de marzo de 2012. [30: Cfr. Página 5, cuaderno anexo 4. Folios 71-83.pdf ] Por modo que, en esas condiciones no puede atribuirse un nexo entre supuestas labores de instigación o amedrentamiento o de abuso de poder, de parte de los indagados, que hayan concluido en las acciones reseñadas por el apoderado de la víctima recurrente.
Ahora bien, tampoco logra derruir el criterio fijado por la Sala Especial de Primera Instancia en su providencia del 26 de enero de 2022, el alegato del censor, según el cual, la fecha de consumación de los delitos denunciados corresponde con la culminación del proceso disciplinario que se adelantó contra el Coronel (R) Pedraza Sandoval, con ocasión del traslado que se hiciera de la petición que elevó el 1º de octubre de 2012, por el BG Rodolfo Bautista Palomino López, el 8 de ese mismo mes.
Ya que, como se precisó en el acápite correspondiente al numeral 4 de esta decisión -De los elementos de las conductas descritas en los cánones 182 y 416 del Código Penal-; los dos delitos investigados, son de ejecución instantánea, lo que supone la contabilización de su ejecución desde el día de su consumación y no, de los efectos que pueda generar en el futuro, como lo propuso el recurrente en su intervención. Y el hecho de que se admita que en delitos de tal categorización puede aplicarse la tesis de unidad de conducta o de designo, como fuera expuesto con antelación, no significa dilatar la ejecución del hecho denunciado hasta que se cesen las consecuencias que pudieron devenir por razón de las acciones que se atribuyan a los implicados.
Por ello, no aparece certero traer a colación la actuación que se cumplió por razón de ese traslado para entender que la acción se extendió hasta la definición del asunto por la Procuraduría en el año 2015, con la decisión favorable que se dictó a favor del disciplinado, y mucho menos, cuando el devenir de ese proceso y su resultado escapaba a la órbita de acción de los acá implicados, quienes no tuvieron injerencia en esa actuación como que nada de ello se dijo en la indagación cumplida.
De modo que, analizando los hechos jurídicamente relevantes que consideró la parte peticionaria, es decir, el ente investigador, la Sala, no advierte falta de corrección en la determinación de la Sala Especial de Primera Instancia. Así: (i) Frente al delito de constreñimiento ilegal. Destacó el a quo que este delito se puede identificar a partir de los siguientes eventos: a. La reunión celebrada el 3 de octubre de 2012, en la Dirección General de la Policía Nacional, a la que asistió el denunciante y fue convocado su núcleo familiar, obteniéndose la efectiva presencia de su cónyuge, Gloria Rocío Vargas Pulgarín y su hija Viviana Marcela Pedroza Vargas.
Reunión presidida por el General Rodolfo Palomino López, con la asistencia del General Carlos Ramiro Mesa Bravo. b. Citas del 4 y 7 de octubre, en las que participó el cadete Carlos Mario Pedroza Vargas y el General Édgar Sánchez Morales, en las que se cuenta, fue invitado a servir de enlace para que su padre cesara en sus denuncias, y advertido de las consecuencias nocivas que podían devenir sobre él. Incluso concediéndosele un permiso de 5 días para procurar dicho fin.
De modo que, esta conducta, acogiendo el criterio antes explicado de la unidad de designio, en la que identificamos varios actos entre sí concatenados y ligados, en procura de un único fin, se tendría por ejecutada el 7 de octubre de 2012. Consecuente con lo anterior, advertido que el término de prescripción para esta conducta es de 7 años y 6 meses, encontramos que, en efecto, la acción se extinguió el 7 de abril de 2020.
Sin que haya lugar en esta oportunidad, a considerar una modulación o variación del ilícito al que adecuó su tesis investigativa el ente acusador, como lo propone en su intervención como no recurrente el Ministerio Público, cuando alude al delito de violencia contra servidor público, ya que éste demanda una finalidad específica dirigida que el funcionario compelido ejecute u omita un acto propio de su cargo o realice uno contrario a sus deberes oficiales, supuestos que no se habrían identificado en este asunto.
Sobre este delito, de antaño tiene dicho la Corte: «Se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado y en el cual el sujeto pasivo es el funcionario del Estado; que exige para su configuración un medio específico, a saber, el ejercicio de violencia en cualquiera de sus dos modalidades, esto es, física -entendida como la energía material aplicada a una persona con el fin de someter su voluntad- o moral -consistente en la promesa real de un mal futuro dirigido contra una persona o alguna estrechamente vinculada a ella-; con el propósito de obligar al servidor público a la realización u omisión de un acto propio de su cargo, o para que lleve a cabo una conducta contraria a los deberes oficialmente asignados.
Busca el legislador a través de la consagración del mencionado delito proteger la autonomía de los servidores estatales investidos de autoridad pública con el fin de que cumplan a cabalidad con las funciones inherentes a su cargo, luego es indispensable la afectación de dicho interés jurídico. Es una conducta esencialmente dolosa pues debe ser realizada deliberadamente al margen de la ley.» Y a partir de los elementos presentados, no se dejó sentado de manera expresa o encubierta, cual serían esas funciones respecto de las cuales se estaría buscando su cumplimiento o separación bajo por un acto de violencia cometido contra el servidor público.
En ese sentido, no sobra recordar que si bien el delito de constreñimiento ilegal eventualmente puede ser subsidiario del injusto penal de violencia contra servidor público, en cuanto existe coincidencia en varios de sus elementos estructurales, realizado el ejercicio de adecuación típica en relación con éste, cuya riqueza descriptiva es mayor que la del constreñimiento ilegal, no se pueden identificar todos sus ingredientes esenciales de modo que no se aviene procedente la readecuación de la tesis jurídica plasmada por la Fiscalía frente a este específico asunto.
Quedándose así vigente el análisis por el delito subsidiario, pues se repite, los hechos denunciados no se ajustan a otro delito en el que hubiere podido incurrir el sujeto activo. (ii) del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Frente a este ilícito podemos advertir los siguientes sucesos: a. Los seguimientos que se habrían ordenado el 2 de octubre de 2012 en contra del Coronel en su residencia, con personal que se desplazaba en vehículos tipo carro y motocicleta. b. La orden del 3 de octubre de 2012, dirigida a que el Coronel (R) Pedraza, se practicara exámenes de rutina en el Hospital Central de la institución, y la revisión de la comisión que le fue concedida como agregado en Francia, bajo la tesis de una conducta insubordinada de su parte. c. La determinación de disponer el traslado de su petición calendada 1º de octubre de 2012, en oficio del 8 del mismo mes y año, para ser investigada como falta disciplinaria.
En ese orden, empleando la misma dinámica que se abordó con anterior ilícito, tendríamos que la última de las acciones que se sindican por este comportamiento ilegal, sería el dispuesto el 8 de octubre de 2012, al cual, agregados los 7 años y 6 meses que se enunciaron como término prescriptivo, nos arroja que la acción se extinguió el 8 de abril de 2020.
Así las cosas, no hay duda que por las dos referidas ilicitudes el Estado perdió la posibilidad de seguir con el ejercicio de la acción penal, justamente, cuando el proceso se encontraba en la Unidad de Fiscalías Delegadas ante esta Corporación. En síntesis, colige la Corte que ningún argumento ofreció el apelante para derruir el fundamento fáctico de la decisión de preclusión y al estar probado que las conductas por la que fueron denunciados los Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, se encuentran prescritas, se confirmará la decisión de preclusión dictada por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero.- Confirmar el auto proferido el 22 de febrero de 2022 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto dispuso la preclusión de la indagación seguida contra los Generales (R) de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, por los punibles de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 37