Casación No. 45309 P/. Alberto Gómez Montero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4398-2015 Rad. 45.309 Aprobado Acta No.271 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45309 P/. Alberto Gómez Montero La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de ALBERTO GÓMEZ MONTERO, contra la sentencia del 31 de julio de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó el fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de abuso de condiciones de inferioridad. 1 16 HECHOS Clara Daza de Jinete, propietaria del bien inmueble ubicado en la manzana 2, lote 9, de la urbanización Las Gaviotas, en la ciudad de Cartagena, padecía de demencia senil grave y contaba con 70 años de edad.

El 11 de abril de 2008 suscribió con ALBERTO GÓMEZ MONTERO un contrato de dación en pago por el cual trasfería a éste el dominio sobre aquél y daba por finiquitados dos procesos ejecutivos iniciados en su contra por GÓMEZ MONTERO. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 16 de mayo de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartagena, a ALBERTO GÓMEZ MONTERO le fue imputado el delito de abuso de condiciones de inferioridad descrito en el artículo 251 del Código Penal. 2.

El 24 de mayo siguiente, la Fiscalía 45 Seccional de Cartagena radicó escrito de acusación por la conducta señalada, que se materializó en audiencia del 22 de mayo de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Cartagena. 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 8 de abril de 2014 condenó al acusado como autor responsable del delito endilgado a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la privativa de la libertad. 4.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en proveído del 31 de julio de 2014, impartió su confirmación. LA DEMANDA: Conforme con las finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en particular, el desarrollo de la jurisprudencia en lo atinente a la libertad probatoria y la tensión entre el principio de celeridad del proceso y el derecho de defensa, la defensa propuso los siguientes cargos: 1.

Principal. 1.1. Al amparo de la causal segunda de casación del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, atacó la decisión del ad quem por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por afectación de la garantía de la defensa, de acuerdo con lo normado en el artículo 457 ejusdem. En primer lugar, porque en la audiencia de juicio oral del 27 de marzo de 2014 la Juez no reconoció el mandato que le fuera conferido como defensor de confianza ni accedió a su solicitud de aplazamiento, en contravía del artículo 120 del Código Procedimental, bajo el argumento de tratarse de maniobras dilatorias para conseguir la prescripción de la acción penal.

En consecuencia no primó la voluntad del procesado sino el parecer del despacho, el cual sin fundamento probatorio infirió su actuación desleal y desatendió el precepto constitucional que avala la intervención de un defensor público pero de manera subsidiaria, además de los artículos 8º, literal e, y 303, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004.

Esa situación, a su vez, impidió el estudio de su solicitud de aplazamiento, cuyo propósito era lograr un plazo razonable que le permitiera elaborar una estrategia defensiva, prerrogativa que está consagrada en la Convención de Derechos Humanos y la cual había comportado el hallazgo de los testigos de descargo y su comparecencia a fin de esclarecer los hechos y la legalidad del acto jurídico objeto del supuesto punible.

En segundo lugar, porque tampoco se admitió la solicitud de suspensión de la vista pública elevada por la defensora pública a cuyo cargo estuvo la defensa técnica, para ubicar a los deponentes decretados a su favor, una vez explicó que fue imposible encontrarlos para esa fecha, lo cual conllevó a que no se pudiera acreditar la tesis defensiva y se emitiera sentencia condenatoria con fundamento exclusivo en las pruebas del ente acusador.

La respuesta a la solicitud de nulidad por estas irregularidades, fue desacertada, porque el Tribunal hizo una lectura sesgada de la sentencia C-371 de 2011 de la Corte Constitucional y no analizó de manera adecuada el núcleo fundamental del derecho de defensa. En consecuencia, solicitó se case la sentencia y se decrete la nulidad de toda la actuación desde el inicio o instalación de la audiencia de juicio oral, inclusive. 2.

Subsidiarios. 2.1. Con sustento en la causal tercera de casación, censuró la sentencia por “ violación indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad” [footnoteRef:1]. [1: Folio 343 del cuaderno del Tribunal ] El testigo de cargo José Ignacio Zabaleta Pájaro, quien fungió como abogado del procesado al interior del proceso ejecutivo adelantado contra Clara Daza de Jinete, que terminó con el acuerdo de dación en pago, al momento de declarar violó la inmunidad constitucional según la cual “el secreto profesional es inviolable” protegida en los artículos 15 y 74 de la Carta Fundamental y 385 de la Ley 906 de 2004, que obligaban como presupuesto previo a testificar sobre su asesoramiento legal, no sólo a la correspondiente previsión sino a la obtención del consentimiento de su cliente.

Tal declaración fue fundamental para el sustento de la decisión condenatoria y, por ello, de excluirse, la determinación sería de carácter absolutorio, de allí que resulta imperioso se case la sentencia y se proceda a emitir la correspondiente de reemplazo. 2.2. Bajo la misma senda reprobó el fallo, por “violación indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición” [footnoteRef:2]. [2: Folio 348 cuaderno del Tribunal ] Pese a que la defensa cuestionó la existencia del contrato que sirvió para dar finalizado el proceso ejecutivo civil entre Clara Daza de Jinete y su asistido, ya que nunca fue aducido al juicio por la Fiscalía, el Tribunal sostuvo que “…no obstante la ausencia dentro del juicio del escrito de dación de pago con base en el cual finalmente el procesado se procuró la transferencia del bien, lo cierto es que ello no es óbice para que se tenga por probado la celebración de dicho acto, pues el conjunto de probanzas arrimadas a la actuación dan fe de la existencia de dos procesos ejecutivos donde la señora Daza fungía como demandada, y como demandante el señor Alberto Montero, como bien lo expresara el apoderado del procesado en estos asuntos”[footnoteRef:3], lo cual demuestra que se dio por supuesto el documento de dación en pago, negocio del cual además no se tuvo conocimiento de sus circunstancias de tiempo, modo y lugar de suscripción y el cual era esencial para acreditar la materialidad del hecho punible. [3: Ibídem ] Por consiguiente se hace necesario casar la decisión condenatoria y dictar sentencia absolutoria a favor del encartado. 2.3.

Con el mismo reparo atacó el proveído del ad quem, por suponer elemento de prueba que acreditara que Clara Daza de Jinete era la titular del inmueble objeto de la dación en pago y que el mismo posteriormente fue registrado a nombre de ALBERTO GÓMEZ MONTERO. Indicó que el punto “…es corroborado por la variación en el titular del dominio del inmueble ubicado en el barrio Las Gaviotas M2 L9 de la 3ª Etapa, quien luego de pertenecer a la señora Daza de Jinete pasa a propiedad del aquí enjuiciado”[footnoteRef:4], por consiguiente se dio por probado en juicio la existencia de un certificado de tradición del inmueble en ambos momentos, el cual no se incorporó a juicio. [4: Folio 350 cuaderno del Tribunal ] Peticionó se dicte sentencia de reemplazo en la cual se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES: La demanda de casación presentada por el defensor incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 1.

La nulidad de la actuación, invocada a través de la causal segunda de casación por afectación de la garantía de la defensa, originada en: (i) la no admisión del mandato conferido al defensor de confianza y el aplazamiento de la audiencia de juicio oral por petición de éste y, (ii) la no suspensión de la diligencia por solicitud de la defensora pública, ninguna de tales irregularidades ostenta la vocación necesaria para arrasar con el trámite impartido. 1.1.

La no aceptación de la designación del recurrente como defensor de confianza en la audiencia pública de juicio oral del 27 de marzo de 2014 no comporta per se la violación al derecho de la defensa técnica, toda vez que estuvo garantizada con la gestión de la profesional del derecho adscrita al Sistema Nacional de Defensoría Pública, cuya labor no fue objeto de tacha alguna y obedeció, no al simple capricho de la juzgadora, sino a circunstancias concretas verificadas, específicamente a múltiples relevos de abogados de confianza que llevaron a dilatar la etapa del juicio por más de dos años[footnoteRef:5].

Ante tales antecedentes, la funcionaria pudo inferir que se pretendía proseguir con la cadena de dilaciones, como que el nuevo abogado acudió a pedir otro aplazamiento. [5: La primera convocatoria a audiencia de formulación de acusación fue el 14 de octubre de 2011 y la renuncia del último defensor de confianza previo a la audiencia de juicio fue del 27 de febrero de 2014.] Además, en el presente caso, no se acreditó el quebrantó de alguna de las características esenciales del referido derecho fundamental: 4.

La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones [footnoteRef:6].

CSJ SP, 11 Jul. 2007, Rad. 26827. [6: Sentencias de casación del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.] El jurista no enrostró falencia alguna en tales aspectos, simplemente presentó su inconformidad con la decisión del Juez que presidió el juzgamiento y cuyo fin era evitar una vez más el fracaso de la audiencia, todo como parte de una estrategia dilatoria asumida por la bancada de la defensa de la cual se infería la búsqueda de la prescripción de la acción penal, lo cual constituía un claro atentado a los derechos fundamentales del debido proceso, la administración de justicia y los de las víctimas.

Entonces, la no aceptación de la designación del defensor de confianza obedeció a motivos razonables que no afectaron el núcleo esencial del derecho fundamental de la defensa, ya que el acusado contó con la adecuada asesoría jurídica proporcionada por el Estado, de la cual no se denunció ni avizoró falencia alguna. Punto que, además, hubiese requerido de la acreditación de desatinos objetivos que patentizaran la falta de diligencia debida o su presencia simplemente formal en el proceso y no la escueta discrepancia de criterios entre profesionales del derecho.

De resaltar es que ninguno de los profesionales del derecho que durante varios años dilataron el curso normal del juicio, nunca acudió al mecanismo de renunciar a la prescripción de la acción penal, lo cual parecería ser una conducta consecuente, en el entendido de que su proceder solo atendía a un mejor ejercicio del derecho a la defensa.

Solamente, de manera tardía, ya finalizado el debate y proferido el fallo respectivo, se aludió a aquel instituto. 1.2. Lo anterior, conlleva al segundo de los ítems objeto de reproche, esto es, la negativa a la suspensión de la audiencia, esta vez por solicitud de la defensora pública cuyo propósito era la ubicación de los testigos de descargo, punto en el cual, si bien el demandante alude haber tenido una mejor oportunidad para concretar la presencia de ellos, su argumentación se torna especulativa porque no documentó su cumplimiento.

En efecto, según lo señaló el ad quem al momento de denegar la nulidad por este asunto, no se enseñó de qué forma de haberse accedido a tal solicitud se hubiera logrado de manera efectiva la asistencia de los declarantes convocados, por cuanto ya se había agotado la citación correspondiente conforme con los datos obrantes en la carpeta, por consiguiente posponer la audiencia se tornaba inútil al no vislumbrarse éxito en el acopio probatorio y, el ahora defensor, no insinuó siquiera tener datos de contacto adicionales que permitieran inferir que en su momento habría contado con una real posibilidad de satisfacer su carga probatoria conforme con las pautas del sistema adversarial, como que sólo hizo referencia a la pertinencia de las probanzas, tema que fue evacuado en la audiencia preparatoria para su decreto.

Luego, los planteamientos del libelista no resultan trascendentes para obtener la nulidad del proceso adelantado, al no evidenciarse el menoscabo a la garantía fundamental de la defensa que precise de la emisión de una decisión de fondo para cumplir alguna de las finalidades por él anunciadas. 2. La situación analizada no dista mucho en cuanto a los cargos subsidiarios.

Así, respecto al falso juicio de legalidad alegado por el peticionario, consistente en la indebida apreciación de testimonio del abogado José Ignacio Zabaleta Pájaro, quien actuó como apoderado de ALBERTO GÓMEZ MONTERO al interior de los dos procesos ejecutivos adelantados en contra de Clara Luz Daza de Jinete, lo cual supuestamente hizo en contravía de la garantía del secreto profesional que obligaba a contar con autorización expresa del titular del sigilo confiado, carece de interés para proponerlo al faltar al principio de la unidad temática.

Se recuerda que la demanda de casación debe guardar coherencia con los asuntos que fueron objeto de la apelación, pues sólo de esa manera se habilita al ad quem para emitir un pronunciamiento sobre determinado asunto, de modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue propuesto en la alzada ni planteado a la segunda instancia[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP, 18 Abr 2012, rad. 36608;

CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. ] Sobre el tema, la Sala tiene dicho que: En sede extraordinaria, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en el recurso de apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar.

CSJ AP 2130-2015 No se constata que el togado, quien tuvo a cargo el proceso desde la audiencia de anuncio del sentido del fallo, alegara la referida vulneración, como que los argumentos que presentó en su momento estuvieron dirigidos a evidenciar la ausencia de prueba documental que acreditara el negocio jurídico de dación en pago y los procesos ejecutivos referidos en los hechos, motivo por el cual se torna novedosa la temática que expone en sede extraordinaria y desvanece su interés para recurrir por este tópico.

Adicionalmente, de ignorarse lo anterior, también es dable advertir que el quejoso olvidó que para la prosperidad de tal reproche es necesario demostrar su trascendencia en la determinación adoptada, de manera tal que la exclusión de la probanza que fue apreciada válida por juzgador sin reunir las formalidades de producción previstas en la legislación (falso juicio de legalidad positivo), dé al traste la conclusión arribada en la sentencia. Ese punto no se satisfizo, ya que la conclusión que pretende derruir el togado, esto es “que con esta declaración se encuentra probado el documento que puso final al proceso ejecutivo existente entre el hoy procesado y la señora CLARA DAZA DE JINETE ”[footnoteRef:8], se extrae igualmente de los testimonios de Fredy Astor Jinete y Darues Osvaldo López Martínez, considerados por el juez a quo en su fallo, el cual, integrado al proveído de segundo grado, hace que los dos formen una unidad inescindible.

En consecuencia, la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la providencia condenatoria no se vería afectada y mucho menos se tornaría imperante la modificación de su sentido condenatorio. [8: Folio 347 cuaderno del Tribunal ] 3. En lo tocante a los falsos juicios de existencia por suposición que predica el recurrente, parten de una comprensión equívoca del yerro, pues ignora el libelista que lo inventado por funcionario judicial no es una conclusión o un hecho sino el elemento de convicción que lo acredita, que para el caso sería el contrato de dación en pago o el certificado de libertad y tradición del inmueble implicado en el ilícito, los cuales no fueron aducidos como prueba al proceso ni contemplados por el fallador.

Ello se comprueba con las transcripciones realizadas en el libelo de las consideraciones que tuvo el Tribunal para tener por demostrada la materialidad del ilícito, donde de manera diáfana se plasma que para la acreditación del contrato que permitió dar por culminados los procesos ejecutivos y que supuso el aprovechamiento de las condiciones de inferioridad y del perjuicio causado al haberse transferido la titularidad del bien, se recurrió a pruebas de carácter testimonial, no documental.

A esa conclusión llegó válidamente en aplicación del principio de libertad probatoria que impera en nuestro sistema procesal penal y que desmiente la necesidad de contar con una determinada probanza para demostrar un hecho específico y que, incluso, de ser así, el yerro a reprochar sería de derecho por falso juicio de convicción, imponiéndosele la carga, no cumplida, de señalar la norma del ordenamiento jurídico que señala ese tipo de tarifa probatoria. 4.

Por manera que las censuras contenidas en el libelo se tornan infundadas y surgen como el intento del defensor de continuar con el debate probatorio culminado en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional. 5. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ALBERTO GÓMEZ MONTERO. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria