45859(05-08-15) 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4414-2015 Radicación n° 45859 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el aspecto formal de la demanda de revisión presentada en nombre propio por el procesado José Jaime Luna Ortiz, abogado titulado, contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2004 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, confirmada en su integridad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 18 de agosto de 2006, por cuyo medio el demandante quedó condenado a la pena principal de cuatro (4) arios de prisión y multa de Revisión Ráid.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de abuso de confianza calificado.

HECHOS Fueron relatados por el Tribunal Superior de Valledupar, en los siguientes términos: A finales del año 1996 estaba en vigencia el contrato interadministrativo No. 004-96 celebrado entre el Fondo para la Prevención y Atendón de Desastres del Departamento del Cesar y la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar -Asomineros-, cuyo representante era el abogado José Jaime Luna Ortiz, y cuyo objeto era la construcción de las obras relacionadas con la reubicación de viviendas determinadas por el Departamento del Cesar en los proyectos presentados a la Dirección Nacional para la prevención y atención de desastres, tendientes a la recuperación y rehabilitación de los municipios de Becerril, Bosconia, El Copey, El Paso, Curumaní, &tintas, Tamalameque, La Gloria, Gamarra, San Martín, Aguachica y Astrea, afectados por la ola invernal del segundo semestre de 1995 y por un valor de mil seiscientos veinte millones de pesos / $1.620.000.000.00), suma que sería aportada por los siguientes Entes públicos: 1.

Departamento del Cesar por $288.000.000.00; 2.El Inurbe, la suma de $832.000.000.00 y 3. La Caja Agraria por la suma de $500.000.000.00. El plazo para la terminación de las viviendas era de 365 días, partiendo del día en que se 2 Revisiói:i Rad. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz diera el 50% como anticipo, lo que se efectuó el 16 de abril de 1997, sin que se hubiese cumplido el convenio por parte del contratista y por eso hubo necesidad de prorrogarlo mediante contrato adicional No. 1 del 3 de marzo de 1998, donde se acordó: "primero: Objeto: Modificar la cláusula cuarta del presente contrato al cual se le concede una prórroga por seis (06) meses y teniendo en cuenta que el contrato matriz fue firmado teniendo un término de 365 días a partir de la fecha en que se girara el 50% como anticipo, término que empezó el 16 de abril de 1997, fecha en que se recibió la totalidad de éste, la fecha límite de entrega será el 16 de noviembre de 1998".

Este contrato originó varios procesos penales en contra de José Jaime Luna Ortiz y en lo que respecta a este asunto se produjo por denuncia formulada por el Director del Inurbe Regional Cesar, en el mes de noviembre de 1998, en virtud que el contratista no había iniciado las obras en los municipios de El Copey y Gamarra, denominados Urbanización Nueva Don Toba, con 30 viviendas y urbanización La Palomera, con 25 viviendas, respectivamente, para lo cual el Inurbe dio un avance del 50% de los subsidios familiares de vivienda -S.F. V - por valor de $60.760.186.50, discriminados, así: a) La Palomera - Gamarra- $30.824.777 y b) Urbanización Don Toba - El Copey por $29.935.409.50.

Para el caso especifico de las Urbanizaciones Don Toba, en El Copey y La Palomera en Gamarra, se presentaron 3 Revisión RO. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz algunos inconvenientes con los Alcaldes Municipales de esas localidades, por no tener listos los lotes de terreno debidamente adecuados, es decir, con los respectivos servidos públicos para la iniciación de las obras, pero ese impase fue superado y a pesar de ello el informe del interventor de la obra de la Dirección para la Prevención y Atención de Desastres de la Gobernación del Cesar, el 20 de septiembre de 1999 (ver folios 801 al 807 c.o. No. 3), informa: "Gamarra - Programa Inurbe: Este programa nunca fue iniciado por parte del contratista.

Adecuaron el campamento y depositaron en él algunos materiales tales como una gran cantidad de bloques en arcilla y la totalidad del hierro correspondiente a las vigas de cimentación. En la actualidad este campamento está abandonado y estos materiales están siendo robados ya que no cuentan con celaduría El Cope y, Programa Inurbe: Este programa consta de 29 viviendas las cuales cuentan con levante de muro a altura de viga de amarre, 25 de estas cuentan con instalaciones hidráulicas, y 29 con instalaciones sanitarias.

La comunidad tiene en su poder algunos materiales que le entregó el almacenista al representante de la comunidad ". ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE De la documentación aportada se extracta que la investigación por los hechos anteriores fue adelantada por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, dependencia que el 30 de enero de 2002 calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de 4 Revisión Radlio. 45859 José Jaime Luna Ortiz acusación, entre otros, en contra de José Jaime Luna Ortiz, por la conducta punible de peculado por apropiación, determinación que alcanzó ejecutoria el 15 de marzo de 2002.

El conocimiento de la etapa de la causa correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, despacho que el 24 de agosto de 2004 dictó sentencia condenando a Luna Ortiz a la pena principal de nueve (9) arios de prisión y multa de $30.824.777.00 como responsable de delito de Peculado por Apropiación. Apelado el fallo por el procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante pronunciamiento del 18 de agosto de 2006, lo modificó en el sentido de precisar que el delito atribuible al acusado correspondía abuso de confianza calificado, y en consecuencia redosificó la sanción impuesta para fijarla en cuatro (4) años de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Contra los fallos de primera y segunda instancia, el incriminado José Jaime Luna Ortiz promueve demanda de revisión, cuyo aspecto formal procede la Sala a evaluar en esta oportunidad. RESUMEN DE LA DEMANDA Inicialmente es del caso aclarar que en un solo memorial, pretende el libelista sustentar acción de revisión 5 Revisión lad. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz en contra de cuatro providencias diferentes, situación que condujo a que la Sala dispusiera el desglose de las mismasl.

En ésta ocasión, como corresponde a la Sala analizar el ataque impetrado contra las sentencias emitidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar (Cesar) y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, se abordará exclusivamente los argumentos que aluden a las mismas. En efecto, luego de referirse a la naturaleza de la acción de revisión, el sentenciado se apoya en el numeral 6° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, para aducir como motivo de la misma " cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria ", señalando que la variación jurisprudencial se presentó al determinar la Sala que los contratistas ejecutores de obra no ejercen funciones públicas, concluyendo, entonces, que en lugar de cometer el delito de peculado por apropiación, incurren en el de abuso de confianza calificado2.

Agrega que si los delitos contra la administración pública sólo pueden ser perpetrados por funcionarios públicos, ésta condición no puede atribuírsele, "por no asumir la función pública al realizar una obra pública, como representante legal de una persona jurídica denominada Por auto del 25 de marzo del ario en curso. 2 Como soporte jurisprudencia!, en dos apartados de su escrito el memorialista hace la siguiente citación: a sent. corteconst.

Mg. ¡bañes Augusto, mayo 5 de 2010 exp. 2990. Ver la sentencia c-563 de 7 de octubre de 1998 corte constitucional rad 24833 M.P LUIS QUINTERO MILANÉS'. 6 Revisión Rad/. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz ASOMINEROS, ya que es contratista, ejecutor de la construcción de la obra pública, al que no se trasladan las funciones públicas, siendo en situación extrema un interviniente a título de coautoría".

Así, luego de analizar en qué consistió la actividad contractual que se le atribuyó, el recurrente sostiene que no se infringió injusto penal alguno, teniendo en cuenta que para su estructuración requiere ser típico, antijurídico y culpable. Insistiendo, entonces, en que no ostentaba la condición de servidor oficial por cuanto no desempeñaba funciones públicas, añade que tampoco podía condenársele por la conducta punible de abuso de confianza calificado, en razón a que la correspondiente acción penal se encontraba prescrita.

Solicita, en consecuencia, que se declare la nulidad de los fallos atacados, copias de los cuales allegó como soporte de su pedimento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, a esta Sala compete conocer de la acción de revisión presentada en nombre propio por el procesado José Jaime Luna Ortiz, ya que la promueve en contra de sentencia de segunda instancia 7 Revisión(Rad.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. De otro lado, debe destacarse inicialmente que la acción de revisión constituye un mecanismo a través del cual se pretende la invalidación de un pronunciamiento que ha adquirido firmeza, bien por entrañar un contenido de injusticia material, o porque la verdad procesal declarada resulta ser absolutamente diferente a la realidad histórica sometida a juzgamiento, demostración a la cual ha de llegarse dentro del marco delimitado por las causales taxativamente señaladas en la ley.

Dentro de este contexto, la razón de ser del instituto es la de subsanar los defectos materiales de aquellas providencias que ponen fm al proceso penal tanto en la instrucción o en el juicio, proferidas en contravía de una recta administración de justicia, atendiendo al interés general de la verdad y de la justicia como forma de garantizar una convivencia pacífica y un orden justo para el conglomerado social.

Por lo mismo, no es un mecanismo para revisar la legalidad de la sentencia según sucede con el recurso de casación, sino para reparar la injusticia que contenga la sentencia o las decisiones que produzcan su mismo efecto, esto es, finiquitar el asunto con fuerza de cosa juzgada. De conformidad con lo anterior, para que resulte procedente la admisión de la demanda, se impone el 8 ' Revisión Ralt/No. 45859 José Jaime Luna Ortiz cumplimiento de las rigurosas y precisas exigencias señaladas en el artículo 222 de la Ley 600 de 2000, dentro de las que se cuentan: i) la determinación de la actuación procesal frente a la cual se demanda la revisión; ii) el delito o delitos que motivaron la actuación procesal y la decisión; iii) la causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud; y iv) la relación de las pruebas que se aportan como sustento de las circunstancias fácticas que fundamentan la petición. De igual manera, en atención a que esta acción procede exclusivamente contra decisiones ejecutoriadas (sentencias, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), es deber inicial del actor allegar copia de las providencias de primera y segunda instancia contra las cuales se instaura, con su respectiva constancia de ejecutoria.

Ahora, si la causal invocada es la contenida en el numeral 6° del artículo 220 del Estatuto Procesal de 2000, esto es, cuando mediante pronunciamiento judicial la Corte ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la decisión que se somete a revisión, ha dicho la Sala que para efectos de su postulación, se exige que el actor acredite que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche, fue variada por esta misma Corporación a través de un pronunciamiento posterior, o que aun siendo anterior no se hubiere aplicado al caso concreto y resulte favorable a los intereses del sentenciado. 9 Revisión Rad.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz Envuelve lo anterior que para invocar la aplicación de la mencionada causal, el demandante debe acreditar, como mínimo, los siguientes requisitos: i) Que se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundamentado en un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; ii) Que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambie mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa; o que aun siendo anterior no se hubiere aplicado al caso concreto y resulte favorable a los intereses del sentenciado iii) Que a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico el proveído atacado habría sido más beneficioso para el demandante.

Acorde con lo anterior, en casos como éstos lo pertinente es llevar a cabo una labor de constatación mediante la cual se muestre objetivamente que la decisión contentiva del cambio jurisprudencial favorable y la que se considera injusta se fundamentan en presupuestos similares, con lo cual la incidencia de la primera en la segunda resulta inevitable. 10 Revisión Rád. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz En esta oportunidad, sin ninguna dificultad se advierte que además de no cumplir el libelista con la mencionada labor de constatación, en la medida en que apenas se limita a manifestar que para cuando celebró los contratos administrativos no ostentaba la condición de servidor oficial por cuanto no desempeñaba ni le fueron deferidas funciones públicas, su planteamiento carece de sustento fáctico al partir de una falsa premisa, en cuanto el supuesto de esta índole que funda los pronunciamientos de la jurisprudencias traídos a colación como soporte de la causal invocada, es completamente diferente al que fundamenta la situación del demandante.

En efecto, relega en el olvido el libelista que las decisiones invocadas se refieren a los particulares contratistas que han celebrado algún tipo de convenio con entidades estatales, eventualidad que sin lugar a dudas, no es factible equipararlas a servidores públicos, ni aplicar los efectos de esa condición, según sucedía en el pasado. Por el contrario, en el caso del procesado Luna Ortiz, se acreditó que su condición de funcionario público no fue producto de una presunción legal, sino del hecho de que efectivamente ostentaba esa calidad, en virtud de su papel como representante legal de la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar -ASOMINEROS-, la cual es una entidad administrativa de derecho público.

Así lo clarificó la Corte en el fallo de casación del 4 de febrero de 2009 (Radicado 30293), dictado dentro de uno de ce", Revisión Rad. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz los varios procesos seguidos en su contra con ocasión de la suscripción del contrato interadministrativo No. 004-96, de la siguiente manera: " Tan reprobable argumentación a la que alude el censor carece sin embargo de sustento normativo y probatorio, hallándose a cambio en este proceso fundamento que en uno y otro sentido demuestran que el procesado sí ostenta la calidad de servidor público según los términos del artículo 123 de la Constitución y 20 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, de conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 136 de 1994, Capítulo IX, "Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas (Art. 148).

"Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personaría jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.

Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencioso - administrativa». (Art. 149). Y bajo dichas previsiones la Asociación de Municipios Mineros del Centro del Cesar se constituyó en acto celebrado el 21 de junio de 1989 al cual asistió inclusive el demandante en su condición entonces de burgomaestre del Municipio de Becerril y adquirió 12 Revisión Rad.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz personería jurídica que se le reconoció en Resolución 3870 de noviembre 30 de 1989 emanada de la Gobernación del Cesar. Por consiguiente siendo dicha Asociación de Municipios una entidad administrativa de derecho público, cuyos actos son revisab les y anulables por la jurisdicción contencioso administrativa, significa que su representante legal, quien es el director ejecutivo, tiene la calidad de servidor público, como así lo entendió el propio demandante al reconocerlo en su indagatoria tras haberse posesionado en tal cargo desde diciembre 9 de 1992.

Luego, a pesar de las argumentaciones del Tribunal, lo cierto y plenamente demostrado en este proceso es que José Jaime Luna Ortiz ostentaba la calidad de servidor público y en ejercicio de ella cometió los hechos por los cuales se le ha juzgado, por ende la ampliación del término prescriptivo es absolutamente viable y en esas circunstancias el reproche carece de prosperidad».

En éste orden de ideas, constituye una falacia del actor el argumento con el cual da a entender que su condición de servidor público fue producto de una ficción legal, cuando es lo cierto que sí ostentaba esa calidad, bajo la cual celebró los contratos estatales y perpetró los hechos que fundamentaron su juzgamiento y posterior condena. De otra parte, es claro que el planteamiento del libelista se aprecia del todo desatinado, puesto que basta repasar el decurso procesal para establecer que precisamente por considerar el Tribunal Superior de Valledupar, desde luego en criterio jurídico equivocado, que no desempeñó ese tipo de funciones, fue que se degradó la 13 Ar‘ Revisión 1-9.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz hipótesis delictual de peculado por apropiación a la de abuso de confianza calificado, con lo cual resultó enormemente favorecido en el aspecto punitivo, eventualidad que sin lugar a dudas torna absolutamente incomprensible su argumentación, si en cuenta se tiene que en últimas se le sentenció por la conducta punible que reclama como aplicable.

Ahora bien, en relación con la manifestación del demandante relativa a que la acción penal por el delito de abuso de confianza calificado se encontraba prescrita, debió acudir el demandante a la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, acorde con la cual es necesario que, de manera evidente, aparezca que el Estado había perdido la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena y que es motivo de la acción instaurada, por razón de la prescripción u otro fenómenos extintivo de la acción penal.

Cabe precisar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que la postulación de la mencionada causal debe emerger de manera diáfana de los hechos y pruebas conocidos, estudiados, controvertidos y valorados en las instancias, y no asumiendo el demandante por anticipado que le asiste razón jurídica, pero sin tenerla en realidad, para de este modo hacer las cuentas animado por su convicción personal, y por esta vía seleccionar la causal de revisión en forma artificial, sin base lógica y jurídica, como aquí acontece, pues ello determina la inadmisión de la demanda. 14 --15t Revisión Racl.

No. 45859 José Jaime Luna Ortiz En el caso que concita la atención de la Sala, dichos presupuestos de admisibilidad no se satisfacen por el demandante, pues además que ninguna referencia hace el libelista a la causal en que funda su pedimento, eventualidad que por sí sola impone la desestimación de la demanda, la afirmación relativa a que el Estado había perdido la facultad para ejercitar la acción penal, no corresponde a la realidad.

Lo anterior por cuanto, conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante el ciclo instructivo la acción penal prescribe en los máximos estipulados en los tipos penales correspondientes, sin que sea inferior a cinco (5) años. En atención a lo dispuesto por el artículo 86 del Estatuto Punitivo, el término prescriptivo se interrumpe con la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada para comenzar a correr de nuevo por la mitad del lapso inicial, sin que pueda ser inferior a cinco (5) ni superior a diez (10) arios.

El delito de abuso de confianza calificado, para la fecha en que se emitió la sentencia en contra del acusado Luna Ortiz, tenía prevista pena de prisión de tres (3) a seis (6) arios. Así las cosas, aún en el evento de admitir con el demandante que el comportamiento punible que le fue 15 Revisión Rad. No. 45859 José Jaime Luna Ortiz atribuido tuvo lugar16 de abril de 1997, lo cierto es que para el momento en que alcanzó ejecutoria la acusación (5 de marzo de 2002) la acción penal no se encontraba prescrita, pues no había transcurrido el lapso de seis (6) arios previsto como máximo para el delito por el que finalmente fue condenado, menos aún si al término en cuestión se le adiciona una tercera parte en atención a la calidad de servidor público del acusado.

De otra parte, si de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a cinco (5) arios, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 5 de marzo de 2002, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, para el caso cinco (5) arios, el cual no se había vencido para el mes de agosto de 2006, cuando se emitió el fallo de segundo grado.

En razón entonces a la manifiesta y objetiva ausencia de idoneidad sustancial de la demanda de revisión presentada por el sentenciado José Jaime Luna Ortiz, la solución jurídica que se impone adoptar es su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 16 »4~7 FERNANDO ALBE -TO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CA Revisión/r José Jai Luna Ortiz RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada en nombre propio por el procesado José Jaime Luna Ortiz.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ JOSÉ LEO efrip., II! / p i / USTOS MARTINEZ O CAMACHO GUSTAVO RIQUE MALO FE NDEZ 17 LUIS GULLLER it SALAZAR OTERO ? " 4.5 ailza ubia I latrnda Nova García jr,scz,ra;,_, Revisión RadAo. 45859 José Jaime Luna Ortiz PATRICI SALAZAR CUEL 11 WISTIS Secretaria 18 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018