p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46134 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4396-2015 Radicación 46134 (Aprobado en acta No. 271) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GERMÁN ALBERTO FLÓREZ RAMÍREZ, contra la sentencia de segundo grado de 19 de diciembre de 2014 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que profirió el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito Adjunto del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de estafa agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: …el 21 de abril de 2002 FERNANDO PIÑEROS RINCÓN y JUAN GABRIEL FRANCO LIÉVANO conocieron a GERMÁN ALBERTO FLÓREZ RAMÍREZ. Éste invitó a aquellos a participar en la adquisición de varios automotores por el 40% o 50% del valor comercial, pues iba a intervenir en un remate de ochenta a cien vehículos en la DIAN.

Ante la oferta, con $6.300.000 le separaron tres rodantes. El 10 de mayo siguiente le entregaron $3.056.000 que les pidió por impuestos, matrícula y seguro obligatorio. Fueron a su oficina 901 de la torre A de la calle 100 número 8-A 55 de Bogotá, luego les mostró la camioneta Mitsubishi Nativa a su nombre. El 12 y el 24 de junio de ese año le apartaron veinte motocicletas con $40.000.000 y les firmó dos recibos por $20.000.000 cada uno. El 15 de julio en el mismo lugar le dieron $8.585.350 para impuestos, matrícula y seguro obligatorio.

Después los eludió, cambió de oficina, no les suministró los automotores ni les devolvió el dinero. Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal en contra de FLÓREZ RAMÍREZ a quien una vez escuchó en indagatoria, por proveído de 28 de octubre de 2010 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución juratoria, como posible responsable del delito de estafa agravada[footnoteRef:1]. [1: Ello tras superar algunas vicisitudes procesales toda vez que la inicial resolución de acusación adoptada el de 1° de julio de 2008, fue anulada por el superior, igual sucedió con la proferida el 17 de septiembre de 2009 por el juzgado que inicialmente conoció del asunto.] Previamente, por decisión de 9 de enero de 2004 se admitió la demanda de parte civil que mediante apoderado interpuso Juan Gabriel Franco Liévano. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 2 de junio de 2011 con resolución de acusación en contra del procesado por el citado ilícito, decisión que adquirió firmeza el 28 de junio de 2012 por su confirmación por el superior.

La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, pero correspondió al despacho Adjunto emitir fallo el 30 de abril de 2013 al condenar a GERMÁN ALBERTO FLÓREZ RAMÍREZ como autor del delito objeto de acusación, a las penas de cincuenta (50) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa en el equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, dados sus antecedentes penales.

También lo condenó a la de carácter civil de pagar en favor de Juan Gabriel Franco Liévano la suma de $57.800.000,oo más intereses, por concepto de perjuicios materiales. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá por sentencia de 19 de diciembre de 2014 confirmó la condena —aclarando que la pena de multa debía sufragarse con el valor de los salarios vigentes para el año 2002—, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal al impugnar extraordinariamente allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Anuncia que busca la protección de las garantías procesales de su asistido, específicamente, el principio de legalidad de los delitos y las penas, para lo cual postula un cargo al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 200, por nulidad: «…EN RAZON DEL DESCONOCIMIENTO DE LA COMPROBADA EXISTENCIA DE IRREGULARIDADES SUSTANCIALES QUE AFECTAN EL DEBIDO PROESO AL DEJARSE DE APLICAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL MOTIVADO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL AL APLICAR INDEBIDAMENTE EL ARTÍCULO 261 NUMERAL 1° Y EL 278, AMBAS DE LA LEY 600 DE 2000 Y LA VIOLACIÓN INDIRECTA POR ERRORES DE HECHO DE EXISTENCIA Y RACIOCINIO RESPECTO AL MATERIAL PROBATORIO—sic—».

Pone de presente que la violación directa de la ley sustancial se presenta por haber modificado el Tribunal la situación fáctica declarada en primera instancia, sin que hubiera mediado petición de los sujetos procesales, excediendo así los marcos de su competencia en contravención de los artículos 28, 31 y 36 de la Constitución Política y «204 DEL CÓDIGO PENAL, LEY 600 DE 2000 —SIC—.

Expone que el juez de primer grado se refirió a una sola víctima, en tanto que para el Tribunal fueron dos: Juan Gabriel Franco Liévano y Fernando Piñeros Rincón, quienes hicieron separación de cupos para 20 motocicletas. Y que al tratarse de una sola víctima la determinación de la cuantía del delito debe estar supeditada a lo que ella hubiese aportado al defraudador en razón del engaño y no a terceros no reconocidos.

A su turno, pregona la violación directa normativa ante la aplicación indebida del artículo 278 de la Ley 600 de 2000, por interpretación errónea, al haber tomado la estimación juratoria de perjuicios de $57.800.000,oo, hecha por el denunciante para agravar la conducta, por superar los cien (100) salarios mínimos legales mensuales. Aduce que si bien el denunciante estimó los perjuicios de una manera general, ello fue impugnado en el memorial de apelación radicado el 25 de octubre de 2008, antes de la clausura de la instrucción, visible a folios 211 a 216 del cuaderno original N° 1.

Paralelamente, denuncia una infracción indirecta de la ley debido a un falso juicio de existencia al no haber tenido en cuenta los recibos suscritos a favor de Juan Gabriel Franco Liévano y Fernando Piñeros, de 12 y 24 de junio de 2002, por la suma de $20.000.000,oo cada uno por concepto de primer y segundo abono para la compra de 20 motocicletas.

Ni tampoco haber valorado el listado de vehículos prometidos en venta por el procesado en el que aparecen los nombres, cédulas, tipos de motocicletas que serían adjudicadas, valor, matrícula, impuesto y seguros, documento aportado por el denunciante obrante a folio 151 del cuaderno N° 1, en el cual se aprecian los nombres de Fernando Piñeros Rincón, Juan Gabriel Franco y Julián Andrés Farfán Gordillo, evidenciándose así que el capital provino de diferentes personas.

Con base en lo anterior, asegura que Juan Gabriel Franco Liévano invirtió para la adquisición de 9 motocicletas; $17.877.207,oo, en tanto que Fernando Piñeros para otros 9 vehículos de la misma especie; $17.494.918,oo y Julián Andrés Farfán Gordillo para dos; $3.341.696,oo. Que el a quo con base en el testimonio del denunciante estimó que la cuantía del delito correspondía a $57.800.000,oo, tal cifra no está demostrada, además, si el ofendido aseguró que esa suma la había reunido a través de varios prestamos, ello es desvirtuado con el aludido listado de motocicletas en el que consta que sólo aportó $17.877.207,oo.

Igualmente, postula un falso raciocinio al haber estimado las manifestaciones del denunciante para determinar el monto de perjuicios, «lo cual no puede soportar un mínimo análisis en razón de las contradicciones internas y falta de corroboración con otros medios probatorios». Insiste que al menos dos personas más participaron en el negocio: Fernando Piñeros y Julián Farfán. Que Paula Andrea Zuluaga Ramírez declaró que no le constaba la transacción entre Juan Gabriel Franco y FLÓREZ RAMÍREZ pero que sí conoció que en dichas negociaciones estaba vinculado Fernando Piñeros Rincón, sin saber la clase y monto de la misma, pues solo supo que entregaron inicialmente un dinero para el cupo de un carro y luego más plata para otros cupos.

En el mismo sentido, señala que Ingrid Andrea Rojas indicó en su declaración haber acompañado al denunciante a la oficina de GERMÁN FLÓREZ y cree que Fernando Piñeros también dio plata, ambos iban como socios pero no sabe cuánto dinero entregaron. Y que Mercedes Ramírez de Zuluaga comentó que al haber sido contactada por Fernando Piñeros para pedirle referencias de FLOREZ RAMÍREZ para celebrar un negocio con él, le contestó que sólo respondía por ella.

En suma, para el defensor la cuantía debió ser fijada de acuerdo a los medios probatorios en $17.877.207,oo, cifra a la que se le debió agregar lo correspondiente a las primeras entregas realizadas para la compra de 3 automotores $9.356.000,oo, lo que arrojaría un total de $27.233.207 « asiendo-sic- claridad que en dicha negociación tuvo participación PIÑEROS, pero en gracia de discusión se aumenta en su totalidad».

Y que también se podía adicionar lo entregado por Farfán Gordillo por el valor de dos motocicletas, $3.341.696,oo para totalizar $30.574.903,oo, monto que no pasa el agravante de la cuantía, que para el año 2002 ascendía a $30.900.000,oo. Que por ello, la conducta se ubicaría en el tipo básico de la estafa con una penalidad de máxima de 8 años de prisión, y como los hechos datan de 2002 en tanto la resolución de acusación adquirió firmeza el 9 de julio de 2012, significaría que en la fase sumarial prescribió la acción penal.

Por lo tanto, solicita casar la sentencia de segundo grado y declarar su nulidad a fin de eliminar la circunstancia agravante por razón de la cuantía y, consecuentemente, declarar la prescripción de la acción penal derivada del delito de estafa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor pone en cuestión la legalidad de la sentencia de segundo grado al estimar que operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en la fase del sumario, y si bien la Sala ha insistido que, conforme con la normatividad adjetiva de 2000, la denuncia de esa clase de desafuero ha de enmarcarse dentro de la causal tercera de casación (nulidad), pero desarrollarse conforme con la primera, sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial, a fin de precisar cómo se produjo el error por parte del fallador que lo llevó a emitir decisión cuando ya no tenía potestad estatal para ello, la aporía que se advierte en el desarrollo de la censura la torna inasible.

Ciertamente, por regla general, al continuarse con el ejercicio del poder punitivo del Estado después que por virtud del transcurso del tiempo se ha perdido dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida, por eso se constituye en un error de actividad y no de juicio, y no sería viable en sede de casación emitir fallo de reemplazo, sino cesar procedimiento por la conducta cuya acción penal prescribió. Al pedir la anulación procesal al casacionista le compete demostrar el error de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente), ora de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea).

Ahora, si ello obedeció a yerros en el proceso de aprehensión o valoración probatoria ha de postular alguno de los errores de hecho o de derecho (falso juicio de existencia, de identidad, falso raciocinio; falso juicio de convicción o de legalidad) en su orden. En este caso, aunque el libelista acata la naturaleza híbrida del motivo de nulidad al encaminar adecuadamente la censura dentro de la causal tercera de casación, acude sincrónicamente a la violación directa e indirecta de la ley sustancial, fundando indiscriminadamente errores de juicio y probatorios, arista con la cual contraviene el principio lógico de no contradicción según el cual, se debe evitar la presentación de postulados que se opongan.

La inviabilidad de orden racional que impide aprehender el estudio de la censura se corrobora cuando en el tópico de la violación directa normativa cuestiona al Tribunal por modificar el aspecto fáctico por concluir que se trataba de dos personas afectadas con el ilícito patrimonial, cuando la primera instancia sólo tomó a una de ellas, lo cual denota que el reparo no es de índole jurídica al oponerse a los hechos considerados judicialmente, planteamiento propio de una infracción de la ley mediada por yerros probatorios.

Pero tampoco el defensor explica la trascendencia que pudo tener la consideración del Tribunal relativa a la duplicidad de sujetos pasivos de la conducta, además, deviene claro que conforme con la resolución de acusación, en el fallo de segundo grado se determinó la realización de una sola conducta de estafa, predicando la comunidad de bienes cuando Juan Gabriel Franco y Fernando Piñeros se asociaron para entregar el dinero al procesado creyendo vanamente que iban a adquirir unos vehículos y motos a través de remates de aduana.

Por eso en palabras del juez colegiado: « se acusó y condenó por una sola estafa al considerarse que hubo unidad de acción y no un concurso de delitos contra el patrimonio económico, sin que sea posible concluir que por cada ofendido se incurrió en un ilícito, toda vez que no se está frente a un bien jurídico personalísimo». En ese sentido, no responde a la realidad procesal el falso juicio de existencia que esboza el libelista en relación con el recibo de pago de 12 de julio de 2012 firmado por el incriminado en los que consta la entrega por parte de Juan Gabriel Franco y Fernando Piñeros de $20.000.000,oo, así como el documento de la misma especie de 24 de julio siguiente por otros $20.000.000,oo, porque el Tribunal los tuvo en cuenta para advertir que a ese monto se debían adicionar los dineros dados al inicio de la negociación en relación con seis automotores con sus impuestos, matrícula y seguros, para arribar así a $57.941.350,oo, cifra que superaba ampliamente el monto de los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes que para el año 2002 correspondiente a $30.900.000,oo.

Ni se ajusta a la actuación la denuncia del defensor de no haber valorado el listado con las motocicletas adjudicadas, nombre, valor y demás, porque precisamente el juzgador destacó que ese documento hizo parte del ardid, empleado por FLÓREZ RAMÍREZ para hacer creer que efectivamente estaba tramitando ante la DIAN la adquisición de los vehículos.

El defensor para intentar sacar avante su tesis de que la cuantía no superó los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2002, paradójicamente a la par que insiste en que solo resultó afectado por el delito Juan Gabriel Franco Liévano en cuantía de $27.233.207,oo, aduce que se podrían incluir los $3.341.696,oo dados por Julián Farfán Gordillo, lo cual arrojaría un total de $30.574.903,oo, cifra que de todas formas no sobrepasaría el umbral legalmente previsto para la aludida circunstancia agravante.

Y para cuestionar la estimación de perjuicios hecha por Juan Gabriel Franco Liévano hace énfasis en el aludido listado de vehículos, pero pasa por alto que como aquél lo clarificó en su ampliación de denuncia vertida en la audiencia pública, la mayor parte del capital él lo aportó mediante préstamos que obtuvo de varias personas, como con Julián Farfán, dinero que debió luego pagar, en tanto que su socio Fernando Piñeros sólo aportó $10.000.000,oo a la negociación. De igual manera, el demandante sofísticamente indica que el juramento estimatorio del denunciante por $57.800.000,oo, fue objetado por la defensa en el memorial de 25 de octubre de 2008 (fls. 211 a 216 c.o N° 1), porque una revisión de ese escrito permite evidenciar que allí no se hizo alguna oposición a ese valor, sólo al tratarse del recurso de apelación a la resolución de acusación inicialmente adoptada el 1° de julio de 2008, se abogó por la atipicidad de la conducta al considerar que se estaba ante el incumplimiento de un contrato de promesa de venta, relación comercial que debía ser ventilada en el ámbito del derecho privado, sin poner en tela de juicio la cuantía de perjuicios fijada.

A su turno, es patente la precariedad demostrativa en el falso raciocinio que pregona al no exponer el impugnante cuál fue el desafuero intelectivo del juzgador ante el alejamiento de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, ni tampoco señalar cómo habría sido una adecuada estimación probatoria que llevaría a minar el valor persuasivo de las manifestaciones del denunciante Juan Gabriel Franco Liévano, pues sólo asevera que no merecía credibilidad «por las contradicciones internas y la falta de corroboración con otros medios probatorios».

Y pese a que señala que Paula Andrea Zuluaga Ramírez no precisó clase y monto de la negociación entre Franco Liévano y Fernando Piñeros con el procesado, así como sucedió con Ingrid Andrea Rojas, el censor no cumple con el principio lógico de razón suficiente que implica que la fundamentación se baste a sí misma, en cuanto no relaciona tales dichos con el del denunciante a fin de demostrar que en su valoración se traspasaron los límites de racionalidad.

Bajo esa óptica, es claro que las discrepancias con las consideraciones judiciales no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, pues amparadas éstas por la doble presunción de acierto y legalidad, corresponde al demandante desvirtuarlas, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias ordinarias, sino con sujeción a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, ejercicio que no acometió cabalmente el recurrente.

Las aludidas falencias llevan a no admitir el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite judicial o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de GERMÁN ALBERTO FLÓREZ RAMÍREZ, por las razones manifestadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2