CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Cote Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 46201 LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ NHORA FUENTES BUITRAGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4405-2015 Radicación 46201 Aprobado acta número 271 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015).

Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por los defensores de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ y NHORA FUENTES BUITRAGO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, por medio del cual confirmó la pena de noventa y dos (92) meses de prisión, $17’693.939 más ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y noventa y dos (92) meses de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas que les impuso a dichas personas el Juzgado Penal del Circuito de Pamplona luego de declararlas responsables por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES 1. En 1998, el Concejo Municipal de Chinácota (Norte de Santander) autorizó al entonces alcalde de dicho municipio, LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ, para realizar obras en el barrio 4 de Julio. Por tal razón, el funcionario firmó los contratos 022, adicional 01 y 056, en los cuales actuó NHORA FUENTES BUITRAGO en calidad de Directora de Planeación Municipal.

Durante la ejecución y liquidación de los contratos, se pagaron sumas por obras no contratadas, las que habían sido programadas quedaron inconclusas y los servidores públicos referidos abandonaron voluntariamente sus deberes de control y supervisión. Así mismo, de los $100’000.000 destinados en un principio para las obras, solo se invirtieron $82’306.061, sin que luego explicaran lo que ocurrió con la suma faltante de $17’693.939. 2.

Debido a lo anterior, la Fiscalía Segunda Seccional de Pamplona abrió el proceso y vinculó mediante indagatoria a LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ y NHORA FUENTES BUITRAGO. Clausurada la instrucción, calificó el mérito del sumario el 28 de marzo de 2011, en el sentido de acusarlos por las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales previstas en los artículos 397 inciso 1º y 410 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.

Esta providencia fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 15 de septiembre de 2011. 3. Correspondió el conocimiento de la etapa siguiente al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona, despacho que el 31 de octubre de 2014 condenó a los procesados por los delitos materia de imputación (con la aclaración de que las penas correspondían a las contempladas en los artículos 133 y 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificados por la Ley 190 de 1995) a noventa y dos (92) meses de prisión, $17’693.939 más ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes (para la época de los hechos) de multa y noventa y dos (92) meses de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.

Así mismo, les negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria y dispuso librar las respectivas órdenes de captura. 4. Apelada la decisión por los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en sentencia de 6 de febrero de 2015, la confirmó en cuanto a los temas objeto de debate, relacionados con la prueba de responsabilidad de los procesados. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, los abogados de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ y NHORA FUENTES BUITRAGO interpusieron y sustentaron sendos recursos de casación. II. LAS DEMANDAS 1. En representación de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ 1.1. Propuso el recurrente tres (3) cargos, uno principal y los demás subsidiarios. El primero, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por dictarse el fallo en un juicio viciado de nulidad.

Y los otros, con base en la causal primera cuerpo primero de la norma señalada, por violación directa de la ley sustancial. Los sustentó así: 1.1.1. Violación del debido proceso. Dado que los hechos se presentaron en 1998, las normas procesales que debieron aplicarse eran las relativas al Decreto 2700 de 19991, no las de la Ley 600 de 2000. 1.1.2.

Error de derecho [sic]. Como quiera que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales contiene como ingrediente subjetivo el ánimo de beneficiar a sí mismo o a un tercero, este contemplaba la situación fáctica prevista para la conducta punible de peculado por apropiación. Existe, por consiguiente, un concurso aparente de tipos que debía resolverse mediante la aplicación del principio de consunción. 1.1.3.

Error de derecho [sic]. Se aplicó erróneamente la exclusión contemplada en el artículo 68 A del Código Penal, que fue introducida por la Ley 1709 de 2014, y por lo tanto no se hallaba vigente para la época de los hechos. Aplicaron los jueces, entonces, la ley penal desfavorable. 1.2. En consecuencia, solicitó a la Corte, respecto del primer cargo, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de la instrucción. En relación con el segundo reproche, pidió a la Corte absolver a los procesados por el delito de peculado por apropiación y condenarlos solo por el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Y, respecto del tercero, casar parcialmente el fallo impugnado para concederles la prisión domiciliaria. 2. En nombre de NHORA FUENTES BUITRAGO 1. Planteó el demandante un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento en la valoración de la prueba, que condujo a la vulneración del principio de duda a favor del reo.

Sostuvo al respecto que « en el juicio fiscal en contra de los aquí encartados […] se reprocha la suma de $5’678.657 con 50 centavos, pero este faltante se atribuye al clima, mal tiempo y ello no se ha desvirtuado »; y que, en el informe del CTI de 31 de octubre de 2000, « se concluye que lo existente fue un pago sin soporte contractual ».

Por consiguiente, « no se vislumbra una apropiación de dineros pues los mismos no se encontraban bajo administración o custodia [de la acusada]». 2. En consecuencia, solicitó a la Sala casar el fallo de segundo grado y absolver a NHORA FUENTES BUITRAGO del delito de peculado por apropiación. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de un fallo de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia un error de trámite o uno de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, en cambio, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente si no refuta la providencia, es decir, si no establece, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. 2.

En este asunto, ninguno de los cargos propuestos por los abogados de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ y NHORA FUENTES BUITRAGO será admitido, en la medida en que no establecieron con argumentos racionales la existencia de error alguno en la decisión adoptada por las instancias. En efecto: 2.1. Por un lado, el abogado defensor de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ planteó tres (3) cargos, todos ellos infundados o carentes de relevancia. El primero, por nulidad, carece de sustento, pues era imposible solicitar cualquier aplicación privilegiada del Decreto 2700 de 1991 sobre la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, debido al principio de aplicación inmediata de la ley procesal prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme a la cual « ][l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir ». No era viable predicar en este caso, como sucede de manera excepcional entre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, una situación de coexistencia o de vigencia paralela de ambos estatutos, susceptible del principio de la ley penal más favorable.

El segundo reproche, según el cual hay un concurso aparente entre el tipo de peculado por apropiación y el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desconoce la pacífica y reiterada postura jurisprudencial acerca del ingrediente subjetivo en el segundo de los delitos señalados. Para la Sala, dicho propósito previsto en el anterior código sustantivo se verificaba únicamente con la violación de los principios de la contratación estatal.

Así lo explicó en el fallo CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 26857: [L]a jurisprudencia penal tiene decantado que ‘ el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ’, que consagraba el art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la selección administrativa, en consideración –se reitera– a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal.

De ahí que tal elemento subjetivo aludía a una situación fáctica (la realización del tipo objetivo del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980) distinta a la que configuró en este caso la imputada para el delito de peculado por apropiación (la apropiación indebida de $17’693.939). El concurso aparente, entonces, carece de sustento. Y, en el último cargo, relativo a que las instancias les negaron a los procesados cualquier mecanismo sustituto con fundamento en el artículo 68-A del nuevo Código Penal, y por lo tanto desconocieron la ley penal más favorable, es por completo intrascendente.

El censor tenía el deber de explicar, y no lo hizo, que en virtud de los artículos 38 y 63 de la Ley 599 de 2000, o de las normas sustantivas vigentes para la época de los hechos, estas personas, o cuando menos su protegido, tenían derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o bien a la prisión domiciliaria. Y, dicho sea de paso, ninguno de ellos lo tenía, porque la pena que se les impuso ascendía a los noventa y dos (92) meses de prisión y el mínimo contemplada para el delito más grave por el cual fueron condenados ascendía a seis (6) años (artículo 133 del Código Penal anterior y 397 inciso 1º de la Ley 599 de 2000).

Estos montos superaban en forma evidente los respectivos requisitos objetivos consagrados para tales figuras. 2.2. Por otro lado, el representante de NHORA FUENTES BUITRAGO formuló un cargo único, consistente en un falso juicio de identidad por cercenamiento, pero jamás demostró en la sustentación del escrito que los medios probatorios por él aludidos (un juicio fiscal y un informe del CTI) hayan sido en primer término apreciados por los jueces, pero mutilados respecto de los aspectos destacados.

Y tampoco estableció su trascendencia, esto es, no explicó las razones por las que las apreciaciones allí contenidas conducían a la atipicidad de la conducta punible de peculado por apropiación, bien sea en cuanto a la existencia del objeto material apropiado, o bien a la relación funcional, también alegada, entre la procesada y la custodia o administración de los bienes.

Como si lo anterior fuese poco, de la simple lectura del fallo de primera instancia, confirmado por el Tribunal, la Sala advierte que el juez no solo se ocupó por establecer lo relativo a la configuración típica de dicha conducta, sino además precisó, en relación con el problema de la disponibilidad, que NHORA FUENTES BUITRAGO « era la responsable de efectuar los pagos de los contratos de obra 022, adicional 01 y 056 de 1998 ».

Por lo tanto, sí tenía una relación funcional con el dinero que a la postre fue apropiado. El censor ni siquiera intentó refutar la realidad de la aludida aserción. 3. En este orden de ideas, como los planteamientos de los abogados no son suficientes para refutar el fallo recurrido ni para demostrar algún error de trámite o de juicio, la Corte no admitirá la demanda.

Y como la Sala tampoco advierte en forma manifiesta violación de las garantías de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ o NHORA FUENTES BUITRAGO, ningún pronunciamiento oficioso efectuará contra la decisión dictada por el juez plural. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por los defensores de LUIS EUSEBIO VALDIVIESO GONZÁLEZ y NHORA FUENTES BUITRAGO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 262 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 111 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 26857.

En el mismo sentido, fallos de 17 de junio de 2004, radicación 18608; 9 de febrero de 2005, radicación 21547; 18 de diciembre de 2006, radicación 19392; y 6 de mayo de 2009, radicación 25495, entre otros. � Folio 377 del cuaderno II de la actuación principal. 12