Casación No. 45791 P/. Andrés Eduardo Zafra y Mario Andrés González Mejía CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4392-2015 Rad. 45791 Aprobado Acta No.271 Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el representante de la víctima, Sol Ángel Cano Gómez, contra la sentencia del 21 de enero 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo emitido por el Juzgado 6º Penal Municipal de Conocimiento de la capital, que absolvió a ANDRÉS EDUARDO ZAFRA MEJÍA y MARIO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA del delito de abuso de confianza.
República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45791 P/. Andrés Eduardo Zafra y Mario Andrés González Mejía 1 15 HECHOS Conforme con la denuncia presentada por Sol Ángel Cano Gómez, entre el 6 de mayo de 2006 y finales de diciembre de 2007, desde Estados Unidos de América, realizó varios giros a ANDRÉS EDUARDO ZAFRA MEJÍA, domiciliado en la ciudad de Medellín a fin de cancelar, por su intermedio, varias obligaciones, entre ellas, el pago de su tarjeta de crédito, un crédito de consumo y la readecuación del inmueble ubicado en la calle 32 No. 13B-18 de la ciudad de Bogotá, último ítem para el cual contrató los servicios de MARIO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA, con quien se asoció para crear el restaurante bar “La casa de Merlín” en la misma edificación. Sol Ángel Cano Gómez, igualmente, confirió poder a MARIO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA para la venta del apartamento 201 ubicado en la avenida 42 No. 19-42, barrio Palermo de la capital, quien suscribió promesa de compraventa el 31 de mayo de 2007 con Mario Eudoro Méndez Méndez, por un valor de $80.000.000, precio inferior al que esperaba la propietaria ($120.000.000).
La denunciante consideró que no se cumplieron las órdenes impartidas y el dinero que giró desde el extranjero, que ascendió a la suma total de $259.854.204 ($189.215.297 a ZAFRA MEJÍA y $58.212.000 a GONZÁLEZ MEJÍA), no fue empleado conforme con su destinación. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 13 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 49 Penal Municipal de control de Garantías de Bogotá, a ANDRÉS ZAFRA MEJÍA y MARIO GONZÁLEZ MEJÍA les fue imputado el delito de estafa agravada. 2.
El 29 de septiembre de 2011, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el punible de abuso de confianza, agravada, de acuerdo con los artículos 249 y 267, numeral 1º, del Código Penal, que se materializó en audiencia del 28 de marzo de 2014 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 15 de agosto de 2014, absolvió a los acusados del punible endilgado. 4.
Apelada tal determinación por el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 21 de enero de 2015, confirmó la decisión. LA DEMANDA: En procura de lograr la efectividad del derecho material y protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de las víctimas, el recurrente atacó las sentencias de primer y segundo grado, por los siguientes cargos: 1.
Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, reprochó el fallo por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, porque el Juez de primera instancia, negó el aplazamiento solicitado por el delegado de la Fiscalía a fin de obtener la comparecencia de testigos de cargo, bajo el criterio que era obligación de las partes cumplir tal cometido, enunciado que, pese a ser cierto, no desmiente la existencia de medios de coerción judicial como el consagrado en el artículo 384 del estatuto procesal.
Si bien, tal prerrogativa, según lo hizo notar el Tribunal, comporta el cumplimiento de ciertos requisitos entre ellos, demostrar por la parte interesada haber realizado las diligencias propias para obtener la asistencia del deponente, no lo es menos que según lo advirtió la Fiscalía en su intervención generó oficio al CTI para citar a la contadora, quien a su turno introduciría al juicio las pruebas documentales que acreditarían la relación de giros, trasferencias y cheques a favor de los procesados, luego estaba habilitado el sentenciador para emplear las facultades coercitivas reclamadas.
Por consiguiente, el Tribunal interpretó erróneamente el contenido del artículo 384 de la Ley 906 de 2004, al darle un alcance diverso y exigir obligaciones a la Fiscalía y a la víctima no impuestas en la misma, a modo de prueba sumaria que demostrara la justificación de la inasistencia de los testigos. De igual manera, el ad quem reprochó la ausencia de solicitud de conducción no sólo del ente acusador sino del representante de la víctima, con lo cual desconoció que no es parte en el proceso, que en la etapa de juicio actúa a través de la Fiscalía y por ello no podía oponerse a la orden del Juzgador.
De allí que se interpretó de manera errónea su silencio para dar por aceptada la negativa al aplazamiento. Además, la Fiscalía tenía derecho a renunciar a un medio suasorio, no a su totalidad como ocurrió en el presente caso, donde sólo obran los referentes a la plena identidad de los acusados, un poder para la venta de un predio y su revocatoria, los cuales no fueron controvertidos por la defensa.
De igual forma, los documentos que no ingresaron al diligenciamiento por oposición de la contraparte al ser copias, fueron parte de la investigación en original, pues de otra forma en su momento no se podría haber sustentado la acusación, entonces, la exigencia de su acopio en original se convierte en una especie de tarifa legal. Con fundamento en lo anterior, no solicitó una sentencia condenatoria en sede de alzada sino la nulidad de la actuación a fin de readecuarla con el agotamiento de todos los medios de prueba decretados. 2.
En virtud de la causal tercera de casación, acusó la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley por error de hecho consistente en falso juicio de identidad por adición, ocurrido así: 2.1. Los falladores tuvieron por satisfecho el objeto del contrato de obra civil de remodelación del predio ubicado en la calle 32 con carrera 13B en la ciudad de Bogotá, de acuerdo con la copia del mismo, las fotografías allegadas al juicio y las actas levantadas respecto de la entrega del inmueble y su recibido de conformidad.
No obstante, con dicho contrato lo que se demuestra es la relación contractual entre las partes, su objeto y obligaciones, frente al cual fueron contrapuestas las fotografías para acreditar el antes y el después de la remodelación y aceptar como hecho probado que todas y cada una de las obras concertadas se ejecutaron a cabalidad, para adicionar así su contenido, al igual que al acta de la supuesta entrega.
Sol Ángel Cano, en su testificación, fue contundente al negar la anterior situación, en tanto la obra fue entregada a pedazos y en mal estado, de la cual logró su recuperación a través de acciones policivas; por tanto, los sentenciadores adicionaron el contenido del medio de convicción al entender que se verificó el objeto contractual. Se requería de una experticia que así lo acreditara (con la cual contaba la Fiscalía), no para establecer una tarifa legal según lo comprendió el Tribunal sino para descartar la tipicidad de los hechos denunciados.
Además, se extralimitó el sentenciador al indicar ello, a sabiendas de que de manera paralela se tramitaba un proceso ante la jurisdicción civil por el incumplimiento contractual. 2.2. Sobre el contrato de venta del apartamento ubicado en el barrio Palermo de la capital, el poder para su venta y revocatoria, el a quo señaló que la víctima fue quien realizó el negocio jurídico de manera directa a través de una inmobiliaria, pero, contrario a ello, se evidencia en la denuncia que otorgó poder a uno de los procesados con tal propósito, siendo éste quien negoció con un tercero la venta y celebró promesa de compraventa, como se comprueba, incluso, con el dicho del implicado quien reconoció que fue él quien actuó por intermedio de la inmobiliaria IMSA.
Con esa errada conclusión, a la víctima se le deja sin defensa al interior del proceso reivindicatorio que cursa en la jurisdicción civil y se descarta la tipicidad de los hechos enrostrados. CONSIDERACIONES: 1. La demanda incumple con los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que los reparos formulados se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2.
Los cargos elevados no consultan los principios de prioridad, claridad, rogación, suficiencia y autonomía que imponen al recurrente, en este caso, al representante de la víctima, la obligación de postular de forma separada y subsidiaria las censuras, de acuerdo con la pretensión buscada y su impacto en la actuación, de tal forma que tengan la capacidad de anularla o de derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la providencia judicial. 3.
Las críticas presentadas carecen de adecuada fundamentación, en tanto no evidencian yerro alguno que cometido por el sentenciador justifique la necesidad de emitir un fallo en sede casacional al no observarse el cumplimiento de alguna de las finalidades dispuestas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3.1. Así, en la primera de ellas, evocó el demandante, por la vía directa, la interpretación errónea de la ley sustancial, sin embargo, no identificó de manera concreta cuál fue la ley con tal característica, que pese a estar convocada a regular el asunto, tuvo un análisis interpretativo erróneo por parte del funcionario judicial al momento de su aplicación. Al respecto, se tiene que norma sustancial es «el precepto que sin tener incidencia la codificación en la cual se encuentra inserto, prevé una consecuencia jurídica, como cuando se describen las conductas punibles y se les atribuyen las respectivas sanciones o se modifican los extremos punitivos, se consagran causales de ausencia de responsabilidad, motivos de improseguibilidad de la acción, cesación de procedimiento, prescripción, etc.»[footnoteRef:1], sin que el demandante, en su propuesta refiriera una de tal naturaleza, por cuanto el precepto normativo citado, artículo 384 del Código Procedimental, se aviene como una pauta de carácter ritual que refiere las facultades del juez cognoscente a fin de procurar la efectiva práctica de pruebas. [1: CSJ AP4934-2014] En tal virtud, el libelista equivocó la senda para proponer su ataque, en tanto, si su queja recaía en el no empleo de las medidas especiales para asegurar la comparecencia de un testigo al irradiar efectos nocivos en los derechos al debido proceso y la verdad, justicia y reparación a favor de las víctimas, la vía que debió emprender era la dispuesta en el numeral segundo del artículo 181 del estatuto procesal, con el lleno, claro está, de los requisitos propios de aquella.
De igual forma, mezcló de manera desatinada y bajo un sólo cargo sus reproches, pues aludió de manera indistinta la supuesta contraposición de intereses con la Fiscalía, la ausencia de facultades para actuar de manera autónoma y la exigencia de pruebas sumarias a modo de tarifa legal para obtener el aplazamiento del juicio oral y conducción de un testigo, puntos que debió proponer, de manera independiente de acuerdo con la naturaleza del yerro a demandar y de manera subsidiaria. 3.2.
Ahora, en cuanto a la violación indirecta de la ley sustancial por la presencia de falsos juicios de identidad por adición se tiene que: 3.2.1. Del primero, alusivo a la conclusión de los dos sentenciadores de la ejecución a cabalidad del contrato de obra del bien ubicado en la calle 32 con carrera 13B, si bien es cierto los falladores consignaron que tal aserto se verificaba “… más exactamente [de] la entrega del inmueble y del recibido de conformidad por la parte demandante”[footnoteRef:2], punto último que no asoma de la acta introducida como prueba No. 4 de la defensa de GONZALEZ MEJÍA, constituyéndose así el yerro reprobado frente a esa exclusiva probanza, no lo es menos que de prescindirse del mismo tampoco se lograría quebrantar la conclusión anotada, de donde deriva que es inane. [2: Folio 31 cuaderno del Tribunal, que a su turno trascribe de la providencia del a quo, folio 105 del cuaderno No. 2] En efecto, según el mismo recurrente lo reconoce, no fue ese el único elemento de convicción que permitió a los juzgadores entender que el objeto contractual se satisfizo, también encontró asidero en el contrato suscrito entre las partes donde se recogen las obligaciones de cada una, las fotografías del predio antes y después de la remodelación y el acta de entrega del mismo, elementos que permiten inferir coherencia entre lo pactado y lo realizado, pese a que no existe manifestación expresa de la denunciante frente a la consumación del trabajo de conformidad.
En tal virtud, carece de trascendencia el error de hecho enrostrado, toda vez que de admitirse procedente no sería suficiente para deslegitimar la decisión atacada y en la cual se descartó la tipicidad de la conducta acusada porque no se adecuaba al comportamiento descrito en el artículo 249 del Código Penal, tesis que, además, no implica la emisión de un juicio propio de la jurisdicción civil, como quiera que cada uno de los procesos emprendidos en una y otra especialidad tienen sus particularidades y juzgan tópicos diversos. 3.2.2.
Respecto del segundo reparo, a través del cual el libelista cuestionó que Sol Ángel Cano fuera la persona que realizó la venta del apartamento localizado en el barrio Palermo de esta ciudad por intermedio de la inmobiliaria IMSA, con soporte probatorio en el contrato de venta, el poder conferido para tal fin a GONZÁLEZ MEJÍA y su posterior revocatoria, carece de interés para proponerlo al faltar al principio de la unidad temática.
Se recuerda que la demanda de casación debe guardar coherencia con los asuntos que fueron objeto de la apelación, pues sólo de esa manera se habilita al ad quem para emitir un pronunciamiento sobre determinado asunto, de modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue propuesto en la alzada ni planteado a la segunda instancia[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 18 Abr 2012, rad. 36608;
CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. ] Sobre el tema, la Sala tiene dicho que: En sede extraordinaria, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en el recurso de apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar.
CSJ AP 2130-2015 No se constata que el togado alegara la referida falta en su recurso de apelación, como que, a diferencia de los anteriores, en tal etapa procesal no expuso argumentos tendientes a desacreditarlo, motivo por el cual se torna novedosa la temática que expone en sede extraordinaria y desvanece su interés para recurrir por éste.
Adicionalmente, de ignorarse lo anterior, también es dable desechar su reclamo ante la ausencia de presupuestos que lo acrediten, en tanto, tal conjetura fue deducida del testimonio de Merlyz Montes Díaz, gerente de la inmobiliaria IMSA Ltda.[footnoteRef:4], y no de las probanzas anotadas, luego no es posible afirmar que se hubiese tergiversado por adición su contenido material y puesto a decir algo que no dice. [4: Folio 106 del cuaderno No. 2, folio 10 de la providencia de primera instancia ] 4.
En tal virtud, de la demanda se observa es el interés del representante de la víctima en continuar con el debate probatorio ya culminado, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el cual requiere de la demostración de yerros atacables conforme con las causales descritas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que permitan derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la decisión impugnada. 6.
Por lo anterior, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 7. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por el apoderado judicial de SOL ÁNGEL CANO GÓMEZ, en su condición de víctima. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria