AP441-2023(62512) — Corte Suprema

AP441-2023(62512)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Ley 1453 de 2011Ley 906 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: solicitud y decreto de pruebas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: etapa en que se decide la exclusión, rechazo, admisión o inadmisión probatoria Tesis: « Ha sostenido la Sala que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. Dichas pruebas, para el caso de la fiscalía, tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias constitutivos de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”. Igualmente, corresponde a una oportunidad procesal para que las partes e intervinientes se pronuncien respecto de las solicitudes probatorias a efectos de pedir su inadmisión, exclusión o rechazo, todo ello, en el marco de una depuración probatoria que impida el ingreso al proceso de evidencias inútiles, impertinentes, inconducentes, ilegales, ilícitas o no descubiertas, en detrimento de los derechos fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes. Dentro de ese marco, la inadmisión responde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, el no cumplimiento de la carga argumentativa atinente a su procedencia o, que su práctica sea imposible o irracional, mientras que, el rechazo procede por falta de descubrimiento y, la exclusión, obedece a que las evidencias que pretenden aducirse en juicio son ilegales o ilícitas, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso probatorio o de las garantías fundamentales. Ahora, dependiendo del tipo de determinación que se adopte frente a tales propuestas, se habilitan de distinta forma los recursos que en contra de tales procede. Así, esta Sala, en decisión CSJ AP1403-2019, Rad. 54776, recapituló: «El artículo 177, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, dispone que la apelación se concederá, en el efecto suspensivo, contra: «[…]el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral[…]». Esta Corporación, en esa línea, con fundamento en la libertad de configuración del legislador, ratificó que el proveído que deniega la aducción de medios de conocimiento es susceptible de impugnación vertical, posición que no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas que gobiernan el proceso penal vigente (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). Para llegar a esa conclusión se estimó que el elemento indispensable para considerar viable la apelación es el efecto que produce la decisión de «negar o aceptar pruebas». En cuanto a lo primero, «[…]de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio». Y respecto a lo segundo, «[…] no sólo habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). Quiere decir lo anterior que la apelación no es procedente frente al auto que decreta la práctica de medios de convicción, por cuanto «para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). De igual manera, en esta última decisión, se determinó que, respecto del proveído que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, conforme al artículo 177, numeral 5, ibidem -prueba ilícita-, se admite la apelación con independencia de su sentido -sea que niegue o acceda-. Las anteriores reglas han sido morigeradas por esta Corporación de acuerdo a la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial. Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018, rad. 51882; CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras) . De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido. Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento. (CSJ AP-948-2018, rad. 51882). De modo que la jurisprudencia ha decantado que será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar un decreto probatorio; no obstante, cuando dicha admisión tenga como precedente una petición de exclusión por violación de garantías fundamentales o de rechazo derivado de un indebido descubrimiento probatorio, el recurso de alzada es procedente. […] Sobre los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas ha expuesto la Sala : «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales . Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba . Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante. Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones. Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento». De suerte que la pertinencia deviene de la relación que el medio probatorio ostente con los hechos y la aptitud para demostrar un aspecto trascendente; la conducencia consiste en que la práctica de la prueba sea permitida por la ley para acreditar la materialidad de la conducta punible y responsabilidad del procesado y la utilidad en el aporte que tiene para el objeto del debate. Tanto Fiscalía y defensa tienen la obligación de cumplir con la carga argumentativa de sustentar en debida forma la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que pretenden hacer valer, siendo, por motivos de razonabilidad, la explicación del primer supuesto “requisito para que el juez pueda decretar la prueba” y los restantes “deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas” . En otras palabras, las partes están obligadas a sustentar claramente la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sea decretados a efecto de demostrar el aporte probatorio de aquellos y por esa vía se ordene su práctica.». PRUEBA ILÍCITA - Concepto / PRUEBA ILEGAL - Concepto / PRUEBA ILEGAL - Diferente a prueba ilícita / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: prueba ilícita o ilegal / PRUEBA - Cláusula de exclusión: la expresión “nulas de pleno derecho” no se asimila a la nulidad procesal sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción Tesis: « De acuerdo con el inciso final en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: «toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal». Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y, por ende, de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto , puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso. Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado . No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: “a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.”. En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.” . Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita. Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria». De manera que, tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, se genera el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales. Y la expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: obligaciones de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: saneamiento, indispensable para la enunciación, solicitud decreto de pruebas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad Tesis: « Sobre el descubrimiento probatorio, debe señalarse que dicha carga es un presupuesto del desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral. Esta Sala, en CSJ AP948-2018, Rad. 51882, destacó su importancia y evocó las siguientes reglas sobre la materia: (i) su finalidad principal es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ AP, 13 jun. 2012, Rad. 32058). (ii) su razón de ser se fundamenta en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, lo cual permite que ninguno de los intervinientes sea sorprendido con los elementos de prueba que, posteriormente, pida su adversario para hacerlos valer en el juicio oral. De esa manera, se permite a la Fiscalía y defensa conocer oportunamente cuál es la evidencia sobre la cual su oponente edificará la teoría del caso, con la finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante. (CSJ AP, 8 nov. 2011, Rad. 36177). (iii) Además de que «[…] el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas». (CSJ AP948-2018, Rad. 51882). De otra parte, esta Sala ha determinado que el descubrimiento no se agota en un solo momento, dado que es «paulatino», pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, hasta el juicio oral (CSJ AP, 8 nov. 2011, Rad. 36177, citada en CSJ AP1092- 2015, Rad. 44925). En esa línea, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, esta Corporación, en providencia CSJ SP, 21 feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP, 18 ene. 2017. Rad. 48.216, CSJ AP, 2 dic. 2020. Rad. 58086, CSJ AP, 27 ene. 2021, Rad 57103 y CSJ AP3997-2021, Rad. 60005, indicó: El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal».». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación por el testigo de acreditación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: recursos contra las decisiones que resuelven sobre ellas, contra el auto que admite pruebas no procede el recurso de apelación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se configura, cuando su obtención no implica vulneración de derechos fundamentales Tesis: « La argumentación que presentó el abogado recurrente integró cuestionamientos a varios medios de conocimiento. Así, su reclamo recayó en pruebas decretadas bajo las tipologías de: (i) testigos de acreditación, (ii) prueba pericial y (iii) prueba documental; entre las cuales, el vínculo que se revela está dado por las grabaciones elaboradas por la fiscal SLVP al momento de la ejecución de los hechos por los que se acusa al General (R) RBPL. En tal línea, la intervención del apelante apuntó a que se declare la exclusión de tales registros, y como consecuencia de ello, se prescinda de los medios en los que se indica están guardadas o fueron realizadas, así como los resultados de los actos de investigación que sobre estos elementos se efectuó y que constan en informes que se pretender introducir a la actuación a través de testigos o peritos. Ello, luego de que la Sala Especial de Primera Instancia no accediera a la exclusión que de las mismas probanzas efectuó ante ese estrado judicial, lo que conduce a sostener que, contrario a lo alegado por el Ministerio Público y Fiscalía, sí es procedente el recurso de apelación, en la medida que la impugnación vertical se habilita en aquellos casos en los que se discutió la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de exclusión o rechazo, aspectos que, se reitera, fueron los que enarboló el apoderado del General(R) RBPL. Lo anterior, acorde con la disertación que sobre este tópico quedó decantada (véase § 2), en la que se destacó que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido. Ahora, sea necesario precisar que a esta conclusión podría oponerse la tesis de que frente a los testimonios de los investigadores de Policía Judicial ACF y ÓJRC, no hubo petición de exclusión o rechazo, de tal forma que por éstos la Sala debe abstenerse de conocer el recurso, sin embargo, en el contexto del debate propuesto en la alzada, se tiene que estos fueron decretados como testigos de acreditación, de manera que su intervención en el juicio estará dada por la admisión de pruebas documentales que sí fueron rebatidas por la senda de la exclusión o el rechazo, lo que significa que hay una relación inescindible entre los informes tachados de ilegales y estas testificaciones, lo que impone supeditar su decreto a la definición del tema relacionado con la prueba documental. Lo anterior, en la medida que su participación en el juicio, está condicionada a las actividades probatorias que les conste en relación con los hechos investigados en los términos del artículo 429, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, que señala: «ARTÍCULO 429. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS. Artículo modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011. El documento podrá presentarse en original, o en copia autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor. El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física.» (Subrayas fuera del texto) De modo que su práctica dependerá de la resolución del recurso en punto a la exclusión de los asuntos donde participaron. Acá, sea del caso precisar, que la referencia que hace el defensor relacionada con la incorporación de una entrevista que realizó la investigadora ACF a la denunciante SLVP, se torna extraña, ya que no se observa que la Sala a quo haya decretado dicho elemento como prueba autónoma. Así, solo se autorizó por la Magistratura de primera instancia, el uso de «declaraciones y entrevistas que la Fiscalía dice utilizará para impugnar credibilidad o para refrescar memoria, en la medida en que tal utilización puede darse cuando lo considere pertinente con la única exigencia de que se hubiesen descubierto en forma legal. Se advierte que la utilización de algunas de esas evidencias como pruebas de referencia, según lo insinúa el peticionario, debe supeditarse al cumplimiento de las exigencias de que tratan los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.» Y frente a la alegación de la defensa relacionada con la “la grabación de la voz del acusado en la audiencia de imputación”, sea del caso destacar que tampoco hay prueba ordenada que aluda a un cotejo de voz realizado a partir de la intervención del procesado en la audiencia que refiere. Lo que se decretó fue el resultado de la trascripción de las intervenciones del General (R) RBPL en audiencias cumplidas al interior de esta actuación penal, que consta en el informe del 9 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador ÓRC como prueba documental No. 55 en la decisión de primera instancia […] […] […] habilitada la oportunidad a la defensa para oponerse, el profesional del derecho no presentó argumento tendiente a su exclusión, rechazo o inadmisión. Así, en el pronunciamiento de la Sala Especial de Primera Instancia, se accedió a esta probanza bajo las consideraciones de que se ofrecía pertinente bajo la tesis expuesta por el delegado del ente investigador. De lo que surge que en tanto prueba decretada sin haber precedido petición de exclusión o rechazo, no es susceptible de ser apelada conforme con la disertación fijada en esta providencia (§ 2). En ese orden de ideas, el llamamiento de los citados investigadores como declarantes en lo que no corresponda con las peticiones de exclusión de pruebas documentales que se desarrollará a continuación queda indemne, debido a que, su convocatoria, ahí sí, debe entenderse como una prueba decretada que no es susceptible de alzada.». GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Es legal si quien graba es el destinatario de la llamada o víctima de la conducta punible / GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Licitud: cuando han sido incorporadas al proceso, el tema a resolver no es el derecho a la intimidad sino el de la validez del medio probatorio / PRUEBA ILEGAL - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Cadena de custodia: la inobservancia de los protocolos no origina nulidad de la actuación ni la exclusión del medio probatorio / PRUEBA - Libertad probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se configura, cuando su obtención no implica vulneración de derechos fundamentales Tesis: « El argumento fundamental del abogado para pretender la exclusión de los referidos elementos apuntó a que todos ellos son ilegales en la medida que se obtuvieron sin el lleno de los requisitos legales, porque, esencialmente, las grabaciones que soportan la acusación fueron recogidas por la fiscal denunciante y custodiadas sin garantías mínimas de autenticidad, esto debido a que la referida funcionaria, arrogándose las calidades de víctima, fiscal e investigadora, las manipuló y entregó de manera tardía a las autoridades en un disco digital que no se identifica con la fuente original de la grabación. Ilegalidad que a su vez, deprecó, se extiende a los demás medios en los que obra copia de dichos archivos (memoria USB), los informes o experticias que sobre aquellos se practicaron (transliteraciones y análisis de autenticidad) e, incluso, al dispositivo celular con el que se habría registrado la conversación, la información que de él se extrajo y el análisis efectuado a fin de demostrar el contenido y autenticidad de las conversaciones. […] […] como bien lo indicó la Sala A quo al aprehender el análisis de igual propuesta, no se ofrece de entrada ilegal la grabación que se pretende aportar, si en cuenta se tiene que ésta fue realizada por la Fiscal SVP, persona que se identificaría como el sujeto pasivo de la conducta delictiva de tráfico de influencias que se juzga. Sobre este puntual aspecto, tiene decantado la Corte: «…la jurisprudencia ha sostenido que son válidas y con vocación probatoria las grabaciones que hace la víctima de la conducta punible por sí misma o por interpuesta persona. Así, en la sentencia CSJ SP, 6 ago. 2003, rad. 2016, la Sala se ocupó expresamente sobre la legalidad de las grabaciones de audio realizadas por la propia víctima: resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas (…). En concreto, frente a la no violación del derecho a la intimidad en estos casos, en la sentencia CSJ SP, 9 feb. 2006, rad. 19219, reiterada en CSJ AP, 11 sep. 2013, rad. 41790, determinó: Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra. Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible. En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario. Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente. Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política. Y, en punto de las grabaciones entre particulares y su utilización como prueba, en providencia en CSJ. AP, 9 dic. 2013, rad. 34099, señaló: …el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección del ciudadano frente al Estado para prevenir intromisiones de la autoridad pública en la esfera privada, y que las conversaciones grabadas por un tercero en conversación con otros, no infringe ese derecho, siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Apuntando al análisis de la protección del Derecho a la Intimidad, el mismo Tribunal Supremo de España ha venido delineando unas reglas que privilegian la intangibilidad de la garantía constitucional en el caso que se viene relacionando de las grabaciones realizadas por el particular que interviene en una conversación, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales “no producen una vinculación general de sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás”, esto precisamente es lo que le permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros o en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerla en reserva. Esa postura, la reiteró la Corte en CSJ AP3043-2016, rad. 42469, en donde, frente a la decisión antedicha, puntualizó: «Significa lo anterior que la habilitación que, por virtud del principio de ponderación, se viene reconociendo a las víctimas, también se hace extensiva a la persona que grabó, y ha tomado parte en la conversación como destinatario del mensaje…».» (CSJ SP1679-2022, Rad. 54989) La anterior tesis, entonces, permite aseverar que no es procedente excluir el disco aportado por la denunciante, toda vez que allí consta la conversación que fue grabada por ella, como sujeto pasivo de una actividad delictiva. Ahora, que si esa grabación no fue extraída de la fuente original -celular marca Samsung ID 3476454- por personal técnico de la Fiscalía General de la Nación a través de unos específicos instrumentos, como lo exige la defensa, ello no conlleva a predicar la ilegalidad de la misma, comoquiera que en estos eventos no se está ante un acto que demande una determinada forma de recolección, extracción y almacenamiento del cual dependa su legalidad, sino que, estos aspecto atañen más a la autenticidad. Así, véase que la censura del profesional del derecho no se funda en la trasgresión de una garantía fundamental o del principio de reserva legal que se impone para ciertos actos de investigación y recaudo de evidencia física, elementos materiales probatorios o información, sino en el no acatamiento de disposiciones técnicas que obran en el documento guía elaborado por la Fiscalía General de la Nación para miembros de policía judicial para realizar sus labores, titulado “Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano”. De modo que el defensor en su intervención no revela cuál fue el requisito esencial que dispuesto en la ley fue desconocido por la denunciante SVP al momento de grabar la conversación que se aduce sostuvo con el procesado y que quedó almacenada en el DVD que se identifica con el rotulo 1903562, sino que se ocupó de tareas eminentemente técnicas que eventualmente pueden incidir en la verificación de la autenticidad del documento que en su momento se aportó. En tales términos, como lo señaló el a quo, el reparo presentado se ajusta a una crítica acerca de la autenticidad de los archivos allí guardados, en la medida que, en su criterio, no se puede verificar el modo de producción, fijación, recolección y embalaje técnico de la información que registraba la fuente original, debido a que en la extracción de los audios del dispositivo celular no participó un técnico de la Fiscalía General de la Nación Lo que a su turno remite al contenido del artículo 254 de la Ley 906 de 2004, referente a la aplicación de la cadena de custodia, entendida ésta como el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, en aras de garantizar el principio de mismidad, en virtud del cual la evidencia exhibida en audiencia debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares. Argumento que, además, encuentra respaldo en la misma fundamentación de la réplica del defensor, cuando en su discurso hizo alusión al contenido del numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Política, consistente en que es obligación de la Fiscalía “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción” y el artículo 278 de la Ley 906 de 2004, según el cual “la identificación técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia, técnica o arte”. En tal contexto, la propuesta de exclusión del recurrente no aparece procedente, en la medida que, como de antaño lo ha venido sosteniendo la Sala a través de múltiples pronunciamientos , los aspectos relacionados con la cadena de custodia no condicionan la admisión de la prueba, sino que, en caso de presentarse irregularidades concernientes a ella, la consecuencia que se deriva no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal. Así lo ha explicado la Sala, con anterioridad : “[…] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa. De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”. Ahora, en el evento de que no se hubiesen observado los protocolos de cadena de custodia y, en consecuencia, ésta no cumpla con la autenticación de las evidencias, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004, prevé, en virtud del principio de libertad probatoria, la posibilidad de que ello pueda realizarse a través de cualquier medio probatorio, incluso, mediante testigos con conocimiento personal y directo con la posibilidad de contrainterrogatorio , como ocurre en el presente caso, en el que, no solo se decretó el testimonio de la presunta víctima SLVP, sino también el de los investigadores que intervinieron en la actuación. En ese orden, será en el juicio oral donde deberán acreditarse las labores de autenticación de los medios de convicción descubiertos, enunciados y solicitados como prueba con el propósito de establecer su valor suasorio. Panorama que tampoco cambia con ocasión de la alegada fusión de roles en cabeza de SVP que refiere el censor, toda vez que no hay duda que en esta actuación VP actúa como denunciante y víctima, y en razón de esta última condición fue que grabó la conversación sostenida con el acusado el 8 de febrero de 2014, lo cual, a su vez, se repite, permite descartar la ilicitud del medio, conforme fuera previamente explicado. En ese orden de ideas, los argumentos del recurrente consistentes en la presunta existencia de defectos en la cadena de custodia y ausencia de autenticación, derivada del desconocimiento de los protocolos establecidos para la recolección, manejo y reproducción de la evidencia digital, así como supuesta carencia de la fuente de información original, no conlleva a la exclusión por ilegalidad o ilicitud del DVD identificado con el No. […]. Y mucho menos de la cadena de custodia que elaboró ACR el 20 de febrero de 2015 a ese elemento, en tanto, este instrumento no tiene autonomía como prueba documental, sino que se ofrece como un protocolo que recae sobre el elemento probatorio con la finalidad de asegurar su aptitud demostrativa; razones suficientes para desestimar la propuesta del apelante tendiente a lograr su exclusión.». GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Transcripción: apreciación probatoria / GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Transcripción: la Corte ha admitido su validez, aunque no se acompañen por la grabación magnetofónica de la cual nacen / GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS - Transcripción: relación, son evidencias autónomas Tesis: « […] en lo atinente al informe del 5 de noviembre de 2020, en el que se dice obra la transliteración de la grabación aportada por la víctima, sea suficiente recordar que: «La Corte ha explicado que entre la grabación magnetofónica de una conversación y su transliteración existe un vínculo causal, por lo que un vicio de ilegalidad de la fuente principal eventualmente podría comunicarse a la derivada, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 906 de 2004. A pesar de ese nexo, cada una de tales evidencias es autónoma, vale decir, audios y transliteraciones ingresan autónomamente al proceso y es el debate probatorio el que permitirá discutir la naturaleza y alcance de su contenido. En anteriores oportunidades, la Corte ha admitido la validez de transliteraciones que no se acompañan por la grabación magnetofónica de la cual nacen (Cfr. CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 19008, reiterada en CSJ AP490-2014, 12. feb 2014, rad. 39069 y CSJ SP13792-2016, 28 sep. 2016, rad. 46432), por ende, no es la ausencia de una de ellas en el proceso la que por sí sola puede invalidar a la otra, sino la acreditación de la ilegalidad de la primigenia, siempre que no resulte aplicable uno de los siguientes criterios: vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable «y los demás que establezca la ley» (canon 455, ejusdem).» (CSJ SP3980-2022, Rad.54928) Y en este caso, al no admitirse la solicitud de exclusión del DVD ID 1903562, donde quedaron registrados los audios que fueron transcritos por el miembro de la Policía Judicial OJRC, y no haberse presentado una motivación autónoma por la cual deba excluirse este informe, en tanto la defensa reclamó su exclusión como prueba indirecta y dependiente de la grabación, no se acoge la petición realizada en la alzada». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, criterios a tener en cuenta en su desarrollo y apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: dictamen, determinación de la base técnico científica / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: base fáctica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Exclusión de la prueba: no se configura, cuando su obtención no implica vulneración de derechos fundamentales Tesis: « […] el informe del 31 de marzo de 2021, corresponde al dictamen IL0006316171, que se anunció como base de la opinión del perito AGVD, con quien se pretende demostrar la autenticidad de los audios registrados en el DVD ID 1903562, respecto del cual, la Corte no encuentra ningún vicio que conduzca a su exclusión. En efecto, no olvida la Sala que, «el dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, 07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para su práctica o incorporación.» ; sin embargo, como se ha venido decantando, al no haberse demostrado que las tan mencionadas grabaciones están viciadas de ilegalidad, no se aparece circunstancia que conlleve la consecuencia pretendida por el recurrente.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance, para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, hacen parte del testimonio Tesis: « […] en relación con el formato de noticia criminal del 31 de marzo de 2021, según quedó reseñado en el acápite de la decisión impugnada, no fue decretada como prueba, sino que se autorizó su uso bajo dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d del Código de Procedimiento Penal) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403, Ibídem), es decir, como herramienta para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato. Lo cual, eventualmente habilitaría su posible apreciación conjunta con el testimonio donde se ponga de presente, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente.».

CUI 110016000102201400101 01 N.I.62512 Segunda instancia Rodolfo Bautista Palomino López GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP441-2023 Radicación No 62512 (Aprobado Acta No. 032) Bogotá, D.C, veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa del General (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ contra el auto del 31 de agosto de 2022, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia resolvió las postulaciones probatorias.

HECHOS De conformidad con lo señalado en el escrito de acusación[footnoteRef:2], el entonces General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ el 8 de febrero de 2014, empleó de forma indebida influencias derivadas del cargo de Director General de la Policía Nacional que ejercía, sobre la fiscal delegada ante los Jueces Especializados del Circuito, Sonia Lucero Velásquez Patiño, con la finalidad de que no se materializara la orden de captura expedida en contra Luis Gonzalo Gallo Restrepo, por los delitos de concierto para delinquir, lavado de activos y desplazamiento forzado, lo cual tendría lugar el día 10 del mismo mes y año. [2: Folios 1 a 22 Cuaderno 1. ] Concretamente, en horas de la tarde de dicha data -8 de febrero de 2014- PALOMINO LÓPEZ, en compañía del Director de la Policía Judicial (DIJIN), acudió a la residencia de Sonia Lucero Velásquez Patiño, ubicada en el barrio La Colina de esta ciudad, para darle a conocer la relación existente entre el expresidente Andrés Pastrana Arango, el presidente del Banco Mundial y el exministro Luis Alberto Moreno con Gallo Restrepo.

También, la previno sobre la afectación que la aprehensión de Luis Gonzalo Gallo Restrepo podría generar en las donaciones realizadas por éste y calificó como legítima la procedencia de los predios de los cuales el mencionado ostentaba titularidad. La conversación fue grabada por Sonia Lucero Velásquez Patiño. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de mayo de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo por un Magistrado en Función de Control de Garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Fiscalía imputó al General de la Policía Nacional (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ el delito de tráfico de influencias de servidor público, tipificado en el artículo 411 del Código Penal, al igual que la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 9º del artículo 58 de la disposición en cita, cargo que el implicado no aceptó. No fue solicitada medida de aseguramiento[footnoteRef:3]. [3: Folio 71 Cuaderno 1. ] El 15 de agosto de 2017, la fiscalía radicó escrito de acusación[footnoteRef:4], el cual fue asignado a esta Corporación[footnoteRef:5]; no obstante, el 26 de julio de 2018, atendiendo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018, la actuación se remitió por competencia a la Sala Especial de Primera Instancia[footnoteRef:6]. [4: Folios 1 a 22 Ibídem. ] [5: Folio 23 Ibídem. ] [6: Folios 53 y 54 Cuaderno 1. ] Rechazado el impedimento propuesto por el Magistrado Jorge Emilio Caldas Vera[footnoteRef:7], el 22 de octubre y 3 de noviembre de 2020, se realizó la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:8]. [7: Folios 73 a 77 y 79 a 85 Ibídem.] [8: Folios 183 a 186 Cuaderno 1 y folios 208 a 212 Cuaderno 2. ] Durante las sesiones del 25 de agosto de 2021, 2 de febrero, 30 de marzo y 27 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual se resolvieron las solicitudes probatorias.

Al haber interpuso la defensa recurso de apelación[footnoteRef:9], se remitió el asunto a esta Corporación. [9: Folios 353 a 358, 393 a 397, 403 a 406 Cuaderno 2 y folios 506 a 509 Cuaderno 3.] DECISIÓN IMPUGNADA[footnoteRef:10] [10: Solo se reseñan los medios de prueba sobre los cuales recae debate en esta instancia. ] 1. La Sala a quo admitió las siguientes peticiones del Delegado de la Fiscalía General de la Nación: Testigos de acreditación[footnoteRef:11]. [11: Es de aclarar que estos investigadores son convocados para incorporar diversos elementos, no obstante, únicamente se reseñan aquellos que tienen relación con la presente decisión. ] Ordenó la práctica de los testimonios de los funcionarios de la Policía judicial adscritos a la Fiscalía General de la Nación: 1.1.

Alexandra Cruz Forero, quien el 20 de febrero de ese año recibió entrevista a Sonia Lucero Velásquez Patiño, embaló y rotuló un disco que corresponde al medio magnético que se encontraba en un sobre marcado 01 CD con archivos de audio entregados por la entrevistada mediante oficio del 17 de marzo de 2014; de lo cual, rindió informe del 12 de marzo de 2015. 1.2.

Óscar Javier Reyes Cruz, quien elaboró el informe del 5 de noviembre de 2020, una vez transliteró los audios grabados por la víctima contenidos en un disco. Señaló la Sala Especial que los mencionados testigos podrán interactuar en los términos del inciso 2° del artículo 429 procesal y darán cuenta de las actividades que les consten relacionadas con los hechos.

Así, incorporarán los documentos en los que hicieron parte como investigadores, a saber, entrevistas, inspecciones e informes con el fin de acreditar la ocurrencia del delito y la participación del acusado en el mismo, explicarán cómo los obtuvieron y su importancia dentro de la investigación, al igual que, lo que resulte pertinente frente al recaudo de evidencia. Pruebas periciales 1.3.

Jenny Patricia Segura Gil, perito adscrita al grupo de informática forense del departamento de criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía, quien elaboró el informe de laboratorio del 27 de enero de 2021, que se utilizará como base de opinión pericial, en el que se da cuenta de las circunstancias técnicas relativas a la actividad y resultado de la extracción de la información del teléfono celular que en el almacén de evidencias de la Fiscalía se identifica con el ID 3476454; esta actividad generó un disco (DVD) que contiene el reporte generado con los archivos contenidos en el teléfono celular, informe último cuyo contenido será explicado por la experta.

Profesional que ingresará el informe de laboratorio 11276385 del 27 de enero de 2021, como parte integral de la pericia decretada. 1.4. Andrés Gonzalo Vargas Durán, perito en acústica adscrito al grupo de esa especialidad del departamento de criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación- CTI, quien elaboró el informe del 31 de marzo de 2021.

Con él ingresará el informe base de la opinión pericial IL0006316171 de la referida fecha, relacionado con la autenticidad de los audios registrados en el DVD marcado como “CONVERSACIONES CASO LUIS GALLO R” -prueba identificada ID 1903562-, documento cuyo contenido será explicado por el experto, en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.

Y en respuesta a la petición de exclusión de estos informes, la Sala Especial de Primera Instancia indicó que el apoderado del acusado no demostró su ilegalidad o ilicitud, al igual que, explicó, este no tiene autonomía propia en tanto depende de la confección de la prueba en presencia del perito durante el debate público. Documentos 1.5.

Oficio del 17 de marzo de 2014 suscrito por la Fiscal 11 Especializada, Sonia Lucero Velásquez Patiño, con el cual remite al Fiscal General de la Nación un CD con las grabaciones obtenidas el 9 de febrero anterior. Destacó la Sala su pertinencia en la medida que con él (i) se pretende demostrar que, luego del hecho acaecido con el acusado, la actividad de la víctima fue oportuna;

(ii) confrontar el medio técnico contentivo de la grabación, cómo llegó, cuándo, a quién se dirigió, cómo fue verificado y a qué conclusiones se llegó; y, (iii) el dicho de Velásquez Patiño. 1.6. Un DVD marca TK4 de 7 gigabytes, marcado “CONVERSACIONES CASO LUIS GALLO R”, que contiene dos archivos de audio nombrados “101PNV01” y “CASO GALLO”; una carpeta con nombre “CASO GALLO”, contentiva de dos archivos de audio, así: nota de voz 003M4A con fecha de modificación 09/02/2014, y BVM-2140208-409 M4A con fecha de modificación 08/02/2014.

Este DVD se identifica con el ID 1903562. 1.7. Un teléfono celular blanco, marca Samsung, que en el almacén de evidencia de la Fiscalía se identifica con el ID 3476454, recibido el 5 de noviembre de 2020 conforme acta suscrita por Velásquez Patiño, Patricia Cantor Molina y Óscar Reyes Cruz. Es pertinente porque se trata del teléfono desde donde se produjo la grabación que se trasladó al DVD respectivo, aparato que estaba en poder de la hija de la víctima, quien explicará su uso, mantenimiento, cómo se produjo la grabación y las razones por las que no aparecen las grabaciones de los días 8 y 9 de febrero de 2014.

El elemento ingresará por medio de la fiscal Velásquez Patiño o el investigador Reyes Cruz. 1.8. Dispositivo USB de color rojo, marca SANDISK, con capacidad de 4 gigas, número D33724, contentivo de un archivo de voz fechado el 9 de febrero de 2014, que en el almacén de evidencias de la Fiscalía se identifica con el ID 3476452, recibido el 5 de noviembre de 2020, conforme con acta de entrega suscrita por Velásquez Patiño, Patricia Cantor Molina y Óscar Reyes Cruz.

Es pertinente por cuanto se trata de uno de los medios técnicos a donde se trasladó y guardó la grabación. 1.9. Un DVD-DL que contiene el reporte generado con los archivos de audio obtenidos del teléfono celular. El DVD se identifica en el almacén de evidencias de la Fiscalía con el ID 3525620. La pertinencia apunta a corroborar las actividades técnicas realizadas sobre el teléfono móvil entregado por la víctima en cuanto a lo que se pudo extraer del mismo, debiéndose explicar los análisis realizadas sobre el mismo para confirmar la veracidad del dicho de la ofendida.

Sobre estos elementos, la Sala Especial de Primera Instancia manifestó que su decretó obedecía a su relación con los hechos investigados porque reflejaban las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la intervención del acusado, con lo cual se corrobora la versión de la víctima sobre el accionar de aquél. Al tiempo que denegó la petición de exclusión que sobre estos postuló la defensa.

Sobre este tema, indicó la Sala que los medios pretendidos eran legales y lícitos, en tanto fue la fiscal Velásquez Patiño, víctima en el actuar investigado, quien realizó la grabación de las palabras del procesado y fue participe de la misma conversación, situación admitida a voces de la jurisprudencia, en particular, en proveído CSJ AP1281-2014, Rad. 41741.

Anotó que lo realmente alegado por la defensa en su intervención, apunta a la cadena de custodia, aspecto frente al cual la fiscal Velásquez Patiño rendirá las explicaciones necesarias en su testimonio. Además de ser un tópico que no se remite a la legalidad de la prueba, sino a su autenticidad, lo que puede acreditarse por cualquier medio en virtud del principio de libertad probatoria; y, en todo caso, en caso de verificarse irregularidades, las mismas serán consideradas al momento de la valoración de la prueba, conforme lo indica la línea de la Sala de Casación Penal, según se explica en providencias CSJ SP5287-2018, Rad. 48610, SP5331-2019, Rad. 52530 y SP2348-2021, Rad. 49546.

De otra parte, se consigna en la decisión confutada frente a la queja de la defensa de que «algunas evidencias fueron entregadas en la fecha de la formulación de acusación y allegadas a las partes días posteriores, no parece surgir irregularidad alguna, en tanto de conformidad con el artículo 344 procesal la Fiscalía inicia al descubrimiento probatorio en esa vista, contando con los tres días que sigan para cumplir a cabalidad con esa tarea, de donde deriva que el aspecto señalado por el abogado no entraña irregularidad pues se habría acatado el plazo legal.

De cualquier manera, a voces del propio defensor, el descubrimiento de la fiscalía se habría completado con antelación a la audiencia preparatoria.» 1.10. Informe del 5 de noviembre de 2020 suscrito por Óscar Reyes Cruz, que contiene la transliteración de los audios registrados en el DVD identificado con el rótulo “CONVERSACIONES CASO LUIS GALLO R”, específicamente la transcripción del archivo identificado como “NOTA DE VOZ 003” y del archivo “VM-20140208-00009”.

Sobre este, la Sala a quo sostuvo que su pertinencia estaba en que la jurisprudencia ha señalado que la transliteración de las grabaciones constituye una evidencia autónoma, de modo que es un elemento que ilustrará el contenido de la grabación. Asevero, igualmente, que el funcionario de Policía Judicial explicará cómo hizo el procedimiento, cómo identificó a los intervinientes y qué cuidados observó al revisar la evidencia física que contenía la grabación. Sin aceptar, además, la postulación de exclusión de la defensa, debido a que no acreditó ilegalidad o ilicitud del documento y, este pedido, asimismo, era dependiente o accesorio de que se excluyeran varios de los elementos pedidos por la Fiscalía: DVD, memoria USB y teléfono celular; en ese contexto, advirtió que al ser decretados esos medios no había obstáculo alguno para que ingresaran las transliteraciones acá ofrecidas. 1.11.

Informe del 9 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador Óscar Reyes Cruz, que contiene la transliteración de las intervenciones de PALOMINO LOPEZ en (i) la audiencia de imputación realizada en el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de mayo de 2017, y (ii) la audiencia de formulación de acusación del 22 de octubre de 2020 celebrada en la Sala Especial de Primera Instancia. La pertinencia del documento que incorporará Reyes Cruz, radica en que allí aparece la voz del acusado reconociendo su participación en las conversaciones grabadas por la víctima y explicando su proceder, con lo cual se corrobora la tipicidad objetiva y subjetiva y se verifica que estuvo en la residencia de la ofendida. 1.12.

De otro lado, clarificó que no se decretó la incorporación de la denuncia, sino que se autorizó su uso para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, esto, en caso de que se considere pertinente. 2. Por otra parte, La Sala a quo negó las siguientes peticiones de la defensa: Testimonial 2.1. Gina María Cabarcas Macías, Fiscal encargada de la Unidad de Análisis y Contexto.

La Sala Especial de Primera Instancia lo negó por impertinente, al observar su nula relación con los hechos juzgados. Mencionó que a través de este –y otros[footnoteRef:12]- la defensa lo que pretende es que se advierta si en algún momento el General (R) PALOMINO LÓPEZ se acercó a esta funcionaria o a otros a pedirles o interferir sobre el tema de la captura de Gallo Restrepo; tesis que no guarda relación con el caso, pues, el objeto de juicio es la pretendida intervención del acusado para convencer a la Fiscal Velásquez Patiño de que no capturara a Gallo Restrepo, en razón del proceso que aquella adelantaba en contra del último.

Siendo ello así, sobre tales sucesos nada ratificaría o desvirtuaría que el oficial acusado hubiera hecho o no similares intervenciones con otros servidores de la Fiscalía. [12: Se pronunció en bloque junto con los testimonios de los funcionarios Pilar Fernanda Duarte y Alejando Ramelli Arteaga. ] Asimismo, descalificó el argumento de la defensa atinente a que, de ser ciertos los cargos, muy seguramente el General (R) PALOMINO LÓPEZ hubiese escalado sus pretensiones sobre otras instancias, porque, si el proceder del implicado era ilegal, y él lo sabía, la común ocurrencia de las cosas enseña que quien sabe que está cometiendo un delito aspira a que el mismo quede en secreto, lo que no lograría de acudir a todas las personas que refiere la defensa.

De manera que, siendo la Fiscal Velásquez Patiño la encargada del caso, dentro de la independencia y autonomía con que contaba, la expedición de las órdenes de captura era competencia suya de manera exclusiva, de tal manera que, si de una injerencia ilegítima se trataba, bastaba ejercer la misma sobre la funcionaria. 2.2. Luis Eduardo Montealegre Lynett, Ex Fiscal General de la Nación. La Sala Especial de Primera Instancia igualmente lo negó, debido a que la defensa no demostró su pertinencia, es decir, la relación de los aspectos sobre los cuales podía dar cuenta frente a los hechos juzgados.

Advirtió que a lo sumo este declarante podía dar cuenta de sucesos acaecidos con posterioridad a la ejecución del acto, ello, bajo la conjetura elaborada por el peticionario de que así fue. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el defensor del General (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ interpuso recurso de alzada en el que solicitó revocar parcialmente el auto refutado y, en su lugar, excluir varios medios de convicción requeridos por la Fiscalía y decretar los testimonios de Gina María Cabarcas Macías y Luis Eduardo Montealegre Lynett, los cuales le fueron negados[footnoteRef:13]. [13: Récord: 12:50 y ss.

Sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022. ] Al respecto, argumentó que la Sala a quo otorgó la calidad de testigos de acreditación a los funcionarios de la Policía Judicial Alexandra Cruz Forero y Óscar Javier Reyes Cruz, sobre la posición funcional del acusado y del hecho de que éste acudió al domicilio de Velásquez Patiño para convencerla de no materializar la orden de captura expedida en contra de Luis Gonzalo Gallo Restrepo, pese a que no lo percibieron directamente, por cuya razón solicitó se “revise y corrija tal ordenación porque no se trata de una prueba sino de una suposición que ya sienta la Sala de Juzgamiento en primera instancia”.

Agregó que en los términos plasmados en la providencia, la admisión del testimonio de Alexandra Cruz Forero habilita la introducción de la entrevista que realizó Velásquez Patiño, a través de su informe de policía judicial, lo cual no es permitido porque se trataría de una prueba de referencia que se pretende tomar como directa. Y con la testificación de Reyes Cruz, se consiente la utilización de “la grabación de la voz del acusado en la audiencia de imputación, de donde la Sala de instrucción permite que un acto de audiencia, donde ciertamente participó el señor General retirado Palomino, sin constituir una restricción directa de prueba, sin advertirle sus derechos constitucionales, vengan a tomar su voz grabada en una audiencia para llevarla a una prueba de comparación y de manera irregular, sin asistir a juez de control de garantías ni previa ni posteriormente, por fuera de todo procedimiento legal en la producción, aducción y obtención del medio suasorio”[footnoteRef:14]. [14: Récord: 23:40 y ss.

Sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022.] De igual manera, hizo mención a las pruebas decretadas como periciales, esto es la concerniente al llamamiento de Jenny Patricia Segura Gil, profesional adscrita al grupo de informática forense del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), quien realizó el informe de laboratorio del 27 de enero de 2021 y Andrés Gonzalo Vargas Durán, perito en acústica, que elaboró el informe del 31 de marzo de 2021, pues, en su sentir, no puede existir dictamen de autenticidad del resultado de extracción de información del teléfono celular que se identificó con el ID 3476454 y de los audios consignados en los DVD rotulados “conversación caso Luis Gallo R”, cuando no se contó con la fuente original.

Clarificó que la exclusión de los aludidos informes obedece a la “situación indirecta” de los mismos, pues dependieron de una grabación de la cual también se demandó su exclusión por ilegal, dado que a la fecha no registra la fuente original de confirmación o confrontación que acredite su autenticidad, pues el celular que contenía la información no se aportó con la denuncia, lo que implica que se produjo “violando la ley procesal penal, ignorando y desconociendo los protocolos propios de policía judicial para manejar y convalidar un elemento digital”.

Y frente a la prueba documental, calificó la grabación realizada por Sonia Lucero Velásquez Patiño como ilegal e ilícita, no porque la hubiese hecho aquella directamente, sino por vulnerar “la ley penal y protocolos de policía judicial”, al atribuirse, abusando de su posición, la calidad de denunciante, víctima, fiscal y policía judicial, con lo que vició de ilegalidad la actuación, pues, una vez el interlocutor salió de su residencia, debió formular la respectiva denuncia y entregar el celular “para someterlo a los protocolos de extracción del elemento material de prueba y dejar que otro fiscal asumiera la competencia”.

Por eso insistió en que, la solicitud de exclusión no la fundamentó en la infracción de la cadena de custodia, sino en actos de ilegalidad al desconocerse “los requisitos exigidos en el recaudo, aducción y aporte en el proceso de los medios de convicción”, contemplados en protocolos y reglamentos de policía judicial y no haberse realizado un programa metodológico legítimo, eficiente y efectivo, dejando “al garete los elementos de prueba que debieron haber recuperado”.

Refirió que las evidencias digitales requieren de la intervención de la policía judicial y el acatamiento del procedimiento establecido para la identificación de la fuente de información, como se extracta del contenido del artículo 278 de la Ley 906 de 2004, lo que no ocurrió en el presente caso. Señaló que Velásquez Patiño grabó en un celular la conversación que sostuvo con el procesado, teléfono que entregó hasta el 5 de noviembre de 2020, pero sin ningún contenido y del que presuntamente extrajo la información que consignó en un DVD, sin “someter a cadena de custodia la fuente original de la grabación”, lo cual califica de ilegal.

Refirió que Alexandra Cruz Forero, sin estar facultada, inició la cadena de custodia del DVD entregado por Velásquez Patiño e, inobservando los protocolos establecidos, manipuló el elemento y extrajo una copia de la cual no se acreditó la mismidad con la fuente original, a lo que se suma que no se determinó si para el año 2015 se requería someter la evidencia a control posterior de legalidad ante un juez de control de garantías.

Señaló que la grabación tomada por Sonia Lucero Velásquez Patiño consignada en un DVD y las copias extraídas de allí no pueden “ser objeto de validación de su legalidad”, por no tratarse de la fuente original, sino reproducciones no controladas, lo que implica que no se obtuvieron dentro del marco de la legalidad, con respeto de los derechos fundamentales y por funcionario competente.

Consecuente con lo anterior[footnoteRef:15], aclaró que su solicitud de exclusión “en relación directa” recae en: (i) un DVD contentivo de dos grabaciones o dos archivos de audio, que supuestamente remitió Sonia Lucero Velásquez Patiño al entonces Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, con oficio del 17 de marzo de 2014, (ii) un DVD marca TDK 4.7GB, serie CMDR47GCAEWM2H0792505, rotulado con el ID 1903562, que crea la funcionaria del C.T.I. Alexandra Cruz en la diligencia del 20 de febrero de 2015 y que contiene también, dos archivos, y, (iii) otro DVD sin identificación que al parecer creó la investigadora Alexandra Cruz Forero durante la entrevista del 20 de febrero de 2015, y al que no se le practicó ningún protocolo para la extracción y que refiere como copia para la carpeta. [15: Récord: 54:03 y ss.

Sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022.] Y “en relación indirecta”, (iv) el celular marca Samsung entregado el 5 de noviembre de 2020, (v) la memoria USB de color rojo, ID 3476452, (vi) el informe de investigador de campo en respuesta a la orden de trabajo 6014100100 del 21 de octubre de 2020, que señala informe parcial No. 1 con trascripción o transliteración del DVD marca TDK 4.7GB, (vii) un DVD DL, marcado con el NUNC110016000102201400101, contentivo del reporte generado con los archivos de audio obtenidos del aludido teléfono móvil, (viii) la base de opinión pericial IL0006316171 del 31 de marzo de 2021, que contiene la trascripción y el resultado de autenticidad de los audios registrados en el DVD TDK.

Agregó que los elementos referidos en los literales iv, v, vi y vii no fueron descubiertos oportunamente por la Fiscalía, por cuya razón debieron ser “objeto de sanción”, aspecto que no abordó la primera instancia; en este sentido, resaltó que su producción es ilegítima y extemporánea y la fuente fuera de control y dominio del investigador del caso, porque, señaló, fueron entregados el 5 de noviembre de 2020, esto es, terminada la audiencia de acusación. También solicitó la exclusión del (ix) formato único de noticia criminal del 31 de marzo de 2014, mediante el cual la Fiscalía registró la entrega del DVD contentivo de dos grabaciones sin protocolo de policía judicial, ni garantía de autenticidad y mismidad, como se aduce del registro de cadena de custodia;

(x) copia del “ CD obtenido por Alexandra, técnico investigador 4”, del cual indicó que “como el DVD se convirtió en varias copias, esas varias copias deben desaparecer” y, (xi) el registro mismo de la cadena de custodia que elaboró Alexandra Cruz Romero el 20 de febrero de 2015. En lo que corresponde con las pruebas a él denegadas, adujo que Luis Eduardo Montealegre Lynett en calidad de Fiscal General de la Nación para la época de los hechos, debió tener algún conocimiento del “proceso que se adelantaba, las órdenes de captura, de la cita que pidió la fiscal y el oficio remitido por ésta”.

Luego, se trata de un testigo “directo de la situación” que, por su pertinencia, debe decretarse. También -indicó el recurrente- que Gina María Cabarcas Macías, Fiscal encargada de la Unidad de Análisis y Contexto, tuvo conocimiento directo de lo sucedido y, como superior de Velásquez Patiño, podrá indicar qué pasó antes, durante y después de la reunión realizada con PALOMINO LÓPEZ.

NO RECURRENTES 1. Apoderado de las víctimas[footnoteRef:16]. [16: Récord: 01:04:42 y ss. sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022.] Manifestó no tener ninguna observación frente al recurso, al compartir las apreciaciones consignadas en el auto refutado. 2. Ministerio Público [footnoteRef:17]. [17: Récord: 01:05:47 y ss. sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022. ] Refirió que el recurso de apelación interpuesto por la defensa, mediante el cual solicita la exclusión de pruebas surge improcedente, pues contra la decisión que decreta pruebas solo procede reposición. En ese orden, peticionó que no fuese concedida la alzada.

Y, en cuando a la determinación denegatoria de probanzas, solicitó confirmar la decisión que se adoptó respecto de los testimonios de Luis Eduardo Montealegre Lynnet y Gina María Cabarcas Macías, tras considerar que son impertinentes y “poco útiles”, dado que carecen de relación directa con los hechos. 3. Fiscalía[footnoteRef:18]. [18: Récord: 01:12:08 y ss.

Sesión de audiencia preparatoria del 27 de septiembre de 2022. ] Indicó que el recurso de apelación interpuesto contra el auto que admite pruebas es improcedente, debiéndose no conceder la alzada. De otro lado, frente a los testimonios de Luis Eduardo Montealegre Lynett y Gina María Cabarcas Macías, adujo que no debían admitirse, pues ningún aporte realizarían dado que no son testigos directos ni indirectos de lo sucedido, por cuya razón solicitó confirmar la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Ahora, en virtud del principio de limitación, el recurso de apelación interpuesto será resuelto conforme con los planteamientos expresados por el recurrente y las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellos, no sin antes recordar alguna de las pautas ya explicadas por esta Corporación sobre: (i) los recursos que proceden contra las determinaciones que resuelven postulaciones probatorias;

(ii) la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas; (iii) prueba ilícita y prueba ilegal y (iv) el rechazo por indebido descubrimiento probatorio. 2. De los recursos contra las determinaciones que resuelven postulaciones probatorias. Ha sostenido la Sala que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso.

Dichas pruebas, para el caso de la fiscalía, tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias constitutivos de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”.

Igualmente, corresponde a una oportunidad procesal para que las partes e intervinientes se pronuncien respecto de las solicitudes probatorias a efectos de pedir su inadmisión, exclusión o rechazo, todo ello, en el marco de una depuración probatoria que impida el ingreso al proceso de evidencias inútiles, impertinentes, inconducentes, ilegales, ilícitas o no descubiertas, en detrimento de los derechos fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes.

Dentro de ese marco, la inadmisión responde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, el no cumplimiento de la carga argumentativa atinente a su procedencia o, que su práctica sea imposible o irracional, mientras que, el rechazo procede por falta de descubrimiento y, la exclusión, obedece a que las evidencias que pretenden aducirse en juicio son ilegales o ilícitas, por haber sido obtenidas con violación del debido proceso probatorio o de las garantías fundamentales.

Ahora, dependiendo del tipo de determinación que se adopte frente a tales propuestas, se habilitan de distinta forma los recursos que en contra de tales procede. Así, esta Sala, en decisión CSJ AP1403-2019, Rad. 54776, recapituló: «El artículo 177, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, dispone que la apelación se concederá, en el efecto suspensivo, contra: «[…]el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral[…]».

Esta Corporación, en esa línea, con fundamento en la libertad de configuración del legislador, ratificó que el proveído que deniega la aducción de medios de conocimiento es susceptible de impugnación vertical, posición que no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas que gobiernan el proceso penal vigente (CSJ AP4812-2016, rad. 47469).

Para llegar a esa conclusión se estimó que el elemento indispensable para considerar viable la apelación es el efecto que produce la decisión de «negar o aceptar pruebas». En cuanto a lo primero, «[…]de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio».

Y respecto a lo segundo, «[…] no sólo habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469).

Quiere decir lo anterior que la apelación no es procedente frente al auto que decreta la práctica de medios de convicción, por cuanto «para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación».

(CSJ AP4812-2016, rad. 47469). De igual manera, en esta última decisión, se determinó que, respecto del proveído que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, conforme al artículo 177, numeral 5, ibidem –prueba ilícita-, se admite la apelación con independencia de su sentido –sea que niegue o acceda-. Las anteriores reglas han sido morigeradas por esta Corporación de acuerdo a la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial.

Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018, rad. 51882;

CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras)[footnoteRef:19]. [19: Es decir, providencias que resuelven sobre la exclusión por prueba ilícita y el rechazo por indebido descubrimiento, sin importar el sentido de estas. ] De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido.

Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.

Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.

En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.

(CSJ AP-948-2018, rad. 51882). De modo que la jurisprudencia ha decantado que será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar un decreto probatorio; no obstante, cuando dicha admisión tenga como precedente una petición de exclusión por violación de garantías fundamentales o de rechazo derivado de un indebido descubrimiento probatorio, el recurso de alzada es procedente. 3.

La pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas. Sobre los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas ha expuesto la Sala[footnoteRef:20]: [20: CSJ AP5785-20185, 30 de sep. de 2015, rad. 46153, CSJ AP948-2018, 7 de mar. de 2018, rad. 51882, CSJ AP2378-2018, 13 de jun de 2018, rad. 52299, CSJ AP4613-2018, 23 de oct de 2019, rad. 56294, entre otras. ] «Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos.

Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”.

En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales[footnoteRef:21]. [21: “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.] Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho.

Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba[footnoteRef:22]. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. [22: DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002. ] A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria.

En efecto, el Art. 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.

Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.

Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento».

De suerte que la pertinencia deviene de la relación que el medio probatorio ostente con los hechos y la aptitud para demostrar un aspecto trascendente; la conducencia consiste en que la práctica de la prueba sea permitida por la ley para acreditar la materialidad de la conducta punible y responsabilidad del procesado y la utilidad en el aporte que tiene para el objeto del debate.

Tanto Fiscalía y defensa tienen la obligación de cumplir con la carga argumentativa de sustentar en debida forma la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas que pretenden hacer valer, siendo, por motivos de razonabilidad, la explicación del primer supuesto “ requisito para que el juez pueda decretar la prueba”[footnoteRef:23] y los restantes “deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas”[footnoteRef:24]. [23: CSJ AP5785-2015, Rad. 46153.] [24: Ibídem.] En otras palabras, las partes están obligadas a sustentar claramente la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sea decretados a efecto de demostrar el aporte probatorio de aquellos y por esa vía se ordene su práctica. 4.

Prueba ilícita y prueba ilegal - Regla de exclusión[footnoteRef:25]. [25: CSJ AP2994-2021, Rad. 58601] De acuerdo con el inciso final en el artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está descrita en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 así: « toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal ».

Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y, por ende, de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.

Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente: Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto [footnoteRef:26], puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso. [26: «Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451;

SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».] Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado [footnoteRef:27]. [27: «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005.

En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».] No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas: “a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.” [footnoteRef:28]. [28: «Cfr. CSJ SP 5 ago. 2014, Rad. 43691». ] En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito.

Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.”[footnoteRef:29]. Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita. [29: «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91».] Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria» [footnoteRef:30]. [30: CSJ SP, 29 may. 2019, rad. 48498.] De manera que, tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, se genera el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales.

Y la expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas. 5.

Del rechazo por indebido descubrimiento probatorio. Sobre el descubrimiento probatorio, debe señalarse que dicha carga es un presupuesto del desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral. Esta Sala, en CSJ AP948-2018, Rad. 51882, destacó su importancia y evocó las siguientes reglas sobre la materia: (i) su finalidad principal es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio, por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ AP, 13 jun. 2012, Rad. 32058).

(ii) su razón de ser se fundamenta en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, lo cual permite que ninguno de los intervinientes sea sorprendido con los elementos de prueba que, posteriormente, pida su adversario para hacerlos valer en el juicio oral. De esa manera, se permite a la Fiscalía y defensa conocer oportunamente cuál es la evidencia sobre la cual su oponente edificará la teoría del caso, con la finalidad de que se construya la estrategia para sacarla avante.

(CSJ AP, 8 nov. 2011, Rad. 36177). (iii) Además de que «[…] el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas». (CSJ AP948-2018, Rad. 51882). De otra parte, esta Sala ha determinado que el descubrimiento no se agota en un solo momento, dado que es «paulatino», pues va desde la formulación del escrito de acusación e, incluso, hasta el juicio oral (CSJ AP, 8 nov. 2011, Rad. 36177, citada en CSJ AP1092- 2015, Rad. 44925).

En esa línea, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, esta Corporación, en providencia CSJ SP, 21 feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP, 18 ene. 2017. Rad. 48.216, CSJ AP, 2 dic. 2020. Rad. 58086, CSJ AP, 27 ene. 2021, Rad 57103 y CSJ AP3997-2021, Rad. 60005, indicó: El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo.

El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio.

Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal». 6.

Del caso concreto. En el presente caso, sea lo primero precisar que el recurso del defensor apuntó a diversas determinaciones adoptadas por la Sala Especial de Primera Instancia. Así, unas relacionadas con el decreto de pruebas y, otras, con su denegación, lo que impone un estudio diferenciado entre esas dos categorías. 6.1. Del decreto de pruebas.

La argumentación que presentó el abogado recurrente integró cuestionamientos a varios medios de conocimiento. Así, su reclamo recayó en pruebas decretadas bajo las tipologías de: (i) testigos de acreditación, (ii) prueba pericial y (iii) prueba documental; entre las cuales, el vínculo que se revela está dado por las grabaciones elaboradas por la fiscal Sonia Lucero Velásquez Patiño al momento de la ejecución de los hechos por los que se acusa al General (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ.

En tal línea, la intervención del apelante apuntó a que se declare la exclusión de tales registros, y como consecuencia de ello, se prescinda de los medios en los que se indica están guardadas o fueron realizadas, así como los resultados de los actos de investigación que sobre estos elementos se efectuó y que constan en informes que se pretender introducir a la actuación a través de testigos o peritos.

Ello, luego de que la Sala Especial de Primera Instancia no accediera a la exclusión que de las mismas probanzas efectuó ante ese estrado judicial, lo que conduce a sostener que, contrario a lo alegado por el Ministerio Público y Fiscalía, sí es procedente el recurso de apelación, en la medida que la impugnación vertical se habilita en aquellos casos en los que se discutió la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de exclusión o rechazo, aspectos que, se reitera, fueron los que enarboló el apoderado del General(R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ.

Lo anterior, acorde con la disertación que sobre este tópico quedó decantada (véase § 2), en la que se destacó que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido. Ahora, sea necesario precisar que a esta conclusión podría oponerse la tesis de que frente a los testimonios de los investigadores de Policía Judicial Alexandra Cruz Forero y Óscar Javier Reyes Cruz, no hubo petición de exclusión o rechazo, de tal forma que por éstos la Sala debe abstenerse de conocer el recurso, sin embargo, en el contexto del debate propuesto en la alzada, se tiene que estos fueron decretados como testigos de acreditación, de manera que su intervención en el juicio estará dada por la admisión de pruebas documentales que sí fueron rebatidas por la senda de la exclusión o el rechazo, lo que significa que hay una relación inescindible entre los informes tachados de ilegales y estas testificaciones, lo que impone supeditar su decreto a la definición del tema relacionado con la prueba documental.

Lo anterior, en la medida que su participación en el juicio, está condicionada a las actividades probatorias que les conste en relación con los hechos investigados en los términos del artículo 429, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, que señala: «ARTÍCULO 429. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS. Artículo modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011.

El documento podrá presentarse en original, o en copia autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor. El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física.» (Subrayas fuera del texto) De modo que su práctica dependerá de la resolución del recurso en punto a la exclusión de los asuntos donde participaron.

Acá, sea del caso precisar, que la referencia que hace el defensor relacionada con la incorporación de una entrevista que realizó la investigadora Alexandra Cruz Forero a la denunciante Sonia Lucero Velásquez Patiño, se torna extraña, ya que no se observa que la Sala a quo haya decretado dicho elemento como prueba autónoma. Así, solo se autorizó por la Magistratura de primera instancia, el uso de «declaraciones y entrevistas que la Fiscalía dice utilizará para impugnar credibilidad o para refrescar memoria, en la medida en que tal utilización puede darse cuando lo considere pertinente con la única exigencia de que se hubiesen descubierto en forma legal.

Se advierte que la utilización de algunas de esas evidencias como pruebas de referencia, según lo insinúa el peticionario, debe supeditarse al cumplimiento de las exigencias de que tratan los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.» Y frente a la alegación de la defensa relacionada con la “la grabación de la voz del acusado en la audiencia de imputación”, sea del caso destacar que tampoco hay prueba ordenada que aluda a un cotejo de voz realizado a partir de la intervención del procesado en la audiencia que refiere.

Lo que se decretó fue el resultado de la trascripción de las intervenciones del General (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ en audiencias cumplidas al interior de esta actuación penal, que consta en el informe del 9 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador Óscar Reyes Cruz como prueba documental No. 55 en la decisión de primera instancia[footnoteRef:31].

Así quedó consignado: [31: Cfr. Página 26 de la providencia CSJ AEP104-2022] «Informe del 9 de noviembre de 2020 suscrito por el investigador ÓSCAR REYES CRUZ, que contiene la transliteración de las intervenciones de PALOMINO LOPEZ en (i) la audiencia de imputación realizada en el Tribunal Superior de Bogotá el 25 de mayo de 2017, y (ii) la audiencia de formulación de acusación del 22 de octubre de 2020 celebrada en la Sala Especial de Primera Instancia. La pertinencia del documento que incorporará REYES CRUZ, radica en que allí aparece la voz del acusado reconociendo su participación en las conversaciones grabadas por la víctima y explicando su proceder, con lo cual se corrobora la tipicidad objetiva y subjetiva y se verifica que estuvo en la residencia de la ofendida.» Lo anterior, conforme con la petición que elevó el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, del siguiente tenor: Informe de noviembre 9 de 2020 suscrito por ÓSCAR REYES CRUZ, que contiene la transliteración de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día 25 de mayo de 2017, así como de la transliteración de la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 22 de octubre de 2020 ante la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia del Corte Suprema de Justicia, en lo que respecta a las intervenciones que allí hizo el señor General Rodolfo Palomino López.

La justificación de pertinencia de esta transliteración, de este documento, que se incorporara a través del funcionario de policía judicial Óscar Reyes Cruz es pertinente porque como lo señalábamos contiene la transliteración de las audiencias públicas citadas donde aparece la voz del acusado, del General Rodolfo Palomino López, reconociendo la participación en las grabaciones aportadas de la víctima y aportando incluso una explicación sobre su proceder, aspectos que se integran al estudio de la tipicidad objetiva y subjetiva del delito por el cual fue acusado el General en retiro Rodolfo Palomino López, como también a demostrar que efectivamente estuvo en el lugar donde se hizo la grabación por la parte de la doctora Sonia Velásquez Patiño, víctima de los hechos y testigo de excepción como lo hemos señalado.

Este informe será explicado e incorporado por quien lo suscribe, en este caso corresponde al funcionario de policía judicial citado, Óscar Reyes Cruz.[footnoteRef:32] [32: Récord 41:00 sesión de audiencia preparatoria del 2 de febrero de 2022.] Solicitud ante la cual, habilitada la oportunidad a la defensa para oponerse, el profesional del derecho no presentó argumento tendiente a su exclusión, rechazo o inadmisión. Así, en el pronunciamiento de la Sala Especial de Primera Instancia, se accedió a esta probanza bajo las consideraciones de que se ofrecía pertinente bajo la tesis expuesta por el delegado del ente investigador.

De lo que surge que en tanto prueba decretada sin haber precedido petición de exclusión o rechazo, no es susceptible de ser apelada conforme con la disertación fijada en esta providencia (§ 2). En ese orden de ideas, el llamamiento de los citados investigadores como declarantes en lo que no corresponda con las peticiones de exclusión de pruebas documentales que se desarrollará a continuación queda indemne, debido a que, su convocatoria, ahí sí, debe entenderse como una prueba decretada que no es susceptible de alzada[footnoteRef:33]. [33: CSJ AP8489-2016, 5 dic. 2016, Rad 48178 y CSJ AP1403-2019, 10 abr. 2016, Rad 54776, entre otras.] 6.2.

De la exclusión probatoria. El representante judicial del General (R) RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, solicitó, vía apelación, la exclusión de los siguientes elementos: De forma directa. La exclusión de 3 DVD. (i) Uno contentivo de dos grabaciones de audio, remitido por Sonia Lucero Velásquez Patiño al Fiscal General de la Nación; otro, (ii) identificado con el ID 1903562 y rotulado “conversaciones caso Luis Gallo R” y, el último, (iii) el correspondiente a la copia realizada por la investigadora Alexandra Cruz Forero el 20 de febrero de 2015.

De forma indirecta. Por “ ser dependientes y subsidiarios de los DVD”: (iv) El celular marca Samsung, ID 3476454, con el que se habría grabado la conversación sostenida entre el procesado y Velázquez Patiño. (v) El dispositivo USB de color rojo, ID 3476452, en el que se copió la aludida grabación. (vi) El informe elaborado el 5 de noviembre de 2020 por Óscar Javier Reyes Cruz, en el que obra la transliteración de los audios grabados por la presunta víctima.

(vii) El informe del 31 de marzo de 2021, suscrito por Andrés Gonzalo Vargas Durán, en el que consta el resultado del análisis sobre la autenticidad de los audios registrados en el DVD ID 1903562. (viii) DVD NUNC 110016000102201400101, ID 3525620 que contiene el reporte generado con los archivos de audio obtenidos del aludido teléfono celular.

(ix) El formato único de noticia criminal del 31 de marzo de 2014. (x) Un DVD contentivo de una copia elaborada por Alexandra Cruz Forero, y (xi) el registro de cadena de custodia del 20 de febrero de 2015. Sobre esa enunciación, debe señalarse que la Sala no abordara las censuras relacionadas con los numerales (i), (iii) y (x), toda vez que recaen sobre elementos que no fueron decretados como prueba en la decisión del 31 de agosto de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia. En este sentido, se tiene que aun cuando el defensor vía impugnación solicitó la exclusión de 4 discos digitales - (i), (ii), (iii) y (x) - en los que constarían copias realizadas a las grabaciones entregadas por la Fiscal Sonia Velásquez Patiño, de acuerdo con el auto por el cual se decidió las pretensiones probatorias, solo se decretó como prueba documental aquella que se identifica con el número 1903562, es decir, el DVD marca TK4, de 7 gigabytes con los archivos de audio realizados en el mes de febrero de 2014 (prueba documental No. 36 en la providencia de primer grado), que corresponde a la referida bajo el numeral (ii) de las alegaciones del recurrente, de modo que no hay lugar a verificar la aptitud de sus réplicas frente a unos elementos que no fueron incluidos en el referido decreto de pruebas.

Advertido ello, la Corte se ocupa de los demás reparos presentados. El argumento fundamental del abogado para pretender la exclusión de los referidos elementos apuntó a que todos ellos son ilegales en la medida que se obtuvieron sin el lleno de los requisitos legales, porque, esencialmente, las grabaciones que soportan la acusación fueron recogidas por la fiscal denunciante y custodiadas sin garantías mínimas de autenticidad, esto debido a que la referida funcionaria, arrogándose las calidades de víctima, fiscal e investigadora, las manipuló y entregó de manera tardía a las autoridades en un disco digital que no se identifica con la fuente original de la grabación. Ilegalidad que a su vez, deprecó, se extiende a los demás medios en los que obra copia de dichos archivos (memoria USB), los informes o experticias que sobre aquellos se practicaron (transliteraciones y análisis de autenticidad) e, incluso, al dispositivo celular con el que se habría registrado la conversación, la información que de él se extrajo y el análisis efectuado a fin de demostrar el contenido y autenticidad de las conversaciones.

Réplica que fue despachada de manera desfavorable por la Sala Especial de Primera Instancia, al considerar que, de un lado, la víctima tiene la posibilidad de grabar comunicaciones en las situaciones en que entiende es sujeto de una conducta punible y, en todo caso, la súplica de la defensa, en lo esencial, se remitía a la eventual infracción a la cadena de custodia, tema que no es objeto de exclusión de la prueba sino de valoración. En su recurso, el apoderado judicial afirma que su inconformidad no estaba dirigida a censurar la ausencia de cadena de custodia, sino a desestimar el decreto de las pruebas al no cumplir con elementos que permitan determinar su autenticidad, debido a que no cumplieron con los protocolos diseñados para obtener los registros existentes del equipo donde supuestamente se grabó la conversación, ya que fue la denunciante quien extrajo la información, para luego custodiarla y entregarla en un disco digital (DVD).

En ese contexto, lo primero que hay que analizar es el reparo realizado a la prueba ID 1903562, esto es, el DVD marca TK4 de 7 gigabytes, marcado “CONVERSACIONES CASO LUIS GALLO R”, que contiene dos archivos de audio nombrados “101PNV01” y “CASO GALLO”; una carpeta con nombre “CASO GALLO”, contentiva de dos archivos de audio, así: nota de voz 003M4A con fecha de modificación 09/02/2014, y BVM-2140208-409 M4A con fecha de modificación 08/02/2014.

A ese respecto, como bien lo indicó la Sala A quo al aprehender el análisis de igual propuesta, no se ofrece de entrada ilegal la grabación que se pretende aportar, si en cuenta se tiene que ésta fue realizada por la Fiscal Sonia Velásquez Patiño, persona que se identificaría como el sujeto pasivo de la conducta delictiva de tráfico de influencias que se juzga.

Sobre este puntual aspecto, tiene decantado la Corte: «…la jurisprudencia ha sostenido que son válidas y con vocación probatoria las grabaciones que hace la víctima de la conducta punible por sí misma o por interpuesta persona. Así, en la sentencia CSJ SP, 6 ago. 2003, rad. 2016, la Sala se ocupó expresamente sobre la legalidad de las grabaciones de audio realizadas por la propia víctima: resultan válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas (…). 67.

En concreto, frente a la no violación del derecho a la intimidad en estos casos, en la sentencia CSJ SP, 9 feb. 2006, rad. 19219, reiterada en CSJ AP, 11 sep. 2013, rad. 41790, determinó: Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra.

Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible. En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.

Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente. Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política. 68.

Y, en punto de las grabaciones entre particulares y su utilización como prueba, en providencia en CSJ. AP, 9 dic. 2013, rad. 34099, señaló: …el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección del ciudadano frente al Estado para prevenir intromisiones de la autoridad pública en la esfera privada, y que las conversaciones grabadas por un tercero en conversación con otros, no infringe ese derecho, siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros.

Apuntando al análisis de la protección del Derecho a la Intimidad, el mismo Tribunal Supremo de España ha venido delineando unas reglas que privilegian la intangibilidad de la garantía constitucional en el caso que se viene relacionando de las grabaciones realizadas por el particular que interviene en una conversación, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales “no producen una vinculación general de sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás”, esto precisamente es lo que le permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros o en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerla en reserva. 69.

Esa postura, la reiteró la Corte en CSJ AP3043-2016, rad. 42469, en donde, frente a la decisión antedicha, puntualizó: «Significa lo anterior que la habilitación que, por virtud del principio de ponderación, se viene reconociendo a las víctimas, también se hace extensiva a la persona que grabó, y ha tomado parte en la conversación como destinatario del mensaje…».» (CSJ SP1679-2022, Rad. 54989) La anterior tesis, entonces, permite aseverar que no es procedente excluir el disco aportado por la denunciante, toda vez que allí consta la conversación que fue grabada por ella, como sujeto pasivo de una actividad delictiva.

Ahora, que si esa grabación no fue extraída de la fuente original -celular marca Samsung ID 3476454- por personal técnico de la Fiscalía General de la Nación a través de unos específicos instrumentos, como lo exige la defensa, ello no conlleva a predicar la ilegalidad de la misma, comoquiera que en estos eventos no se está ante un acto que demande una determinada forma de recolección, extracción y almacenamiento del cual dependa su legalidad, sino que, estos aspecto atañen más a la autenticidad.

Así, véase que la censura del profesional del derecho no se funda en la trasgresión de una garantía fundamental o del principio de reserva legal que se impone para ciertos actos de investigación y recaudo de evidencia física, elementos materiales probatorios o información, sino en el no acatamiento de disposiciones técnicas que obran en el documento guía elaborado por la Fiscalía General de la Nación para miembros de policía judicial para realizar sus labores, titulado “Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano”.

De modo que el defensor en su intervención no revela cuál fue el requisito esencial que dispuesto en la ley fue desconocido por la denunciante Sonia Velásquez Patiño al momento de grabar la conversación que se aduce sostuvo con el procesado y que quedó almacenada en el DVD que se identifica con el rotulo 1903562, sino que se ocupó de tareas eminentemente técnicas que eventualmente pueden incidir en la verificación de la autenticidad del documento que en su momento se aportó. En tales términos, como lo señaló el a quo, el reparo presentado se ajusta a una crítica acerca de la autenticidad de los archivos allí guardados, en la medida que, en su criterio, no se puede verificar el modo de producción, fijación, recolección y embalaje técnico de la información que registraba la fuente original, debido a que en la extracción de los audios del dispositivo celular no participó un técnico de la Fiscalía General de la Nación Lo que a su turno remite al contenido del artículo 254 de la Ley 906 de 2004, referente a la aplicación de la cadena de custodia, entendida ésta como el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, en aras de garantizar el principio de mismidad, en virtud del cual la evidencia exhibida en audiencia debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares.

Argumento que, además, encuentra respaldo en la misma fundamentación de la réplica del defensor, cuando en su discurso hizo alusión al contenido del numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Política, consistente en que es obligación de la Fiscalía “ asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción” y el artículo 278 de la Ley 906 de 2004, según el cual “la identificación técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia, técnica o arte”.

En tal contexto, la propuesta de exclusión del recurrente no aparece procedente, en la medida que, como de antaño lo ha venido sosteniendo la Sala a través de múltiples pronunciamientos[footnoteRef:34], los aspectos relacionados con la cadena de custodia no condicionan la admisión de la prueba, sino que, en caso de presentarse irregularidades concernientes a ella, la consecuencia que se deriva no es otra que la disminución de eficacia, credibilidad y asignación de mérito suasorio al elemento, como así se desprende del artículo 273 del Código de Procedimiento Penal. [34: CSJ SP4352-2021, Rad. 56962, CSJ AP4179-2021, Rad. 58296, CSJ AP3117-2021, Rad 59233, CSJ SP2348-2021, Rad. 49546 y AP1579-2021, Rad. 52062, entre otros. ] Así lo ha explicado la Sala, con anterioridad[footnoteRef:35]: [35: CSJ, 17 de abr de 2013, rad. 35127.] “[…] la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos.

Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción. Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa.

De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”. Ahora, en el evento de que no se hubiesen observado los protocolos de cadena de custodia y, en consecuencia, ésta no cumpla con la autenticación de las evidencias, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004, prevé, en virtud del principio de libertad probatoria, la posibilidad de que ello pueda realizarse a través de cualquier medio probatorio, incluso, mediante testigos con conocimiento personal y directo con la posibilidad de contrainterrogatorio[footnoteRef:36], como ocurre en el presente caso, en el que, no solo se decretó el testimonio de la presunta víctima Sonia Lucero Velásquez Patiño, sino también el de los investigadores que intervinieron en la actuación. [36: CSJ AP3117-2021, 28 de jul de 2021, Rad. 59233. ] En ese orden, será en el juicio oral donde deberán acreditarse las labores de autenticación de los medios de convicción descubiertos, enunciados y solicitados como prueba con el propósito de establecer su valor suasorio.

Panorama que tampoco cambia con ocasión de la alegada fusión de roles en cabeza de Sonia Velásquez Patiño que refiere el censor, toda vez que no hay duda que en esta actuación Velásquez Patiño actúa como denunciante y víctima, y en razón de esta última condición fue que grabó la conversación sostenida con el acusado el 8 de febrero de 2014, lo cual, a su vez, se repite, permite descartar la ilicitud del medio, conforme fuera previamente explicado.

En ese orden de ideas, los argumentos del recurrente consistentes en la presunta existencia de defectos en la cadena de custodia y ausencia de autenticación, derivada del desconocimiento de los protocolos establecidos para la recolección, manejo y reproducción de la evidencia digital, así como supuesta carencia de la fuente de información original, no conlleva a la exclusión por ilegalidad o ilicitud del DVD identificado con el No. 1903562.

Y mucho menos de la cadena de custodia que elaboró Alexandra Cruz Romero el 20 de febrero de 2015 a ese elemento, en tanto, este instrumento no tiene autonomía como prueba documental, sino que se ofrece como un protocolo que recae sobre el elemento probatorio con la finalidad de asegurar su aptitud demostrativa; razones suficientes para desestimar la propuesta del apelante tendiente a lograr su exclusión. Similar argumentación se puede extender a la USB de color rojo, ID 3476452, debido a que, se trata de una copia que aportó la víctima de la aludida grabación, a la cual, la oposición de la defensa se presenta en similares términos, al desestimar, en últimas, la forma de obtención y entrega a las autoridades investigativas.

De otra parte, en lo que tiene que ver con el teléfono móvil marca Samsung, que se identifica con ID 3476454, el reproche que eleva el defensor tiene que ver con dos aspectos. Uno, la omisión de la Sala Especial de Primera Instancia de atender su petición de exclusión y, otra, su ilegalidad por haberse obtenido con posterioridad al acto de formulación de acusación, lo que, en su criterio, debe ser objeto de sanción. Sobre el primer aspecto, no es cierta la aserción de la defensa, ya que el A quo sí analizó la propuesta bajo la comprensión de que lo cuestionado por el apoderado era el procedimiento de descubrimiento probatorio, punto frente al cual no encontró irregularidad alguna, ya que, al momento de indagarse a las partes, incluida la defensa, sobre el cumplimiento de dicha carga, no se presentó objeción alguna, lo que llevó a la conclusión de que “a voces del propio defensor, el descubrimiento de la fiscalía se habría completado con antelación a la audiencia preparatoria”.

Y, en cuanto al segundo, esto es, el recaudo de este elemento una vez cumplida la audiencia de formulación de acusación, tampoco se aviene circunstancia alguna que obligue a su exclusión, ya que el defensor en su disertación no indicó la existencia de un parámetro legal que exprese un límite temporal en el cual se deban recaudar tales elementos para posteriormente demostrar la superación del mismo como una circunstancia que afecte el proceso de formación, producción o incorporación del elemento.

En ese orden de ideas, atinado resultaba comprender, como lo hizo la Sala Especial de Primera Instancia, que el argumento del defensor se orientaba a faltas en el proceso de descubrimiento probatorio, al asumirse que de manera tardía se estaban poniendo en conocimiento elementos materiales y evidencia física no revelados en el escrito de acusación y posterior audiencia de formulación. Aspecto que, en ese orden de ideas, no corresponde a un tema de exclusión de la prueba, sino, eventualmente, de rechazo por indebido descubrimiento probatorio conforme lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.

Sanción que, de igual forma, en el proceso bajo análisis, no es procedente imponer, debido a que, como quedara explicado en la parte general de esta parte considerativa (§ 5), el descubrimiento probatorio no se cumple en un único momento procesal, sino que puede extenderse, incluso, hasta los albores de la audiencia de juicio oral. Y aquí, el proceso de descubrimiento probatorio, inclusive, del celular marca Samsung, identificado en el almacén de evidencia con el ID 3476454, se dio con antelación a la audiencia preparatoria, como pasa a explicarse: (i) Obra en el plenario, memorial suscrito por el apoderado del acusado, calendado 6 de noviembre de 2022, dirigido a la Fiscal Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en el que, entre otras cosas, consigna: «requiero el descubrimiento del teléfono celular de la denunciante SONIA LUCERO VELÁSQUEZ PATIÑO que según se lee en la página 4 del escrito de acusación “…la conversión (sic) que fue grabada por la entonces Fiscal de la Unidad de Análisis y Contexto, Sonia Lucero Velásquez Patiño con su celular personal y que aportó a la investigación…”, fue el elemento utilizado para grabar.

Una vez descubierto el aparato telefónico, al igual que el anterior elemento material [DVD- MARCA TDK 4.7 G.B…], le pido que disponga lo necesario para que sea entregado físicamente, con el fin de realizar estudios forenses…»[footnoteRef:37] [37: Folio 216, cuaderno Corte No. 2] (ii) Escrito del 20 de agosto del 2021[footnoteRef:38], que fuera allegado a la Sala Especial de Primera Instancia, por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia -conforme con la metodología que esa Sala planteó previo al desarrollo de la audiencia preparatoria[footnoteRef:39]-, en el que se informó la materialización del descubrimiento probatorio realizado el 3 de noviembre de 2020, con el envío de las carpetas que integran la actuación a través de los correos electrónicos suministrados por las partes e intervinientes. [38: Folio 294 y ss.

Cuaderno Corte No. 2] [39: Según registra el expediente, la Sala Especial de Juzgamiento, propuso a las partes e intervinientes: 1. Elaborar un escrito en el que se reseñen los pormenores del proceso de descubrimiento probatorio. 2. La enunciación de las pruebas que las partes harán valer en la audiencia preparatoria, por escrito, en estricta secuencia numérica, para ser intercambiada entre las partes de manera reciproca, con la constancia de recibido correspondiente, que sería entregada a la Sala para facilitar su verificación. 3.

Adelantar conversaciones para acordar estipulaciones. Cfr. Folio 213, cuaderno Corte No. 2] Mismo que se vio adicionado el 14, 17 de noviembre de 2020, 8, 18 de marzo, 6 de abril, y 31 de mayo de 2021. Además, señaló el delegado, que el 1º de julio de ese año se entregó al investigador designado por la defensa, cuatro evidencias y, según constancia del 5 de agosto de 2021, dejó a disposición de la defensa las carpetas físicas que integran el plenario, para que si a bien lo tenía examinara directamente la misma, expresándole que podía exponer sus observaciones o inconformidades, sin que se haya manifestado al respecto.

(iii) En la audiencia preparatoria del 25 de agosto de 2021, al momento de concederse la palabra a las partes e intervinientes[footnoteRef:40], esto es, apoderados de víctimas, representante del Ministerio Público y defensor, ninguno de ellos presentó objeción al procedimiento de descubrimiento probatorio y, por el contrario, asintieron en su adecuada realización vía correo electrónico.

En estas intervenciones, además se destaca que la representante judicial de Sonia Velásquez Patiño, advirtió que en ese traslado incluso se presentaron actividades investigativas posteriores a la audiencia de acusación; lo que ratificaría lo expresado por el delegado fiscal. [40: Récord: 18:00 y ss. sesión de audiencia preparatoria del 25 de agosto de 2021.] (iv) De acuerdo a la enunciación y petición de pruebas, se tiene que el defensor, previo a la audiencia preparatoria no solo tuvo acceso al referido celular, sino, igualmente, a la información extraída del mismo, toda vez que entre las pruebas documentales y periciales que a su favor se decretó se identifican algunas cuyo objeto material recayó en esos elementos.

Así, a solicitud de la defensa, se accedió a las siguientes probanzas por la Sala a quo: «1. Documentos. 1. Formato de la Policía judicial, de comunicación con el cliente, fechado el 5 de noviembre de 2020, enviado por correo electrónico del 9 siguiente por CAMILO ARTURO SÁNCHEZ SARMIENTO, en donde señala que, adelantado el proceso de extracción de la información del teléfono móvil, no se encontraron los audios del 8 y/o 9 de febrero de 2014.

La pertinencia radica en esa información que demostrará que el aparato no contiene ninguna grabación de interés sobre el tema juzgado. 3. Pruebas periciales.

1. JEFRY GARAVITO NAVARRO, experto forense especialista en informática. Surge pertinente pues rendirá concepto sobre la extracción forense al equipo celular recibido de la Fiscalía, con el fin de identificar, preservar y asegurar todos los archivos del dispositivo y hacer el comparativo y refutación de lo presentado por el ente acusador. Igual rendirá concepto sobre similares aspectos respecto de los dos archivos de audio con los nombres de “CASO GALLO” del 8 de febrero de 2014, verificando si fueron grabados desde el teléfono celular o no, si existían o no, examinará todos los archivos del aparato para dar cuenta de cuáles fueron sus últimos accesos, si hubo alguna grabación, si fue borrada, cuál el motivo.

El perito también analizará el DVD que contiene el reporte generado con los archivos de audio del teléfono y el contenido de la memoria USB. El experto verificará el proceso estandarizado de la evidencia digital y si la Fiscalía lo cumplió conforme lo refieren los informes de investigador de campo del 6 de abril de 2021 y de laboratorio; explicará los protocolos en relación con los particulares y si están autorizados para manipular grabaciones, bajarlas del equipo e imprimirlas en DVD, hacer entrega de su copia y conservar el equipo forense sin informar a la Policía Judicial, sin hacer entrega del equipo fuente y sin que el agente investigador y/o la Fiscalía lo reclame.

El experto dará cuenta del procedimiento legal y normativo de la Fiscalía y su Policía Judicial para identificar las evidencias materiales de tipo digital y audios, quién debe recaudarlas, qué protocolos debe seguir para garantizar su legitimidad, mismidad, cadena de custodia. El informe, base de la opinión pericial deberá ser puesto de presente a partes e intervinientes dentro del término de que trata el artículo 415 procesal.» Estos aspectos, analizados en su conjunto, permiten sostener que las partes e intervinientes especiales conocieron con antelación los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, en particular el celular marca Samsung rotulado con el ID 3476454 y, también, el resultado de la extracción que de la información había en él y que quedó sentada en el DVD NUNC 110016000102201400101, ID 3525620, lo cual, a su vez, le permitió al proponente definir una estrategia defensiva que incluía a estos elementos, cumpliéndose así, los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad.

Superado lo anterior, en lo atinente al informe del 5 de noviembre de 2020, en el que se dice obra la transliteración de la grabación aportada por la víctima, sea suficiente recordar que: «La Corte ha explicado que entre la grabación magnetofónica de una conversación y su transliteración existe un vínculo causal, por lo que un vicio de ilegalidad de la fuente principal eventualmente podría comunicarse a la derivada, como lo prevé el artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

A pesar de ese nexo, cada una de tales evidencias es autónoma, vale decir, audios y transliteraciones ingresan autónomamente al proceso y es el debate probatorio el que permitirá discutir la naturaleza y alcance de su contenido. En anteriores oportunidades, la Corte ha admitido la validez de transliteraciones que no se acompañan por la grabación magnetofónica de la cual nacen (Cfr. CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 19008, reiterada en CSJ AP490–2014, 12. feb 2014, rad. 39069 y CSJ SP13792–2016, 28 sep. 2016, rad. 46432), por ende, no es la ausencia de una de ellas en el proceso la que por sí sola puede invalidar a la otra, sino la acreditación de la ilegalidad de la primigenia, siempre que no resulte aplicable uno de los siguientes criterios: vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable «y los demás que establezca la ley» (canon 455, ejusdem).» (CSJ SP3980-2022, Rad.54928) Y en este caso, al no admitirse la solicitud de exclusión del DVD ID 1903562, donde quedaron registrados los audios que fueron transcritos por el miembro de la Policía Judicial Óscar Javier Reyes Cruz, y no haberse presentado una motivación autónoma por la cual deba excluirse este informe, en tanto la defensa reclamó su exclusión como prueba indirecta y dependiente de la grabación, no se acoge la petición realizada en la alzada.

De otra parte, el informe del 31 de marzo de 2021, corresponde al dictamen IL0006316171, que se anunció como base de la opinión del perito Andrés Gonzalo Vargas Durán, con quien se pretende demostrar la autenticidad de los audios registrados en el DVD ID 1903562, respecto del cual, la Corte no encuentra ningún vicio que conduzca a su exclusión. En efecto, no olvida la Sala que, « el dictamen pericial puede ser excluido, rechazado o inadmitido (CSJ AP, 07 Mayo 2018, Rad. 51882) si su base fáctica está soportada en pruebas que no reúnan los requisitos legales para su práctica o incorporación.»[footnoteRef:41]; sin embargo, como se ha venido decantando, al no haberse demostrado que las tan mencionadas grabaciones están viciadas de ilegalidad, no se aparece circunstancia que conlleve la consecuencia pretendida por el recurrente. [41: CSJ SP2709-2018, Rad. 50637] Similar conclusión se llega frente al informe del laboratorio IL11276385 del 27 de enero de 2021, elaborado por la profesional Jenny Patricia Segura Gil, quien también es convocada dentro del acápite de pruebas periciales, en la medida de que no fue objeto de exclusión el celular marca Samsung ID 3476454, y el DVD donde se guardó la información recuperada de él que a su vez se rotuló con el ID 3525620, elementos sobre los cuales precisamente informará la referida perito.

Y, en relación con el formato de noticia criminal del 31 de marzo de 2021, según quedó reseñado en el acápite de la decisión impugnada, no fue decretada como prueba, sino que se autorizó su uso bajo dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d del Código de Procedimiento Penal) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403, Ibídem), es decir, como herramienta para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato.

Lo cual, eventualmente habilitaría su posible apreciación conjunta con el testimonio donde se ponga de presente, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente[footnoteRef:42]. [42: Cfr. CSJ SP606-2017, Rad. 44950, AP3495-2021, Rad. 59855, AP2641-2021, Rad.54899] Luego, inane se torna la propuesta del apelante, en este especial tópico.

Así las cosas, conforme con los anteriores argumentos, se confirmará la decisión impugnada. De los testimonios inadmitidos. El defensor de RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ solicitó los testimonios de Gina María Cabarcas Macías y Luis Eduardo Montealegre Lynett, para la época de los hechos Fiscal encargada de la Unidad de Análisis y Contexto y Fiscal General de la Nación, respectivamente, pues, en su sentir, son pruebas pertinentes, conducentes y útiles.

En sesión de audiencia preparatoria del 2 de febrero de 2022, el recurrente al sustentar la pertinencia, conducencia y utilidad de dichos medios de convicción sostuvo lo siguiente[footnoteRef:43]: [43: Récord: 01:41:38 y ss. y récord: 01:53:52 y ss. sesión de audiencia preparatoria del 2 de febrero de 2022.] “Gina María Cabarcas Macías, Fiscal encargada de la Unidad de Análisis y Contexto de la Fiscalía, de la misma unidad de la fiscal Sonia Lucero, quien cita la fiscal Velásquez Patiño, ella reemplazó temporalmente a Alejandro Ramelli y estuvo cerca de los hechos.

La exposición que se ha hecho de esta persona como conocedora, pues, reitero, el marco fáctico que se está investigando es un tráfico de influencias y la defensa cita a la doctora Cabarcas para que declare con relación a ese fenómeno, si en algún momento el General Palomino, extendiendo su capacidad, extendiendo su intervención, llegó hasta ella a pedirle o a interferir en algún momento sobre su actividad y en especial con relación al tema del señor Gallo…por eso pido a la doctora Cabarcas Macías como testigo directo de la defensa.

La defensa cita al entonces Fiscal General de la Nación, doctor Eduardo Montealegre Lynett. Son tantas las menciones que se han hecho sobre el tema, sobre el interés supuestamente de persecución de la fiscal, de amenazas, de su labor que el Fiscal General de la Nación tiene que estar enterado de esto, a él le pidieron una cita, a él le iban a llevar o le entregaron una queja, una denuncia. Entonces es testigo directo de los hechos, tiene pleno conocimiento de la situación y por eso la defensa lo invoca como testigo”.

La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación inadmitió, por impertinentes, los testimonios de Cabarcas Macías y Montealegre Lynett. La primera, porque no tuvo conocimiento directo de los hechos y, además, lo pretendido es que informe si en algún momento PALOMINO LÓPEZ se acercó a ella para interferir en la captura de Gallo Restrepo, lo cual no corresponde al “objeto del juicio”.

El segundo -Luis Eduardo Montealegre Lynett-, porque, además de carecer de conocimiento directo sobre los hechos, la defensa obvió sustentar, según le era exigible, cuales serían los aspectos sobre los que declararía y su relación con la denunciada intervención del acusado para impedir una orden de captura. Argumentos que rebate la defensa en su recurso de apelación, bajo la consideración de que, sí son pruebas pertinentes, conducentes y útiles.

Ello, porque, Luis Eduardo Montealegre Lynett en su calidad de Fiscal General de la Nación para el 8 de febrero de 2014, “tenía que tener conocimiento directo o indirecto del proceso que se adelantaba, de las órdenes de captura, de la cita que le pidió la fiscal, del oficio que le remitió la fiscal. Luego, tiene participación directa en los hechos y por eso es testigo referente, importante y directo de la situación”[footnoteRef:44]. [44: Récord: 01:53:52 y ss. sesión de audiencia preparatoria del 2 de febrero de 2022. ] En tanto que Gina María Cabarcas Macías “fue llamada directamente por la doctora Sonia Lucero, una vez terminaron la reunión con el General Palomino, por lo menos así se presume y debe comprobarse.

Así es que ella es una testigo que tuvo conocimiento directo de los hechos y puede declarar, que pasó como jefe de la doctora Sonia Lucero, qué pasó antes, que pasó después, qué pasó con la reunión del General Palomino y por eso es un testigo que aprestigia la necesidad y la pertinencia”[footnoteRef:45]. [45: Récord: 01:41:38 y ss. ibidem.] Valorada tal argumentación, encuentra la Sala que le asiste razón a la primera instancia, pues, sin duda, el testimonio de Cabarcas Macías resulta, no sólo impertinente, sino inútil, por cuanto no fue testigo directo de lo sucedido, y su convocatoria está fundada que habría participado de una reunión -se entiende- con la presunta víctima con posterioridad a los hechos, sin identificarse, incluso, desde el referido encuentro, cuál sería el aporte al esclarecimiento de los mismos que podría entregar.

Además, el que Gina María Cabarcas Macías informe en el juicio oral si en algún momento PALOMINO LÓPEZ la abordó para interferir en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en la captura de Gallo Restrepo, resulta ajeno al tema de prueba[footnoteRef:46], como quiera que no se está atribuyendo al acusado la ejecución de acciones tendientes a influir en servidor diferente de la denunciante, es decir, la Fiscal Sonia Velásquez Patiño. [46: “el tema de prueba está integrado por la premisa fáctica de la acusación, sin perjuicio de las hipótesis factuales propuestas por la defensa” CSJ SP3168-2017, 8 de mar de 2017, rad 44599 y CSJ SP5336-2019, 4 de dic de 2019, rad 50696.] Ello porque, como lo indicó la Sala a quo, la premisa fáctica de la acusación tiene origen en la presunta utilización indebida de influencias por parte del procesado, derivadas del cargo de Director General de la Policía Nacional que ostentaba para el 8 de febrero de 2014, sobre la fiscal Sonia Lucero Velásquez Patiño para evitar la captura de Gallo Restrepo.

De igual forma, se advierte impertinente el testimonio de Luis Eduardo Montealegre Lynett, para entonces Fiscal General de la Nación, pues tampoco fue testigo directo de los hechos y, el fundamento de su solicitud, parte de la especulación efectuada por el peticionario, según la cual, el citado debe tener algún conocimiento de lo sucedido por la simple razón del cargo que ocupó. Así, de forma genérica y sin ningún cimiento fáctico, asumió el defensor que aquél debía tener conocimiento de los hechos denunciados, por considerar que desde su posición funcional debe estar al tanto de todas las actividades que desarrollan los funcionarios de la institución, conforme con sus facultades legales, sin detenerse en revelar, en el caso concreto, cómo el entonces funcionario Luis Eduardo Montealegre Lynett tuvo una aproximación material a los hechos.

Siendo así, la primera instancia acertó al negar los testimonios de Gina María Cabarcas Macías y Luis Eduardo Montealegre Lynett. Así las cosas, por las razones expuestas, se confirmará la decisión preferida por la Sala Especial de Primera Instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto proferido el 31 de agosto de 2022, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia, en lo que fue objeto de apelación. Segundo. DISPONER la devolución de las presentes diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Tercero. Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2