CUI 11001600000020150068801 Casación 53167 Ricardo Emilio Martínez Gómez Juan Carlos Ortiz Zárrate Tomas Jaramillo Botero JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4412-2022 Radicación No. 53167 (Aprobado Acta No. 227) Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) La Corte se pronuncia en relación con las demandas de casación presentadas en nombre de los procesados Ricardo Emilio Martínez Gómez, Tomás Jaramillo Botero y Juan Carlos Ortiz Zárrate, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal de Bogotá, confirmó, con modificaciones, la condena que el Juzgado 48 Penal del Circuito, vía allanamiento, les impuso por los delitos de estafa agravada en la modalidad de delito masa, manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores y concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- La sentencia recurrida resume la situación fáctica señalando que, “(…) en el año dos mil nueve (2009), la Sociedad Comisionista de Bolsa – Interbolsa, suscribió un contrato de corresponsalía con el Fondo Premium Investment Advisor para promocionar el Fondo de Inversión Premium Capital Apreciation fund, el cual, fue autorizado por la Superintendencia Financiera.

La finalidad del Fondo Inversión Premium Capital Apreciation fund era la inversión de dinero a cambio de la adquisición de acciones sin voto. En este contexto varias personas naturales y jurídicas invirtieron su capital, empero… los señores Juan Carlos Ortiz Zárrate y Tomás Jaramillo Botero en calidad de únicos accionistas con voto excedieron las facultades concedidas en el aludido contrato de corresponsalía e hicieron uso indebido de los recursos económicos de los inversionistas al enviarlos a sociedades no autorizadas que, a su vez, omitieron consignarlos en las cuentas bancarias correspondientes.

En desarrollo de dicha actividad, de acuerdo con el escrito de acusación, habían participado Rachid Maluf Raad y Juan Andrés Tirado Moreno, directores del Fondo, quienes idearon e implementaron la estrategia denominada “repo” que les permitió captar el dinero y enviarlo a las sociedades de valores incorporados, Rentafolio Bursátil y Financiero o Intertourist de las que Natalia Zúñiga Isaac, Claudia Patricia Aristizábal y Ricardo Emilio Martínez Gómez fungían como representantes legales.

Como consecuencia, las acciones prometidas a los inversionistas se desvalorizaron ostensiblemente y el dinero que invirtieron no les fue devuelto, debido al estado de iliquidez de la Sociedad Comisionista de Bolsa – Interbolsa, lo que generó [que fuera intervenida por] la Superintendencia Financiera y su posterior liquidación, en perjuicio de quienes invirtieron en la aludida sociedad.” 2.- En la presente actuación, la Fiscalía imputó a los indiciados Jaramillo Botero, Ortiz Zárrate y Martínez Gómez, en diligencia preliminar de los días 25 y 27 de febrero de 2015, los delitos captación masiva y habitual de dineros, no reintegro de lo captado, estafa agravada masiva, manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores y emisores y concierto para delinquir.

Los imputados aceptaron de manera parcial los cargos y se dispuso, en consecuencia, continuar en trámite separado la investigación por los delitos de captación masiva y habitual de dineros y no reintegro de lo captado. 3.- Con base en el allanamiento a cargos el Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, luego de adelantar la audiencia de individualización de pena, mediante sentencia del 31 de marzo de 2017, condenó a Jaramillo Botero y Ortiz Zárrate a 71 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a Martínez Gómez le impuso 44 meses de prisión y multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.- Inconformes con la individualización de la pena, el descuento por allanamiento a cargos, la sanción impuesta a cada sentenciado, el otorgamiento a Ortiz Zárrate y Jaramillo Botero de la prisión domiciliaria, diversos apoderados de víctimas apelaron la sentencia, demandando del Tribunal la redosificación de las penas y la revocatoria de la prisión domiciliaria. 5.- El Tribunal en la sentencia recurrida (12-04-18), consideró, de conformidad con los planteamientos de los apelantes, que no se tiene objeción en cuanto a las conductas punibles aceptadas por los imputados ni existe duda de su responsabilidad en los hechos.

En virtud del principio de limitación, concretó el problema jurídico en determinar si de conformidad con los argumentos expuestos por los opugnadores, “es viable modificar la sentencia de primer grado en cuanto a la pena impuesta a todos los procesados se refiere, como también la concesión de la prisión domiciliaria a Jaramillo y Ortiz o, si, por el contrario, en tales aspectos debe ser confirmada.” Con base en el estudio correspondiente resolvió: “Primero. Modificar el numeral primero del fallo impugnado, en el sentido de imponer a Tomás Jaramillo Botero y Juan Carlos Ortiz Zárrate las penas principales de ciento cuarenta y siete punto nueve (147.9) meses de prisión y multa equivalente en moneda nacional a seiscientos diez punto veintiséis (610.26) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo. Modificar el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de imponer a Ricardo Emilio Martínez Gómez las penas principales de ciento veintidós punto dos (122.2) meses de prisión y multa equivalente en moneda nacional a cuatrocientos ochenta y siete punto cinco (487.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tercero. Adicionar el fallo apelado en el sentido de disponer que la prisión domiciliaria otorgada a Tomás Jaramillo Botero y Juna Carlos Ortiz Zárrate estará sujeta al mecanismo de vigilancia electrónica, cuya vigilancia estará a cargo del INPEC.

Cuarto. Revocar el numeral cuarto del fallo confutado, para en su lugar negar a Ricardo Emilio Martínez Gómez el mecanismo sustitutivo de la pena de la suspensión de la ejecución de la pena… Quinto. Conceder a Ricardo Emilio Martínez Gómez la prisión domiciliaria acompañada de vigilancia electrónica…” En lo demás confirmó la providencia apelada. 6.- Los defensores de los sentenciados recurrieron de forma extraordinaria la sentencia de segundo grado.

DEMANDAS DE CASACIÓN 1.- Demanda presentada a nombre de Ricardo Emilio Martínez Gómez. Propone los siguientes cargos: 1.1.- Violación del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a cualquiera de las partes. Asegura el actor que el Tribunal desconoció el principio de limitación que rige la apelación, por cuanto desbordó los temas propuestos en la impugnación vertical y aquellos inescindiblemente relacionados con él. Los aspectos discutidos por las víctimas, agrega fueron: i) individualización de la pena para la conducta de estafa agravada en masa; ii) el incremento punitivo en razón del concurso de conductas punibles; iii) rebaja de pena por aceptación de cargos; y iii) concesión de la prisión domiciliaria.

Sin embargo, los apelantes no cuestionaron de manera expresa o tácita la pena impuesta a Martínez Gómez por el delito contra el patrimonio económico, ni para los otros dos comportamientos por los que fe condenado. Transcribe apartes de los escritos de apelación y enfatiza que “las apelaciones en cuanto a la individualización de la pena para el delito de estafa agravada en masa solo se refieren a la sanción penal que se impuso a los señores Tomas Jaramillo Botero y Juan Carlos Ortiz Zárrate”, de manera que el Tribunal carecía de facultad para analizar la sanción dispuesta a Martínez Gómez por el delito contra el patrimonio económico. 1.2.- Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 61.3 y 31 del Código Penal, merced a la cual el sentenciador de segundo grado impuso al procesado una sanción muy superior a la que le correspondía. En la fundamentación del cargo alude los criterios legales de individualización de la pena (art. 61 citado).

Precisa que debió tenerse en cuenta en este caso la real participación del procesado en el actuar delictivo, “máxime cuando la propia Fiscalía e incluso representantes de víctimas reconocen que Ricardo Emilio Martínez Gómez no tenía ni voz ni voto en el entramado societario, que era un empleado y que no obtuvo incremento patrimonial derivado de los delitos, tal como se demostró además en la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.” Agrega que el proceso de individualización de pena en segunda instancia desborda los criterios de discrecionalidad, ignora las circunstancias genéricas de menor punibilidad y no se somete a los parámetros legales que regulan su imposición, con lo cual aumentó la sanción desproporcionadamente e interpretó erradamente las reglas del concurso de delitos.

Precisa, de igual modo, que el juez de conocimiento entendió que la situación de Martínez Gómez era distinta, menos reprochable que la de los otros procesados, aspecto frente al cual - insiste – no hubo oposición por parte de los recurrentes, quienes se dirigieron prioritariamente contra Jaramillo Botero y Ortiz Zárrate, circunstancia que, asegura, debió considerarse por el Tribunal en la individualización de la pena.

En criterio del actor, el error denunciado afecta la individualización de pena para cada delito, pues la fijación dentro del cuarto seleccionado debe ser regulada, razonable y motivada y aquí se omitió el análisis de las circunstancias presentes en la conducta del procesado. Por lo tanto, precisa, “consideramos que le asiste razón al señor juez de conocimiento cuando impuso la pena de 64 meses de prisión y multa de 120 salarios mínimos al declarar coautor responsable de estafa agravada en masa a Ricardo Emilio Martínez Gómez…” Por contraste, la imputas por el Tribunal es desproporcionada frente a la de los otros acusados, de quienes era simplemente un empleado y “esa diferencia solo puede explicarse en la incorrecta interpretación que la colegiatura colegiada hizo de la multicitada norma contenida en el artículo 61.3 del Código Penal.” A lo cual agrega, “la pena por el delito base se aumentó sin motivación completa y por ello, reitero, debe imponerse una acorde a esos criterios ya varias veces mencionados y que la ubican en un aumento mínimo respecto del límite inferior del primer cuarto de movilidad, es decir, de los sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de ciento veinte (120) salarios mínimos.

Estas sanciones se tornan suficientes, proporcionales, razonables y justas de cara a la necesidad y función que ellas deben cumplir en este caso.” Similares deficiencias y conclusiones advierte el recurrente en relación con el trámite de individualización de la pena en los delitos de manipulación fraudulenta de especies en el registro de valores y emisores y concierto para delinquir.

A lo anterior agrega que la graduación de la sanción por el concurso de delitos resulta igualmente desacertada, por haber errado el Tribunal en la individualización de la pena del delito base y resulta desproporcionado el aumento de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 31 del Código Penal, “máxime cuando no se hace diferenciación cualitativa alguna entre la conduta de los socios gestores y beneficiarios de los hechos investigados con la de su empleado Martínez Gómez.” 1.3.- Violación directa de la ley sustancial, interpretación errónea del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, que llevó al sentenciador colegiado a reconocer una rebaja de pena por allanamiento a cargos inferior a la que en legalidad correspondía. El recurrente admite que el a quo incumplió el deber de motivar la decisión al reconocerles a los acusados 50% de descuento de pena por allanamiento a cargos, aunque ello no significa que el Tribunal acertó al reducirlo a 35%, sobre la base de que la Fiscalía contaba con suficiente material probatorio para lograr una condena y los acusados, de una u otra forma, lograron varios aplazamientos de la audiencia de individualización de pena.

Sin embargo, agrega, también es cierto que Ricardo Emilio Martínez colaboró con la justicia desde antes de la formulación de imputación, incluso, se adelantaron gestiones en procura del principio de oportunidad por unos delitos de la imputación (captación masiva y habitual de dineros), y la mayoría de aplazamientos tuvieron motivos justificados.

El ad quem, en consecuencia, no podía asimilar su situación a la de los otros procesados y a todos realizarles el mismo descuento punitivo. 2.- Demanda presentada a nombre de Juan Carlos Ortiz Zárrate. 2.1.- Con base en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el actor denuncia la “Violación de garantías fundamentales por falta adecuada y suficiente motivación para reducir el descuento por aceptación de cargos concedido por el a quo del 50% de la pena al 35%” Según refiere, la motivación del Tribunal es en extremo deficiente en contraste con la argumentación expuesta por el juez de conocimiento, cuyo criterio debe restablecerse para hacer efectivas las garantías fundamentales del procesado “y que la pena impuesta, así como el descuento concedido por la aceptación de cargos, se ajuste de manera cabal a la legalidad.” Agrega que los motivos expuestos por el Tribunal para disminuir el descuento de pena por allanamiento a cargos, “resultan contrarios a la realidad procesal y en todo caso, evidente es que no autorizan la intromisión del superior en la decisión del inferior en la forma como éste lo hizo.” La ley procesal, continúa, en ninguna forma condiciona la concesión del descuento a términos precisos de un mayor o menor ahorro para la administración de justicia. La proporcionalidad y racionalidad son los criterios que deben atenderse para evitar la arbitrariedad.

La consideración del sentenciador plural acorde con la cual la determinación de los acusados de allanarse a cargos, no fue significativa en términos de ahorro de gestión para el Estado ya que la Fiscalía contaba con medios de demostración suficientes para vencerlos en juicio, deja de lado la complejidad del asunto y que, en todo caso, la parte acusadora tenía que superar el tamiz de la audiencia preparatoria con todo lo que conlleva en materia de admisibilidad, exclusión probatoria, por supuesto, enfrentar el juicio y obtener la sentencia condenatoria.

De hecho, en relación con los casos Interbolsa y Fondo Premium, afirma el actor, la presente es la única sentencia condenatoria que ha obtenido el órgano de investigación. Menciona de igual modo que al juez de conocimiento se le expuso en audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal que, en un primer momento, la aceptación de cargos se concertó con la Fiscalía en perspectiva de un principio de oportunidad frente a los otros dos delitos imputados, trámite que gozaba de buen recorrido, pero, lamentablemente, el Fiscal General de la Nación lo revocó. Resulta igualmente desacertado a juicio el recurrente que el Tribunal reste valor a la gestión realizada por los acusados al allanarse a cargos, por la mora en el trámite de la audiencia de individualización de pena, ya que, una vez aceptados y verificada la legalidad del allanamiento, la sociedad tenía asegurada la condena.

De manera que erró al considerar que en este caso no existió ahorro real y significativo para la administración de justicia con la aceptación de cargos. Como el fallo asegura que la diligencia para la individualización de pena se frustró en diversas oportunidades y por intervención de los acusados, el sentenciador debió enumerarlas, demostrar que se obró con el fin de dilatar el trámite y determinar el impacto real de los aplazamientos.

“Esta línea de argumentación, que parte de reglas de experiencia que se muestran como erradas, por cuanto, no es cierto que siempre, o casi siempre que se presenta una solicitud de aplazamiento la intención sea torpedear la actuación procesal, pero, sobre todo, que parten de postulados con total ausencia de comprobación en el caso particular, tales como, que el tiempo a emplear en los eventuales recursos que puedan interponerse por los procesados deben descontarse de la rebaja de pena pues no constituye ahorro real o significativo a la administración de justicia, en términos de tiempo de la actuación.” 2.2.- El recurrente denuncia en forma adicional la “Violación directa de la ley por inaplicación de una garantía fundamental”.

Sobre el punto, asegura que el Tribunal dispuso de manera oficiosa corregir el ejercicio de dosimetría respecto del delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, habida cuenta del error contenido en la sentencia de primer grado la cual inicialmente omitió “efectuar el aumento correspondiente a la tercera parte tanto del mínimo como del máximo de la infracción agravada por concepto de la modalidad de delito masa… incremento que solamente efectuó el a quo ya sobre la pena en concreto, lo que hizo que se afectara la legalidad de la sanción, pues los extremos mínimos y máximos teóricos con los cuales se definió el ámbito de movilidad punitiva eran incorrectos.” La determinación del Tribunal, agrega, desconoce el principio de limitación y la prohibición de reforma en peor, toda vez que los recurrentes no cuestionaron en ese aspecto la sentencia de primer grado, aunque clamaron la imposición de una mayor pena y la revocatoria del sustituto de prisión domiciliaria.

Esa oficiosidad obligaba a consultar las garantías fundamentales del procesado y a ofrecer una motivación mínima, la cual, dice, brilla por su ausencia, de manera que también se desconoció el principio de motivación suficiente. El superior, en suma, transgredió el debido proceso por desconocimiento del principio de limitación y, de aceptarse que podía enmendar el error de manera oficiosa, la redosificación debió respetar los criterios que atendió el juez de conocimiento. 3.- Demanda presentada a nombre de Tomás Jaramillo Botero.

Propone los siguientes cargos. 3.1.- “Violación del debido proceso por vulneración del principio de limitación. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.” Igual que los otros recurrentes, el apoderado de Jaramillo Botero funda el reproche en “la imposibilidad del ad quem de reformar aspectos de la sentencia del a quo, que no hayan sido planteados por los recurrentes o que, como en el presente caso, fueron esbozados genéricamente por el Tribunal para adelantar un proceso de dosificación punitiva imponiendo una pena más grave incluso, más allá de lo solicitado en los recursos de manera expresa.” Desde su perspectiva, el juez de conocimiento estructuró debidamente la sentencia, con base en los criterios establecidos en los artículos 59, 61 y 31 del Código Penal.

El Tribunal, “valiéndose de una supuesta ausencia de motivación entró a modificar el cuantum (sic) de pena e incrementó en 6 veces la multa, extralimitándose en su análisis para proferir una decisión lesiva del debido proceso para mi representado.” Cita jurisprudencia relacionada con los institutos de doble instancias, reforma peyorativa y el principio de limitación. Refiere, de esa manera, que las víctimas tenían derecho a recurrir la decisión de primer grado con base en el derecho a la doble instancia, la cual tiene como finalidad garantizar la corrección del fallo judicial y la existencia de justicia en condiciones de igualdad.

El Tribunal en ese sentido, estaba limitado a resolver lo planteado por los recurrentes, sin ir más allá de lo que propusieron. No obstante, aplicó todos los topes posibles en cada uno de los cuartos de cada delito, dando como resultado una pena superior a la solicitada por los apelantes, con lo cual, desconoció el principio de limitación y el derecho de igualdad ante la ley.

La decisión del juez a quo, por el contrario, fue proporcional, legalmente adecuada y justa de cara al concurso de delitos que se trató en este asunto. El aumento de penas desproporcionado, dice el actor, surgió con ocasión de los recursos presentados por algunos de los representantes de víctimas, pero, de todos modos, el Tribunal excedió el límite que le marcaban las argumentos de los recurrentes, por lo que trae a colación apartes de los escritos de apelación y sostiene que, puntualmente, ninguno de ellos solicitó, por ejemplo, que el descuento de pena por aceptación de cargos decreciera del 50% al 35%, ni proyectó como sanción la que finalmente impuso el juez colegiado.

Insiste el demandante en que al Tribunal le correspondía resolver de acuerdo con la sustentación de las diversas apelaciones y no simplemente considerar que, con ocasión de los temas propuesto en cada recurso, estaba habilitado para hacer una nueva dosificación apartándose de la discrecionalidad del juez de primera instancia. Los recurrentes, agrega, no advirtieron que el juez de conocimiento aplicó en forma errada el incremento de pena previsto para el delito en masa, de modo que el Tribunal no podía ir más allá de los recursos y establecer una nueva dosificación punitiva, ni atender las orientaciones que en la materia planteó el delegado del Ministerio Público, pues no recurrió la sentencia de primer grado.

Tampoco le correspondía fijar una nueva sanción respecto del concurso de delitos al advertir inmotivada la establecida en primera instancia, decisión en la que, asegura, se analizaron debidamente las circunstancias del artículo 61 del Código Penal, de modo que no podía desmejorar la pena impuesta en la magnitud que lo hizo en perjuicio de Tomás Jaramillo, y sin consideración al principio de limitación, la prohibición de reforma en peor y el debido proceso. 3.2.- El actor propone un segundo cargo que enuncia como “Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida y por interpretación errónea de una norma constitucional o legal llamada a regular el caso.” Afirma que el Tribunal interpretó en forma errada el artículo 31 del Código Penal, pues estableció criterios similares a los del artículo 61 Ib., para individualizar la pena, haciéndolos excesivos y doblemente aplicables a la situación del concurso, con lo cual empleó de manera indebida la norma contenida en el artículo 61 del Código Penal.

Además, aun cuando la nueva fijación de la pena se funda en los errores de motivación de la sentencia apelada, resulta incoherente con su reparo al a quo, pues tampoco sustentó las razones del aumento del otro tanto, más allá de unas razones genéricas y la alusión a parámetros ya valorados para determinar la pena en el segmento respectivo.

El aumento de pena por el concurso de delitos efectuado en la sentencia, continúa el actor, se fundamentó de manera genérica en la gravedad de la conducta, la vulneración de distintos bienes jurídicos y los fines de la pena. Afirma que los aspectos establecidos en el artículo 61 del Código Penal para determinar la sanción, los utilizó también el Tribunal para fijar el otro tanto de la pena por los delitos concurrentes, procedimiento que implica un doble incremento con similares argumentos y deriva en desconocimiento del debido proceso, “por lo que se solicita se analice también bajo la causal 2 de casación del artículo 181 C.P.P., y en contravía con lo preceptuado en el artículo 31 del C.P. en el marco de la causal tercera que se está planteando.” 3.3.- Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, denuncia la violación indirecta de la ley mediante error de hecho por falso juicio de existencia por suposición y por omisión. El Tribunal, asegura el actor, no valoró los elementos materiales de prueba obrantes en la actuación y concluyó que ‘(i) la Fiscalía contaba con todas las pruebas necesarias para ir a juicio y lograr se condena, de modo que no procedía otorgárseles el 50% [de rebaja de pena por allanamiento] a Tomás Jaramillo, y que (ii) el beneficio para la administración de justicia con el allanamiento a cargos fue mínimo al haberse presentado múltiples aplazamientos que supuestamente llevaron a que la condena se diera 2 años después…’ El Tribunal, en consecuencia, tuvo como probados hechos que carecían de acreditación y omitió apreciar elementos de conocimiento allegados por la defensa del acusado en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, los cuales enumera.

De igual modo, en la misma censura, afirma que la fundamentación de la sentencia en el aspecto referido es deficiente y por este motivo debe igualmente casarse. 3.3.1.- Subsidiario a esta censura denuncia como falso raciocinio la errónea consideración de que tres aplazamientos [de la audiencia de individualización de pena solicitados por el defensor de Jaramillo Botero], “baja las máximas de la experiencia y la realidad judicial del país, puedan demorar dos años el proferimiento del fallo que el Tribunal consideró como el segundo de los dos únicos fundamentos para no otorgar la rebaja del 50% que el a quo había reconocido”; aplazamientos que, asegura, fueron justificados y deben atribuirse al defensor no al procesado Jaramillo Botero.

Luego sobre ese argumento no puede negarse la reducción de pena en el monto considerado por el juez de conocimiento. El Tribunal, demás, no tuvo en cuenta otros factores que pudieron generar la mora en el trámite, lo cual hace parte del falso juicio de existencia que se propone. CONSIDERACIONES Establece el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, que el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Por su parte, el artículo 184-2 de la misma codificación señala que no se seleccionará para estudio de fondo, la demanda en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso; ii) no se invoque la causal de las contempladas en el artículo 181 ibidem, sobre la cual se edifique el reproche; iii) omita desarrollar los cargos correspondientes; o iv) se logre establecer fundadamente que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades del recurso; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

De igual modo, cabe recordar, que la casación comprende una discusión especializada dirigida contra las sentencias dictadas por el Tribunal, de modo que obliga al demandante a presentar una argumentación estructurada que patentice el vicio que la afecta y su trascendencia, teniendo en cuenta que la decisión arriba a esta sede amparada por la doble condición de acierto y legalidad, refractaria a los cuestionamientos propios de las instancias o a las manifestaciones de simple oposición que el recurrente efectúe a las consideraciones del sentenciador.

Los diversos cargos de las demandas examinadas no reúnen los requisitos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacen los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso, motivo por el cual serán inadmitidos. Demanda a nombre de Ricardo Emilio Martínez Gómez. 1.- En el primer cargo denuncia la violación el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a cualquiera de las partes, por cuanto, afirma el actor, en la apelación el Tribunal transgredió el principio de limitación al desbordar los temas propuestos por los recurrentes y los que se les relacionaban de manera inescindible.

Según dice, los recurrentes no cuestionaron de manera expresa o tácita la pena impuesta a su asistido como lo hicieron frente a los acusados Jaramillo Botero y Ortiz Zárrate, de modo que el juez colegiado carecía de facultad para analizar la sanción, en especial la del delito contra el patrimonio económico. Cuando el demandante acude a la causal segunda de casación en procura de conseguir la invalidación del fallo, le corresponde señalar claramente la especie del error sustantivo que determina la nulidad, los fundamentos fácticos y las normas que entiende conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

De igual modo, debe especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la invalidación, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado —principio de trascendencia—, pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Formalmente el recurrente somete la censura a estos presupuestos, pero fracasa en demostrar la real ocurrencia de la irregularidad proclamada. La postulación se basa en sostener a ultranza la incompetencia del Tribunal para revisar el proceso de dosimetría penal del a quo y corregir los errores que lo afectaban, dado que los apelantes no habría empleado alguna suerte de fórmula sacramental o específicas palabras para cuestionar, como lo hicieron, que: i) fue deficiente o nula la motivación que el fallador hizo respecto de las penas que dedujo; ii) no hubo una real ponderación de los criterios que al efecto señala el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal; iii) el juez de primera instancia desconoció el principio de proporcionalidad que debe existir entre la pena y el daño causado porque a pesar de la pluralidad de delitos cometidos por los procesados y que estos no repararon a las víctimas, les impuso sanciones muy bajas que no se compadecen con estos; iv) lo correcto hubiese sido que el sentenciador fijara las penas en su límite máximo determinado en el respectivo cuarto[footnoteRef:1]. [1: La sentencia refiere estos puntos en los que coincidieron varios recurrentes y el Agente del Ministerio Público, los cuales consideraron equivocados en el proceso dosimétrico realizado por el juez de conocimiento.

Cfr. Fol. 48 C.T] De esa manera, el recurrente entiende que, si alguno de estos puntos o el texto de las apelaciones no mencionan expresamente al procesado Martínez Gómez, entonces el juez plural no podía modificar la decisión de instancia agravando la condena. La postulación del reproche es contraria al principio de corrección material que le impone al actor fundamentar el ataque atendiendo en un todo la realidad procesal y el contenido de la sentencia cuestionada, la cual, en este caso, informa a través de su lectura que esta situación fue debatida por la defensa del procesado, quien procuró que se declararan desiertos los recursos, en lo concerniente al acusado Martínez Gómez, toda vez, afirmó, que ninguno de los representantes de víctimas aludió en su recurso la sanción concreta dispuesta en su contra, tema frente al cual el ad quem consideró que, aunque ninguna de los escritos de apelación refirieran las penas impuestas al acusado, se trataría de una circunstancia que no conduciría a la declaratoria de desierto de las apelaciones, “máxime cuando una lectura atenta y completa de los escritos sustentatorios de los recursos, evidencia que la inconformidad de los opugnadores se relaciona con el proceso de individualización de la pena y sanciones impuestas a los tres procesados en este asunto, vale decir, a Tomás Jaramillo Botero, Juan Carlos Ortiz Zárrate y Ricardo Emilio Martínez Gómez, y sus argumentaciones claras y puntuales permiten conocer en concreto los puntos de descuerdo e inconformidad sobre aquellos temas que no comprometen únicamente a los dos primeros de los citados sino también al último de ellos”; aspecto verificable en los escritos de apelación de diversos apoderados de víctimas, quienes propendieron por la imposición de una pena más rigurosa para el conjunto de sentenciados[footnoteRef:2]. [2: Por ejemplo, las apelaciones de los abogados Fabio Humar Jaramillo en representación de Jorge Pinilla y Firpo S.A.S, Juan David Riveros Barragán, representante de un número plural de víctimas.

Fols. 118 y 161 C. primera instancia ] Ahora, la supuesta transgresión del debido proceso carece igualmente de fundamento y se basa en el alcance interesado que al recurso de apelación y al principio de limitación que lo rige, pretende darle el recurrente. La doble instancia tiene dicho la Corte[footnoteRef:3], como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada. [3: SP740-2015 (39417)] La regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que no ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo.

Lo anterior, con la indispensable aclaración de que aspectos inescindiblemente vinculados con el fallo, es decir, que dependen directamente del supuesto básico analizado y de sus fundamentos o se vinculan de manera necesaria con ellos, pueden ser estudiados por el superior, pues lo que no está autorizado es que se decida de mérito un asunto que no fue tratado en la decisión que se revisa.

El recurrente pierde de vista el contexto general de la apelación promovida por diversos apoderados de víctimas y que sus reclamaciones apuntaban, como lo concretó el Tribunal, a la redosificación de las penas impuestas a todos los procesados, de modo que les fueran incrementadas. Por tal razón, le correspondía demostrar que uno o varios aspectos tratados en segunda instancia no fueron objeto de decisión por el sentenciador de primer grado, que no eran consustanciales o carecían de necesaria vinculación con esos tópicos, ejercicio básico e imprescindible para determinar que el principio de limitación resultó desconocido en la sentencia recurrida; carga procesal que el actor redujo a sostener simplemente que el interés de los recurrentes se centró en la sanción impuesta a los acusados Jaramillo Botero y Ortiz Zárrate y por tal razón el ad quem no podía afectar la situación de su asistido.

El cargo se ofrece de igual modo confuso teniendo en cuenta que introduce también cuestionamientos a la redosificación punitiva y a la sanción que el juez de segundo grado le impuso al acusado Martínez Gómez, pues, en su criterio, además de desproporcionada es de frágil motivación, de modo que no logra concretar, acorde con los principios de claridad y concisión, la irregularidad sobre la cual finca la pretensión anulatoria.

En esas condiciones, dadas las falencias de postulación que exhibe, el cargo no será admitido a trámite. 2.- Propone en segundo lugar la violación directa por errada interpretación de los artículos 61.3 y 31 del Código Penal. La causal en que se apoya el actor, emerge cuando el juzgador transgrede directamente la ley por aplicación indebida, interpretación errónea o inaplicación de la norma jurídica llamada a regular el caso.

Se trata de un debate puramente jurídico, en el que el censor debe asumir correctos los hechos como fueron declarados y la valoración probatoria de las instancias, de modo que no puede discutirlos. En la interpretación errónea de la ley el sentenciador selecciona correctamente el precepto normativo, pero le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le extiende consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica.

En este caso, el recurrente fundamenta la errada interpretación en aspectos de orden fáctico alusivos a los criterios previstos en la ley para la individualización de la pena, pues, afirma, debió tenerse en cuenta al momento de fijar la pena por el concurso de delitos, la real participación de Martínez Gómez en el actuar delictivo, ya que no tenía voz ni voto en el entramado societario, era un empleado y no obtuvo incremento patrimonial, aspectos que, según se indicó, resultan inadecuados para estructurar y demostrar la violación directa de la ley, en cualquiera de sus manifestaciones.

En forma adicional, el actor confunde el error de juicio denunciado con una eventual transgresión a las garantías fundamentales, en tanto sostiene que en la individualización de la pena la fijación del cuarto seleccionado debe ser regulada, razonable y motivada, con lo cual el reparo se dirige hacia la senda de la violación del debido proceso y el derecho de defensa, generando confusión acerca del error que cree advertir en el fallo recurrido, defecto que enfatiza cuando sostiene que la pena por el delito base se aumentó sin motivación completa y “debe imponerse una acorde a esos criterios ya varias veces mencionados y que la ubican en un aumento mínimo respecto del límite inferir del primer cuarto de movilidad…” De esa manera, la censura devela la inconformidad del actor con la pena establecida por el Tribunal al acusado Martínez Gómez, lo cual proclama con mayor determinación cuando contrasta la forma como se individualizó la sanción en una y otra instancia, tras lo cual, concluye el recurrente, “consideramos que le asiste razón al señor juez de conocimiento cuando impuso la pena de 64 meses de prisión y multa de 120 salarios mínimos al declarar coautor responsable de estafa agravada en masa a Ricardo Emilio Martínez Gómez…” De modo que, aunque se esfuerce en sostener que la sentencia recurrida presenta un error de interpretación normativa, el cargo solo revela las manifestaciones de inconformidad con la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida y el criterio personal del actor de cómo debió tasarse la pena, de donde surge evidente que el cargo no debe ser admitido a trámite. 3.- También por la senda de la causal primera de casación, el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 351.1 del Código de Procedimiento Penal, error que, asegura, condujo al sentenciador a reconocer una rebaja de pena por allanamiento a cargos inferior a la que legalmente correspondía. Como en el cargo precedente el actor se equivoca al pretender acreditar la existencia del error denunciado, refiriendo aspectos de contenido fáctico orientados a confrontar las consideraciones que llevaron al Tribunal a establecer un descuento de pena inferior al máximo autorizado en la norma de la que predica el desacierto hermenéutico.

En efecto, nótese que en la fundamentación del cargo sostiene: “Le asiste razón al H. Tribunal cuando dice que el juez de instancia ‘incumplió su deber de motivar la pena’, pues ciertamente al considerar que los acusados se hacían merecedores de una rebajad de pena del 50% nada dijo sobre el porqué del máximo descuento. No significa lo anterior que por ese solo hecho haya acertado la colegiatura pues, como enseguida se verá existían circunstancias diferentes para Ricardo Emilio Martínez Gómez que le hacían merecedor de una rebaja significativamente mayor al 35% reconocido por la alta corporación.” De esa manera dedica el cargo a cuestionar dos circunstancias que, afirma, consideró el Tribunal para negar el 50% de descuento de pena por allanamiento a cargos: i) que la Fiscalía contaba con suficiente material probatorio para lograr una condena en juicio, y ii) que los aplazamientos de la defensa incidieron en que la sentencia se emitiera solo dos años después de la aceptación de cargos.

En su criterio, las razones del sentenciador no justifican negar el 50% de descuento de pena, pues es deber de la Fiscalía, desde la imputación y para solicitar medida de aseguramiento, contar con medios de acreditación que le permitan soportar sus pretensiones. Además, asegura, al procesado se le reconoció en la audiencia de individualización de pena (C.P.P. art. 447) la colaboración que venía ofreciendo desde antes de la formulación de imputación y que tramitaba un principio de oportunidad.

Los aplazamientos, agrega, la mayoría fueron justificados y ninguna consecuencia puede deducirse teniendo en cuenta que, una vez aceptados los cargos, se tenía por seguro que sobrevendría la sentencia. Manifestaciones con las que el actor se opone a los argumentos del sentenciador para modificar el descuento de pena por allanamiento a cargos, que, por supuesto, devienen inútiles en la labor de acreditar que el Tribunal interpretó en forma errada el artículo 351-1 de la Ley 906 de 2004, al ponderar el descuento de pena que con ocasión de esa norma procedía aplicar a los acusados.

En este orden de ideas, como quiera que la discusión que promueve el actor es de orden fáctico y probatorio, le correspondía orientar la censura hacia la violación indirecta de la ley sustancial, vía adecuada para proponer en casación errores de hecho o de derecho incidentes en el sentido de la decisión que procura derruirse, luego el cargo tampoco está llamado a ser examinado de fondo.

Demanda promovida a nombre de Juan Carlos Ortiz Zárrate. 1.- Denuncia en el cargo primero la violación de garantías fundamentales por falta adecuada y suficiente motivación para reducir el descuento de pena por aceptación de cargos. El actor sostiene que el Tribunal advirtió inmotivado el descuento que por ese concepto reconoció el a quo.

Sin embargo, asegura, la motivación que ofrece para reducirlo es igualmente precaria y pugna porque se restablezca el criterio del juez de conocimiento como forma de garantizar los derechos fundamentales del acusado “y la pena impuesta, así como el descuento concedido… se ajuste de manera cabal a la legalidad.” La Corte tiene establecido, en la temática planteada por la casacionista, que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del imperativo de motivación de la decisión judicial, la ausencia absoluta de ella, la incompleta, la equívoca o ambivalente y la aparente o falsa.

La motivación deficiente o incompleta se presenta en los eventos en los que el juzgador omite analizar los supuestos facticos y jurídicos, llamados a sustentar la decisión, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar el sustento del proveído[footnoteRef:4]. [4: CSJ, SCP, AP3114-2020, rad. 56747.] No obstante, precisa la jurisprudencia, no constituye defecto de motivación aquello que simplemente representa una inconformidad con la argumentación expresada por el fallador, por discrepancia con las expectativas del sujeto procesal, quien simplemente la estima inadecuada, desacertada o insuficiente.

El descuento de pena referido por el actor fue uno de los temas resueltos en segunda instancia por el Tribunal en consideración a los reproches de los apelantes. Siendo así, resulta claro que el defecto alegado por el actor es inexistente sobre la base de que la deficiente o incompleta motivación estriba en la omisión de los supuestos fácticos y jurídicos que deben sustentar la decisión El reproche se funda en la insatisfacción del actor por habérsele disminuido al acusado en segunda instancia la rebaja de pena por allanamiento a cargos e impuesto una pena mayor a la que dispuso el juez de primer grado.

De esa manera, porfía que el Tribunal debió conservar el descuento del 50% de la pena, porque, a su juicio, el aporte del procesado en la solución del asunto fue más relevante de lo que dice el fallo recurrido, en consideración a i) la complejidad del asunto, ii) las dificultades que de todos modos tendría que enfrentar la Fiscalía para presentar y hacer valer en juicio el cúmulo de pruebas que anexó a la acusación, iii) que en el caso Interbolsa Fondo Premium hasta el momento solo se ha presentado esta sentencia condenatoria, o iv) las acciones desplegadas por el procesado para procurar la reparación de las víctimas.

Temas que, fácil se advierte, suscitan debate probatorio el cual debe proponerse a través de la causal de casación correspondiente, la violación indirecta de la ley sustancial, destinada a denunciar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia. De esa manera, como el planteamiento del recurrente no conduce a demostrar el defecto de motivación enunciado en el cargo, sino a exponer su desacuerdo con el Tribunal en relación con el descuento de pena por haber procurado el acusado la sentencia anticipada, el cargo no será admitido a trámite. 2.- En segundo lugar, el actor denuncia la violación directa de la ley por inaplicación de una garantía fundamental, en alusión al principio de limitación y la prohibición de reforma peyorativa, defecto que, asegura, surge por cuanto los apelantes no cuestionaron el error del a quo en la fijación de los extremos punitivos de delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa, a pesar de lo cual, en forma oficiosa enmendó el error con la consecuencia de aplicar una mayor pena al procesado.

Se precisó en el examen de la demanda precedente que por virtud del derecho a la doble instancia el superior debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y de aquellos que tengan una conexidad con éstos, junto con los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.

De igual modo, en punto al principio de limitación se puntualizó, que no es objeto de segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que no ha sido objeto del recurso, salvo que se trate de temas con relación necesaria y consecuencial con el asunto examinado y decidido por el a quo, o que de oficio deban asumirse en orden a proteger las garantías fundamentales.

Se aclaró, además, que son aspectos inescindiblemente vinculados con el fallo, aquellos que dependen directamente del supuesto básico analizado o se vinculan de manera necesaria con ellos, lo que permite que pueden ser estudiados por el superior, pues lo que no está autorizado es que se decida de mérito un asunto que no fue tratado en la decisión que se revisa.

La propuesta del recurrente en perspectiva de ser admitida a trámite, debió ocuparse por acreditar que el tema relacionado con la forma como el juez de conocimiento aplicó el incremento punitivo correspondiente a la modalidad de delito masa de la estafa agravada aceptada por los acusados, desbordó los límites de la apelación por ser un tema extraño o no vinculado necesariamente con el tema debatido.

De igual modo, que su asistido tenía la condición de apelante único y que merced a esa circunstancia la decisión del ad quem no podía agravar su situación, condiciones que harían viable predicar la transgresión del principio de limitación y la garantía que prohíbe la reforma peyorativa, sobre las cuales estructura el cargo. Sobre el particular, valga reiterar que el contexto general de la apelación promovida por diversos apoderados de víctimas y sus reclamaciones apuntaban a la redosificación de las penas impuestas a los procesados y el incremento de la sanción correspondiente a cada uno de ellos.

Por tal razón, al actor le correspondía demostrar que uno o varios aspectos tratados en segunda instancia no fueron objeto de decisión por el sentenciador de primer grado, que no eran consustanciales o carecían de necesaria vinculación con esos tópicos, ejercicio básico e imprescindible para determinar que el principio de limitación resultó desconocido en la sentencia recurrida.

El actor elude acreditar esos aspectos y funda el desconocimiento de las garantías del acusado en sostener, al margen del contenido material de la actuación, que la corrección a la dosimetría de la pena fue oficiosa, razón por la cual el Tribunal estaba obligado a ofrecer una motivación mínima que justificar su proceder, argumentación que, asegura el actor, “brilla por su ausencia en la providencia demandada, con lo cual se violentaría, además, el principio de motivación suficiente.” Así las cosas, el cargo, además de carecer de fundamente y proponerse en contravía de la corrección material, resulta intrincado, pues a la par que denuncia el desconocimiento del principio de limitación y la reformatio in pejus, alega la falta de motivación de la decisión recurrida, generando incertidumbre en torno al error que le atribuye al Tribunal, si el de juicio que propone, o el de violación de al debido proceso y al derecho de defensa que inusitadamente introduce en el desarrollo del cargo.

Sumado a lo anterior, el actor entra en contradicción por cuanto el cuestionamiento que hace a la sentencia, en últimas, es que el Tribunal carecía de facultad para modificar en el aspecto puntual aludido la pena impuesta al acusado, sin embargo, buena parte de la argumentación la dedica a confrontar las consideraciones de la sentencia y a imponer su criterio en materia de dosimetría penal indicando cómo, según los artículos 60 y 61 del Código Penal, el juez plural debió fijar la penal según los criterios adoptados por el juez de conocimiento, de manera que el incremento en términos porcentuales correspondiera con la sentencia de primera instancia. En esas condiciones, el cargo no será admitido para ser examinado de fondo.

Demanda presentada a nombre de Tomás Jaramillo Botero. 1.- En el cargo primero el recurrente expone la violación del debido proceso por vulneración del principio de limitación. La base de la denuncia es similar a la expuesta por los otros recurrentes: La imposibilidad del ad quem de reformar la sentencia en aspectos que no fueron cuestionados en las diversas apelaciones; que la decisión del juez de conocimiento se encuentra debidamente estructurada según los artículo 59, 61 y 31 del Código Penal, por lo que el Tribunal no podía incrementar la sanción a su defendido, imponiéndole una superior incluso a la que esperaban los recurrentes; o que los escrito de apelación no aludieron el error del sentenciador en la determinación de los extremos punitivos de la estafa agravada en la modalidad de delito masa.

Los argumentos de sustentación no acreditan el desconocimiento por parte del Tribunal del principio de limitación y con ello del debido proceso y el derecho de defensa, como lo proclama el recurrente, pues no persuaden que el superior en este caso haya emitido pronunciamiento sobre aspectos no comprendidos en las impugnaciones o respecto de aquellos no vinculado inescindiblemente a los motivos de disentimiento de los apoderados de las víctimas.

El actor no aborda un examen crítico de los problemas jurídicos que motivaron a los representantes de las víctimas a apelar la sentencia de primera instancia, con el fin de acreditar que el Tribunal emitió pronunciamiento sobre temas extraños a los debatidos o que carecieran de relación directa con estos, labor de difícil abordaje, como quiera que la sentencia recurrida en casación identifica que los apelantes propugnaron porque se corrigiera el proceso dosimétrico realizado por el a quo, el cual juzgaron equivocado, deficiente en su motivación, sin adecuada ponderación de los criterios legales para el establecimiento de la pena, y al margen del principio de proporcionalidad entre la sanción y el daño ocasionado con las conductas de los acusados, quienes consecuencialmente ameritaba una pena más drástica.

Sobre ese marco el recurrente debió proyectar el estudio que le permitiera descubrir en la resolución del Tribunal la violación del principio de limitación y la transgresión al debido proceso y al derecho de defensa del acusado, identificando aspectos puntuales no resueltos por el juez de conocimiento, por tanto, sin cuestionamiento de los apelantes, pero que el sentenciador de segundo grado de todos modos decidió abordar a pesar de no contar con facultada para hacerlo.

El desarrollo del cargo no es afortunado en el cumplimento de esa finalidad. La supuesta violación de garantías fundamentales se estructura en argumentos de oposición inclinados a que se restablezca la sentencia de primer grado, por la única razón de ser benéfica al procesado, sin importar el cúmulo de errores que exhibe en el proceso de dosificación punitiva y que, a instancias de los apoderados de víctimas recurrentes, procedió a corregir el Tribunal.

De modo que se equivoca el recurrente al intentar demostrar el error denunciado señalando que: i) la decisión que debe imperar es la del juez de instancia, ii) que la pena impuesta en sede de apelación superó, incluso, las expectativas de los apelantes y en todo caso debió someterse a los criterios en los que se basó el juez de conocimiento; o iii) que ninguno de los recurrentes solicitó que el descuento de pena por allanamiento a cargos se redujera al 35%, tópicos que en conjunto desconocen tanto la esencia de las impugnaciones válidamente formuladas, como la competencia del Tribunal para resolverlas y, en forma adicional, los propósitos y la razón de ser del derecho a la doble instancia, mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, que garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal, permite que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario de la misma naturaleza y la más alta jerarquía, amplía la deliberación sobre la controversia y evita la configuración de yerros judiciales al incrementar la probabilidad de acierto de la justicia como servicio público.[footnoteRef:5] [5: Cfr. C-418-19] El cargo, por tanto, no será admitido para estudio de fondo. 2.- En segundo lugar, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida y por interpretación errónea, pues, afirma, el Tribunal interpretó en forma errada el artículo 31 del Código Penal con criterios del 61 Ib., aplicándolos doblemente en el proceso de individualización y determinación de la pena.

El cargo así formulado no es claro ni preciso en la identificación del sentido de la violación, al plantear al tiempo dos formas de transgresión directa de la ley excluyentes, esto es, interpretación errónea y aplicación indebida de una norma de derecho sustancia. Esta postulación del cargo la torna contradictorio, toda vez que, si se afirma que existió una selección indebida de la norma, no es posible al tiempo sostener que se la interpretó en forma errada, en la medida que ésta última sólo se puede predicar cuando se escoge correctamente la norma jurídica llamada a regular el caso y solo se discute su sentido y alcance.

Adicional a eso, el cargo es confuso en cuanto predica que el sentenciador le hizo producir a una misma norma jurídica diversos efectos sobre una sola situación de hecho, pues afirma que, en la tasación de la pena por efecto del concurso de conductas punibles, el juez colegiado nuevamente acudió a los criterios del artículo 61 del Código Penal, considerados previamente en la individualización de pena de cada delito, con lo cual, entonces, le atribuye un nuevo error al Tribual, bajo el supuesto de haber desconocido el principio de non bis in ídem, réplica que ha debido plantear por la causal segunda y demostrarla develando el correspondiente quebrantamiento de la ley, por falta de aplicación del artículo 29-4 de la Constitución Política que consagra la garantía fundamental de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Como motivo adicional para la inadmisión del cargo surge el desconocimiento del actor acerca de la materialidad de la sentencia, en abierta contradicción con el principio de corrección material, aserto de sencilla explicación. Las motivaciones expuestas por el Tribunal en torno al tema que preocupa al recurrente (establecimiento de penas en virtud del concurso de conductas punibles), no citan, siquiera, el artículo 61 del Código Penal.

Se basan en el artículo 31 de esa codificación, norma que regula lo correspondiente a la materia, y en los criterios jurisprudenciales que fijan pautas para su aplicación [partir de la pena más grave según la naturaleza del delito, el aumento por los concurrentes no puede exceder en otro tanto el monto de la pena más grave, la sanción no puede ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a cada uno de los delitos debidamente dosificados, la sanción tampoco puede exceder de 60 años], especialmente los referidos a que el incremento punitivo por razón del concurso depende de: i) el número de conductas concurrentes y ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas de los delitos que concursan.

En forma alguna, según se verifica en el texto de la sentencia, el Tribunal disertó en ese aspecto concreto de la decisión, acerca de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de agravación que agraven o atenúen la punibilidad y demás aspectos a ponderar en el proceso de individualización de la pena.

En esas condiciones, y como quiera, adicionalmente, que el reproche expone opiniones y criterios personales del actor en torno al tema que plantea, el cargo examinado tampoco deberá admitirse a trámite. 3.- En tercer lugar, el defensor del acusado Jaramillo Botero denuncia la violación indirecta de la ley sustancial mediante errores de hecho por falos juicio de existencia por suposición y omisión. Al momento de analizar la rebaja por aceptación de cargo, asegura, el Tribunal “no valoró los elementos materiales de prueba obrantes al expediente, ni los de la Fiscalía, ni los que presentó la defensa, para realizar un falso juicio de existencia por suposición al afirmar (i) que la Fiscalía contaba con todas las pruebas necesarias para llevar a juicio y lograr la condena y que por ello no podía otorgársele el 50% a Tomás Jaramillo Botero, pero además que (ii) el beneficio para la administración de justicia con el allanamiento a cargos fue mínimo al haberse presentado múltiples aplazamientos que supuestamente llevaron a que la condena se diera 2 años después del allanamiento…” Los errores de orden probatorio son de hecho y de derecho.

Los primeros, que son los de interés en este caso, se presentan cuando el juzgador no estima una prueba que obra en la actuación o aprecia una que no fue incorporada al juicio. Esos desfaces corresponde a lo que se conoce como falso juicio de existencia por omisión, en el primer caso, y de suposición, en el segundo. Otra variable corresponde al error de hecho por falso juicio de identidad, que se manifiesta cuando se mutila o cercena el contenido de la prueba, o se agrega su contenido o se distorsiona.

Estos, como los de existencia, son errores objetivos. Por lo mismo, se debe indicar exactamente qué dice el medio y cómo el juzgador desconoció su contenido a través de un juicio de comparación entre lo que dice el medio y lo que expresó el tribunal. La tercera variable es el error de raciocinio. Al contrario de las anteriores no es objetiva.

En este caso el juzgador no desconoce el contenido del medio, sino que incurre en un error de razonamiento, porque desconoce las reglas de la sana crítica, esto es, contraría las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia. Todos los errores deben ser manifiestos, de manera que además de indicarlos, es indispensable acreditar su trascendencia mediante un nuevo ejercicio de apreciación de la prueba, del cual surja que, de no haber sido por el error, la decisión habría sido diferente y favorable al acusado.

Si bien es posible plantear varios errores de igual o diversa naturaleza dentro de una misma censura o cargo, siempre que no haya contradicción entre ellos (AP del 26 de enero de 2011, radicado 31021), las proposiciones opuestas planteadas por el actor minan el deber de claridad y concreción exigido en casación, pues la afirmación de que no fueron valorados elementos de prueba allegados a la actuación, el actor la denomina falso juicio de existencia por suposición. En el error de existencia por omisión debe acreditarse que el juzgador pretermitió valorar una prueba legal y oportunamente aducida a la actuación; en el de suposición, que valoró una inexistente.

La omisión que alude el actor de los medios de demostración allegados por la Fiscalía, se descarta con la lectura del texto de la sentencia recurrida, integrada como se sabe por las decisiones de las dos instancias en cuanto no se contraponga. Al respecto, el juez de conocimiento, en orden a verificar “si de los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía se establece la existencia de la prueba mínima que tiene que ver con la tipicidad y la autoría del comportamiento en aras de preservar el principio de objetividad y la presunción de inocencia…”, verificó que las conductas de “estafa agravada y masiva, manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios y concierto para delinquir, aceptadas por los imputados Tomás Jaramillo Botero, Juan Carlos Ortiz Zárrate y Ricardo Emilio Martínez se encuentran demostradas a través de los elementos probatorios aportados por la Fiscalía…”, aserto al que siguió la relación detallada de 44 elementos demostrativos, de los cuales concluyó: “De tal forma se configura la materialidad de la(s) conducta(s) punible(s), pues se tiene que los imputados… al igual que otras personas bajo un acuerdo de voluntades se asociaron y en su calidad de directivos, gestores y controladores (los dos primeros) y administrador el último, dentro de un entramados societario desarrollaron actividades con las que vulneraron la estabilidad del mercado de valores, sustituyendo las fuerzas del mercado por designio particular y el patrimonio económico de las compañías de la firma interbolsa y otros inversionistas, con estrategias que contenían múltiples ardides y engaños con el fin de mantener en error a las víctimas y obtener así un provecho ilícito en perjuicio ajeno.” Medios de acreditación a los cuales remitió igualmente el Tribunal para concluir que el aporte de los procesados con el allanamiento a cargos, en términos de ahorro de actividades estatales exigidas en el trámite ordinario del proceso penal, no ameritaba el 50% de descuento punitivo, “pues los argumentos que sustentaron la imputación formulada por la Fiscalía así como con los elementos probatorios en los cuales la respaldó y que allegó a la actuación, son los que permiten a esta colegiatura concluir que el ente acusador contaba con evidencia suficiente para llevar a los prenombrados procesados a juicio con una alta posibilidad de que fueran condenados.” Ahora, los varios aplazamientos para la realización de la audiencia de traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, como razón adicional del Tribunal para considerar una menor rebaja de pena por aceptación de cargos, es un tema aceptado por el recurrente en la fundamentación del cargo, en la medida que analiza las varias oportunidades en que el acusado o el defensor se excusaron de asistir y reclamaron el aplazamiento de aquella diligencia, para evidenciar que fueron justificadas o que no afectaban el trámite del proceso.

Desde esa perspectiva, resulta claro que el sentenciador de segundo grado tuvo al alcance y consideró los elementos de prueba que acreditaban ese hecho, y aun cando no los citó expresamente en la decisión, su existencia la corrobora el actor en la fundamentación del reproche. Afirma, de otro lado, que el error se produjo también respecto de los siguientes documentos aportados por el defensor en la audiencia antes referida: i) “la versión final del memorando de entendimiento del 18 de junio de 2014, ii) memorial radicado en la intervención del Fondo Premium, el día 7 de febrero de 2014, donde se pone a disposición las acciones con derecho a voto de Tomás Jaramillo Botero, iii) comunicación del 10 de junio de 2014 donde se reitera la intención de entregar todo su patrimonio, iv) comunicación del 20 de junio de 2014, donde se reitera la intención de entregar todo el patrimonio, independientemente del plan de desmonte o memorando de entendimiento, v) solicitud del 28 de octubre de 2014 donde se reitera la intención de entregar el patrimonio y las acciones del Fondo Premium, vi) memorial de 6 de febrero de 2014, donde se allega la ampliación de la queja contra el superintendente de sociedades de la época… con el objeto de evitar detrimento patrimonial para los activos del fondo y las víctimas, vii) documento del 15 de abril de 2015, de entrega del poder dispositivo sobre las acciones con derecho a voto, donde finalmente se materializa la intención de Tomás Jaramillo, pues la interventoría no había querido adelantar esta importante entrega para administrar el Fondo” Debe convenirse con el actor que el texto de la sentencia no refiere los elementos enunciados.

Sin embargo, la omisión del sentenciador, por sí sola, no implica que los fundamentos de la decisión decaigan y resulte procedente casar parcialmente la providencia conforme lo reclama, para ello se requiere, además, demostrar la trascendencia del error, lo cual implica el deber de concretar, junto con la ubicación de la prueba que material y válidamente existe en la actuación, lo que objetivamente se establece de ella, el mérito que le corresponde conforme a los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación con el conjunto probatorio da lugar a variar las conclusiones del fallo y, por tanto, a modificar la parte resolutiva objeto de impugnación, deberes que no atendió el actor en este caso, pues no ilustró cómo esos elementos probatorios y otros que dice haber allegado la defensa en el traslado del artículo 447, relacionados con un fallido principio de oportunidad, valorados junto con los que tuvo en cuenta el sentenciador, permitirían concluir razonablemente que el Estado, en este caso, gracias a las gestiones de colaboración del acusado, logró evitar el ingente esfuerzo que demanda el proceso penal, o como lo puntualizó el Tribunal, produjo el ahorro de toda clase de actividades que comportan y deben desplegarse en el adelantamiento de un proceso ordinario. 3.1 Subsidiario a este cargo el actor propone la existencia de un error de hecho por falso raciocinio, por cuanto “desde las reglas y máximas de la experiencia, tres aplazamientos presentados por la defensa de Tomás Jaramillo – debidamente justificados – (…) en sana lógica (i) no son suficientes para que un trámite se demore dos años y (ii) no puede derivarse de ellos el nulo beneficio para la administración de justicia, que se pretende hacer ver, para no otorgar el 50% de la rebaja sino un 15% menos.” El falso raciocinio se presenta cuando el juzgador desconoce las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica o las leyes científicas en la apreciación del mérito de las pruebas o en la construcción de inferencias lógicas de contenido probatorio, en modo alguno por las discrepancias que el demandante pueda mostrar frente a las valoraciones de los fallos de instancia. Su acreditación impone señalar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocida por el sentenciador.

Además, debe explicarse cuál es la trascendencia del error frente a la estructura de la sentencia, de modo tal que sea claro que, en ausencia del error, la decisión cuestionada resulta insostenible, desvirtuándose así la presunción de acierto y legalidad con que arriba a esta sede. Las máximas de la experiencia constituyen « generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, (que) no funciona por sí sola, sino que lo hace como un enlace lógico o como parte del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos» (CSJ AP, 9 Feb. 2006, Rad. 21548).

El actor no acredita la vigencia de estos requisitos en la supuesta regla de experiencia que le atribuye al sentenciador como razón para reconocer el 35% de descuento de pena y no el 50% que demanda para su asistido, postulado que surge de su propia intelección a modo alegato de instancia, sin sometimiento a la técnica de casación, a través del cual alega que no solo los aplazamientos por solicitud de las partes ocasionan demora en el trámite procesal, o que los aplazamientos por solicitud del acusado fueron justificados, argumentos carentes de toda idoneidad para demostrar que los razonamientos del Tribunal, son contrarios a los postulados de la sana crítica.

Por lo demás, ningún esfuerzo dirige a acreditar cómo se corregiría el error que le atribuye a Tribunal, con indicación de la regla de experiencia que procedía aplicar en el análisis del caso, tampoco acredita tangencialmente, al menos, la trascendencia del yerro, en la medida que elude abordar un nuevo examen probatorio que razonadamente derive en las conclusiones jurídicas que porfía. Por consiguiente, estas censuras tampoco están llamadas a ser examinadas de fondo en un fallo de casación. Conclusión. Según lo expuesto los cargos formulados por los actores en sus respectivas demandas, carecen de idoneidad formal y sustancial para acreditar la existencia de errores capaces de derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, razón por la que se impone inadmitirlas, teniendo además en cuenta que la actuación no precisa la intervención oficiosa de la Corte en orden a cumplir los fines del recurso extraordinario de casación. Contra la determinación anunciada, con base en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación interpuestas en nombre de los acusados Ricardo Emilio Martínez Gómez, Juan Carlos Ortiz Zárrate y Tomás Jaramillo Botero, contra la sentencia de origen y contenido indicados en los prolegómenos de esta decisión. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Excusa Justificada HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 31