p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 44151 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4395-2015 Radicación 44151 (Aprobado en acta No. 271) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, contra la sentencia de 21 de marzo de 2014 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

En la misma determinación fue condenada Maritza Gutiérrez Bejarano como autora de los delitos de proxenetismo con menor de edad y estímulo a la prostitución de menores.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: Los primeros días de abril de 2011 se tiene conocimiento por fuente no formal que en la calle 3 N° 51-A 74 del barrio Galán, una mujer conocida como ‘Adriana’ de quien se estableció se trata de MARITZA GUTIÉRREZ BEJARANO, fungía como intermediara de comercio sexual con mujeres menores de 18 años de edad, ofreciendo y recibiendo demanda en ese sentido de varios usuarios a cambio de una remuneración dineraria, a través de su teléfono celular 3143587355.

Igualmente la señora GUTIÉRREZ BEJARANO destinó su inmueble para que se realizaran esas prácticas sexuales en las que participaban menores de 18 años. Con base en interceptaciones telefónicas, se logró identificar a un demandante de esos servicios, conocido como ‘Don Ricardo’ de quien se estableció se trata de OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, persona que a través del número 3152290704 le hacía solicitudes a MARITZA GUTIÉRREZ para que ella le procurara menores de 18 años para tener relaciones sexuales, a cambio de una suma de dinero.

Ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se cumplió el 24 de febrero de 2012 la audiencia concentrada de legalización de captura de GUTIÉRREZ BEJARANO y SILVA RIVEROS, previamente ordenada por un juez homólogo. En la misma diligencia la Fiscalía le imputó, a la primera, la posible comisión de los delitos de proxenetismo con menor de edad, estímulo a la prostitución de menores, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y concierto para delinquir, en tanto que al segundo, como autor de los mismos ilícitos, a excepción del de proxenetismo, pero incluyendo el de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, cargos que los imputados no aceptaron.

Ambos fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. El 24 de abril de 2012 el ente investigador presentó el escrito de acusación por los citados ilícitos, excluyendo para ambos procesados el punible de concierto para delinquir, y el 6 de junio de la misma anualidad se cumplió en el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá la audiencia de formulación de la misma.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y la de juicio oral, finalmente, por sentencia de 12 de junio de 2013 fueron absueltos del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años, pero condenados así: MARITZA GUTIÉRREZ BEJARANO como autora de los punibles de proxenetismo con menor de edad y estímulo a la prostitución de menores, a las penas de diecisiete (17) años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de ciento treinta y dos (132) s.m.l.m.v. En tanto que SILVA RIVEROS como autor del ilícito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad a la pena de catorce (14) años de prisión y de inhabilitación ciudadana, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Contra la anterior determinación los defensores de los enjuiciados interpusieron recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia de 21 de marzo de 2014, confirmó la condena, por lo que ambos profesionales insistieron con la impugnación extraordinaria, pero el de GUTIÉRREZ BEJARANO no allegó la respectiva demanda y por ello esa Corporación por auto de 27 de junio de 2014 lo declaró desierto.

La Corte se ocupa, entonces, del estudio del libelo demandatorio aportado por el apoderado de SILVA RIVEROS. DEMANDA Acude a la causal tercera de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para proponer un cargo por violación indirecta de la ley sustancial dada la aplicación indebida de los artículos 9°, 10°, 11, 12, 22, 29 y 217-A del Código Penal, con la consecuente exclusión evidente del artículo 7° del citado ordenamiento adjetivo.

Postula un error de hecho por falso raciocinio al haber deducido el Tribunal de manera equivocada que la voz de alias « Don Ricardo » en las llamadas telefónicas realizadas con alias « Adriana » corresponde a OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, sin haber efectuado previamente un cotejo de voces. Para el libelista, no era posible arribar a esa conclusión por ir en contra de una ley de la ciencia indicativa que sin confrontación de pruebas espectográficas de voces no se puede establecer que una voz grabada en un medio magnetofónico corresponde a la de una determinada persona.

Que si bien el Ad quem acudió al principio de libertad probatoria, en este caso, la identificación de la voz sólo se podía a través de prueba técnica que así lo determinara, tal y como lo disponen los artículos 249 y 257 de la Ley 906 de 2004, de ahí que no se era dable predicar la certeza para condenar. Aduce que fueron apreciadas en conjunto las declaraciones de los investigadores de policía judicial en relación con los seguimientos realizados a raíz de las interceptaciones de las llamadas telefónicas hechas entre “ Adriana ” y “ Ricardo ” en las que se hablaba de servicios sexuales con menores de edad, cuando observaron la salida de un vehículo del inmueble con un hombre que se identificó como OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, pero repara en que una cosa es ver salir a una persona de un lugar y otra verificar que su voz es la que corresponde a las llamadas interceptadas.

Paralelamente, señala que no es lo mismo probar que de un teléfono celular entran y salen llamadas, y que la voz interceptada corresponde al portador de ese aparato, máxime que en el juicio oral se probó que el teléfono entregado al procesado como dotación por parte de la empresa CODENSA era también usado por otras personas. En criterio del demandante, al confrontar las pruebas de cargo con la omisión del cotejo de voces no se despeja la duda de la responsabilidad penal de su defendido: 1.- Del testimonio del investigador Jairo Manuel Ángulo Villalobos no se puede establecer que el anuncio del arribo del sujeto conocido como alias « Ricardo » al lugar de los hechos, coincida con la aprehensión de SILVA RIVEROS. 2.- Las menores JGN y YLT, en sus manifestaciones ante la cámara Gessel, cuando refieren las actividades que hacían con señores, no individualizan a éstos. 3.- La declaración de Melquis Daniel García, Psicólogo que hizo el protocolo de entrevista de las niñas tampoco aporta algún cargo contra el procesado. 4.- La declaración de Yaneissan Mosquera Rueda acerca de la forma como se logró identificar a MARITZA GUTIÉRREZ cuando dio sus datos personales ante una entidad bancaria, no tiene alguna relación con su asistido. 5.- La declaración de Juan Carlos González Sánchez que señala a la procesada como residente en una casa de lenocinio del barrio Gaitán, tampoco menciona al enjuiciado. 6.- Mauricio Vargas Calero, investigador de la policía judicial halló como elemento material probatorio un preservativo y su envoltura, pero no se investigó quien pudo usarlo. 7.- El bacteriólogo Armando Enrique Barreto Jaramillo indicó que el citado elemento arrojó resultado positivo para espermatozoides sin establecer a qué persona pertenecía. 8.- Carlos Zuluaga Taba funcionario de la DIJIN, quien declaró que producto de las interceptaciones telefónicas se hacía necesario identificar a quienes llamaban a alias « Adriana » así como averiguar si en el lugar había niñas, afirmó que al ver salir un vehículo campero de allí se identificó a OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS haciendo ese testigo « una inferencia porque según él, un analista le dijo que quien se hacía pasar como ‘Ricardo’ estaba saliendo de una residencia de la calle 3ª N° 51ª.-74, dicho testimonio no establece el vínculo necesario entre el supuesto ‘Ricardo’ y nuestro cliente, porque dicha conjetura no tiene la fuerza suficiente, para contrariar al cotejo de voces». 9.- Según las declaraciones de Andrés Julián Gaitán Barrera y Edwin Jiménez otras personas usaban la línea telefónica celular, quedando en duda así quiénes solicitaban los servicios sexuales. 10.- De la declaración de Oscar Javier Santos acerca de las llamadas entre « Ricardo » y “ Adriana ” no se puede establecer que la única persona que utilizaba el móvil era el procesado. 11.- El policial Miller Ferney Quintero Báez aclaró que no intervino personalmente en la identificación de SILVA RIVEROS porque cuando se individualizó ya no estaba como jefe de grupo. 12.- La testigo Cindy Salazar refirió los movimientos migratorios de OMAR SILVA RIVEROS y su estadía en Brasil, y si allí recibió una llamada telefónica de alias « Adriana », tal como lo probó la defensa, nunca en una llamada internacional se registran solo los diez números del teléfono móvil al que se marca, lo cual le hace perder credibilidad a ese testimonio.

Para el defensor, si en las llamadas telefónicas interceptadas el procesado se hubiera identificado con su nombre y de haber comparado su voz con la grabada quizás se habría podido encontrar cierta similitud, pero sin ese cotejo no era posible concluir que correspondiera a SILVA RIVEROS. Por lo tanto, solicita la emisión de sentencia absolutoria en aplicación de la duda probatoria, una vez se case la decisión de segundo grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que si bien el censor encamina el reproche bajo el amparo de la causal tercera de casación, fundada en la violación indirecta de la ley sustancial, ante la falta de aplicación del principio de resolución de duda en favor de OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, del desarrollo del cargo se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación. En efecto, el demandante busca acreditar que el juez plural acudió indebidamente a pruebas sucedáneas para tener por probado que la voz masculina que se escucha en las llamadas telefónicas interceptadas de la línea celular 31443585375 intervenida, en las que se solicitaban y ofrecían servicios sexuales con niñas, es la de OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, cuando en su criterio la única prueba idónea hubiera sido a través de una pericia que determinara científicamente tal uniprocedencia. Esa postura sería apropiada en un sistema probatorio que consagrara la tarifa legal, a fin de encauzar por esa vía la infracción normativa debido a un error de derecho por falso juicio de convicción en caso de que a la prueba se le hubiere negado el valor conferido por la ley, o por habérsele otorgado uno diverso del previsto en forma legal, específicamente, si en el ámbito de la acústica forense se le asignara al cotejo fonoespectográfico un determinado valor de persuasión. Y si bien en ocasiones es necesario hacer valoraciones que requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados para lo cual se acude a expertos para que mediante informe indiquen la base de su opinión, luego de lo cual serán escuchados en declaración en la audiencia de juicio oral, lo cierto es que la Ley 906 de 2004 en lo relativo a los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, no consagra tarifas de valoración probatoria, sino que por el contrario, aun tratándose de la apreciación pericial, está sometida al tamiz de la sana crítica, que le otorga libertad al juzgador para la asignación del su mérito, con la infranqueable barrera de acatar los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. Aquí deviene claro que la ausencia de la toma del habla de SILVA RIVEROS y por lo mismo de su análisis acústico a fin de compararla con la voz masculina de quien se hace llamar « Ricardo », que se escucha en las llamadas telefónicas interceptadas, no desvirtúa su vínculo con el delito investigado, porque como bien lo destacó el Tribunal, en virtud del principio de libertad probatoria, su compromiso directo se basó en las labores de vigilancia y seguimiento que se dispusieron desde el mes de abril de 2011 hasta febrero de 2102 en el inmueble de la calle 3ª N° 51-A 74 del barrio Galán de la ciudad capital, donde residía MARITZA GUTIÉREZ BEJARANO y en el cual prestaba los servicios de prostitución con menores de edad, a raíz de llamadas telefónicas interceptadas del teléfono que ella usaba en las que ofrecía tales servicios sexuales.

Aunque el defensor señala que de las declaraciones de los investigadores no se despeja la duda que surge por la ausencia del análisis acústico de la voz del procesado, no desvirtúa el crédito otorgado a las manifestaciones de Miller Quintero Báez y Jairo Manuel Angulo Villalobos quienes explicaron esas labores de seguimiento y vigilancia desplegadas, aun en videos que como documentos digitales fueron ingresados a través de sus atestaciones, demostrativos del ingreso de SILVA RIVEROS en varias oportunidades y en diferentes vehículos al citado inmueble.

Tampoco repara el libelista en la ligazón que se hizo respecto de quien en las aludidas llamadas se hace llamar « Ricardo », con el procesado cuando tras la escucha de las conversaciones en las que se acordaba hora y menor dispuesta para atender los requerimientos sexuales efectivamente arribaba SILVA RIVEROS a la casa de la calle 3 N° 51-A 74 del barrio Galán, además, porque utilizaba la línea celular 315 229 07 04 de la cual provenían y llegaban las llamadas respeto de la oferta y demanda de los requerimientos libidinosos con menores de edad.

El simple enunciado del demandante acerca de que otras personas usaban el teléfono celular hallado en poder del procesado al momento de su captura y que correspondía a la línea número 315 229 07 04, no destruye el juicio de atribución penal que se le hizo, porque con base en los movimientos migratorios de SILVA RIVEROS, introducidos por la testigo Cindy Salazar, funcionaria de Migración, se estableció que salió del país con destino a Sao Paolo-Brasil el 23 de julio de 2011 y regresó el 31 del mismo mes y año, lo cual guardaba armonía y correspondencia con una llamada que le hiciera el 26 de julio de 2011 por alias « Adriana », desde la línea telefónica 3143585375 a su número (3152290704) ofreciéndole a « una niña alta, delgada, bien bonita, tiene 17», a lo cual respondió el interlocutor que no podía por encontrarse en Brasil y que deberían esperar a la siguiente semana, puesto que regresaba el domingo.

Tal contexto fue analizado por el Tribunal para confirmar que no dejaba duda que quien se hacía llamar « Ricardo » y el procesado son la misma persona, pues el 31 de julio de la anualidad en cita, día del aludido retorno al país, era efectivamente un domingo. Además de que no se trataría de un error de razonamiento o de carácter intelectivo del juzgador, el defensor no demuestra que la conclusión judicial no fue coherente como enseña la lógica, o se alejó de los principios que se aplican en un espacio teórico específico propio de la observación científica, o no estuvo acorde con los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial propias de las reglas de la experiencia. No explica el desafuero intelectivo del juzgador cuando para acreditar la identidad de quien frecuentaba el inmueble utilizado por MARITZA GUTIÉRREZ para las prácticas sexuales con niñas fue requerido por los policiales cuando salía en un vehículo de esa vivienda logrando así su identificación como OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS, comprobándose ello aún en los registros auditivos: «en primer lugar el ID 8578031 producido el 20 de febrero de 2012 a las 6:59:29 de la tarde, cuando SILVA RIVEROS llama a MARITZA y le pide el favor que se comunique con la policía porque lo están parando dos tipos, uno de los cuales le exhibió su carné como miembro de la DIJIN y corresponde al nombre de MELQUIS DANIEL GARCIA. Y más adelante, en el ID 8578082, producido a las 7:13:43 de la noche, del mismo día, el abonado interceptado, cuya titular es la señora MARITZA recibe una llamada del teléfono 3152290704 del cual se estableció su usuario por asignación de CODENSA es el señor SILVA RIVEROS, MARITZA pregunta qué sucedió y OMAR ALIRIO le responde que luego de salir de su casa, a dos cuadras, se le atravesaron dos motocicletas en la esquina del semáforo y exhibiéndole un arma lo hicieron orillar, le solicitaron sus documentos de identificación de él y del vehículo indicándole que buscaban un vehículo similar al suyo».

De esta manera el defensor no logra desarticular el alcance demostrativo otorgado a los elementos de convicción a fin de denotar que imperaba el grado de conocimiento vacilante impeditivo de la certeza para condenar. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de OMAR ALIRIO SILVA RIVEROS por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2