Segunda instancia 53564 ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4388-2018 Radicación 53564 Aprobado mediante Acta No. 346 Bogotá, D.C, tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión de 22 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja negó la preclusión de la investigación que se sigue contra ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Según se desprende de la actuación, a finales del año 2006, Florentino Bermúdez Castiblanco promovió, ante los Jueces Civiles del Circuito de Tunja, un proceso divisorio en el que fungieron como demandadas sus hermanas Mercedes, Ana Lucía, María Elena y Florinda Bermúdez Castiblanco. Lo anterior, a efectos de que se ordenara la partición material del inmueble denominado “El Triunfo”, ubicado en el municipio de Oicatá e identificado con matrícula inmobiliaria No. 070-6729 de Tunja, que fue adquirido por los antes nombrados, en común y proindiviso, mediante adjudicación en el proceso de sucesión de Rosalía Castiblanco.

Dicho proceso, al que correspondió el radicado 2007-231, fue asignado al Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja – a cargo de un funcionario ajeno a este asunto -, que mediante auto de 28 de agosto de 2007 admitió la demanda. A su vez, en proveído de 9 de diciembre de 2010, descartó las excepciones propuestas por las demandadas y ordenó proceder a la división material del terreno. Consecuente con lo anterior, en auto de 19 de enero de 2011 el funcionario designó a una partidora, quien el 24 de febrero de ese año presentó ante el despacho el trabajo de partición del predio mencionado.

Allí propuso dividir el bien en seis lotes de terreno y adjudicar uno a cada uno de los cinco hermanos Bermúdez Castiblanco. El sexto, que se denominó “lote de gastos”, sería adjudicado a la abogada de la parte demandante para restituirle los costos procesales en que habría incurrido a lo largo del trámite. El apoderado de la parte demandada presentó escrito de objeción al trabajo de partición presentado, aduciendo, entre otras razones, que no era posible adjudicar una porción del terreno a la mandataria del demandante porque ésta no tenía la calidad de comunera o condueña. Con todo, mediante auto de 15 de diciembre de 2011, la indiciada ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS, en condición de Juez Primera Civil del Circuito Adjunta de Tunja, resolvió denegar el incidente propuesto porque «ninguno de los incidentantes prestó la colaboración requerida» para decidirlo de fondo.

Seguidamente, QUINTERO CASTELLANOS profirió la sentencia de 16 de diciembre, por la cual resolvió aprobar el trabajo de partición presentado por la Auxiliar de la Justicia. En dicha providencia, la funcionaria consignó que la división propuesta «se ajusta a derecho» y que no fue objetada por ninguna de las partes involucradas en el proceso.

Esa providencia fue inscrita ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Tunja y, conforme se observa en el respectivo certificado de libertad de tradición, una porción del lote fue efectivamente adjudicada a la abogada de Florentino Bermúdez.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 25 de julio de 2014, el apoderado de Mercedes, Ana Lucía, María Elena y Florinda Bermúdez Castiblanco presentó denuncia contra ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS con base en los hechos atrás reseñados. 2. Correspondió adelantar las pesquisas a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, que en desarrollo de la investigación recaudó distintos medios probatorios, entre ellos, copia íntegra del proceso divisorio, los documentos que acreditan la calidad foral de QUINTERO CASTELLANOS, el certificado de libertad y tradición del predio objeto de litigio y varios interrogatorios. 3.

En escrito radicado el 19 de junio de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, el funcionario instructor solicitó la preclusión de la investigación y, en audiencia de 18 de julio del mismo año, sustentó la pretensión. En apoyo de lo pedido, alegó que la conducta atribuida a la indiciada es objetivamente atípica del delito de prevaricato por acción y no se subsume en ninguna otra descripción típica contenida en el Código Penal.

Indicó que la «inconformidad» puesta de presente por las denunciantes fue objeto de análisis, en sede de tutela, tanto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Tunja como por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema Justicia; Corporaciones que de manera uniforme establecieron que fue como consecuencia de la inactividad de la parte demandada en el proceso divisorio que la Juez terminó por aprobar el trabajo de partición en el que se adjudicó una parte del bien a la abogada de la parte demandante.

Dijo que, aunque las demandadas inicialmente objetaron dicha partición, lo cierto es que no realizaron ninguna gestión para que la misma prosperara y, por tal razón, se declaró fallido el incidente. Adicionalmente, no presentaron en tiempo el recurso de apelación contra la determinación censurada. En ese entendido, la conducta omisiva en que incurrieron aquéllas comportó, en esencia, un acto de disposición voluntario por medio del cual consintieron tácitamente el trabajo de partición que obraba en el expediente y, por consecuencia de ello, la funcionaria denunciada procedió a su aprobación. En ese entendido, no le era exigible a la Juez ejercer un “control material” sobre la propuesta de división del bien, en tanto la partición presentada contó con la aquiescencia tácita de las partes involucradas y reflejaba entonces un acto de libre disposición sobre el que la funcionaria judicial no podía imponer su criterio.

Alegó que la mandataria de quien promovió el proceso divisorio incurrió en una serie de gastos propios del litigio, como quedó acreditado a lo largo de la indagación, y fue por ello que se resolvió adjudicarle una hijuela del lote; esos gastos, dijo, no le correspondía sufragarlos exclusivamente al demandante – como lo entienden equivocadamente las denunciantes – sino conjuntamente a aquél y a las demandadas, porque en últimas el objeto del proceso divisorio era «precisar» los derechos de todos los condueños, y no sólo de quien lo promovió. Agregó que en el desarrollo de la indagación quedó probado que la abogada del demandante asumió los costos del proceso y, por consecuencia, al asignarle una porción del bien en disputa, QUINTERO CASTELLANOS no provocó un enriquecimiento sin causa, máxime que el valor del terreno que le correspondió a la apoderada es proporcional a los gastos en que incurrió. Así, el Fiscal concluyó que la Juez indiciada no incurrió en ninguna conducta con relevancia jurídico penal que amerite continuar la investigación. LA DECISIÓN APELADA Mediante auto de 22 de agosto de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía. Luego de discurrir sobre el instituto de la preclusión, el estándar probatorio exigido para decretarla y la estructura del tipo penal de prevaricato por acción, el a quo indicó que «no (se) encuentra probada la causal de atipicidad del hecho investigado».

Señaló que, contrario a lo aducido por la Fiscalía, ANA ELIZABETH QUINTERO nunca decidió el incidente de objeciones propuesto por las demandadas. Lo que hizo mediante auto de 15 de diciembre de 2011 fue negar un “incidente de nulidad” que en realidad nunca había sido propuesto. Indicó que, incluso de entenderse que la alusión a un “incidente de nulidad” corresponde a un error de forma y que la aludida providencia sí se ocupó de rechazar las objeciones planteadas frente al trabajo de partición, lo cierto es que al día siguiente – el 16 de diciembre de 2011 – la funcionaria profirió sentencia aprobatoria de dicha partición, de suerte que el fallo de fondo fue emitido antes de que la primera providencia quedara en firme.

Más aún, en el auto de 15 de diciembre, QUINTERO CASTELLANOS consignó, en contravía de la realidad procesal, que «no se encontraba objeción alguna de las partes» sobre la división propuesta, cuando lo cierto es que las demandadas sí se opusieron a la misma. De igual modo, manifestó el Tribunal, se evidencian «incongruencias» en el trámite que la indiciada dio al recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia de 16 de diciembre, al punto que lo rechazó por extemporáneo pero haciendo alusión a una supuesta alzada promovida contra «el auto de fecha 15 de diciembre».

El a quo agregó que las sentencias de tutela allegadas a la carpeta «en ningún momento demuestran la atipicidad, pues…no analizaron de fondo el asunto», y tampoco se allegó prueba alguna que acredite la ausencia de dolo en el comportamiento de ANA ELIZABETH QUINTERO. Finalmente, afirmó que el Fiscal no ofreció ninguna acreditación sobre la supuesta vulneración de los artículos 467, 473 y 611 en que habría incurrido la investigada al proferir las decisiones censuradas, por lo que concluyó que la causal de preclusión invocada no se encuentra demostrada.

EL RECURSO DE APELACIÓN La providencia fue apelada por el Delegado de la Fiscalía, quien pide que sea revocada y, en su lugar, se decrete la preclusión de la investigación que se adelanta contra QUINTERO CASTELLANOS. A tal efecto, y tras precisar que, contrario a lo entendido por el a quo, su pretensión nunca se sustentó en la atipicidad subjetiva del comportamiento atribuido a la sindicada, insistió en que la sentencia de 16 de diciembre de 2011 proferida por ésta no es contraria a derecho y se soportó adecuadamente tanto en las pruebas con que contaba al momento de emitirla, como en las actuaciones procesales precedentes.

Afirmó que, como tales pruebas y los antecedentes procesales del trámite divisorio son el soporte de la providencia que se afirma prevaricadora, basta con haber aportado copia del expediente para afirmar que existe prueba suficiente en sustento de la pretensión preclusiva. Alegó que la Sala Civil del Tribunal Superior de Tunja y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia examinaron la conducta de QUINTERO CASTELLANOS en sede de tutela y descartaron cualquier ilegalidad.

Por esa vía, declararon que haberle pagado a la abogada del demandante los costos en que incurrió fue un proceder válido, máxime que la parte demandada accedió tácitamente a ello cuando se abstuvo de ejercer los mecanismos de defensa con que contaba para impugnar esa determinación. Agregó que el a quo extendió el análisis de la preclusión a situaciones fácticas que no fueron objeto de denuncia ni de investigación, y que, al exigirle más pruebas de las presentadas para acreditar la causal invocada, sometió a la Fiscalía a una «prueba diabólica», pues de acuerdo con el razonamiento del Tribunal, tendría que investigarse «cada uno de los sucesos procesales» ocurridos en el curso del proceso divisorio.

NO RECURRENTES 1. El apoderado judicial de las víctimas intervino para pedir la confirmación de la decisión recurrida. En esencia, adujo que la ilegalidad de la decisión atribuida a ANA ELIZABETH QUINTERO deviene de la manifiesta contradicción entre aquélla y los artículos 467, 471 y 473 del Código de Procedimiento Civil. A partir de estos, se desprende que el bien objeto del litigio sólo puede ser dividido entre quienes tienen la condición de condueños, pero además, que el Juez civil tiene la obligación legal y constitucional de controlar el trabajo de partición, así no se presenten objeciones al mismo.

En ese sentido, dijo que la Fiscalía no presentó, como le correspondía hacerlo, ninguna argumentación para explicar por qué esas disposiciones no resultaban aplicables al caso concreto resuelto por la indiciada. Agregó que el valor del bien adjudicado a la abogada de la parte demandante es muy superior a los costos del proceso, de donde se deduce «un acto corrupto que no quiere ver la Fiscalía». 2.

En igual sentido, el representante de la Procuraduría pidió la confirmación del auto censurado. Consideró que existen «serias fisuras» en la conducta de la Juez investigada, pues desconoció los artículos 137 y 302 del Código de Procedimiento Civil. Afirmó que la sustentación de la petición expuesta por la Fiscalía es insuficiente para tener por demostrada la causal de preclusión invocada. 3.

El defensor de ANA ELIZABETH QUINTERO, en contraste, solicitó la revocatoria de la providencia atacada y la consecuente preclusión de la investigación. Aseguró que la decisión supuestamente prevaricadora – la sentencia de 16 de diciembre de 2011 – no es contraria a derecho y se soportó en los elementos de prueba que la funcionaria tenía a su disposición para decidir, tal como lo entendieron los Jueces de tutela que examinaron el asunto.

Añadió que la funcionaria no podía oponerse al trabajo de partición porque debía prevalecer la voluntad de las partes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, porque la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Consideraciones iniciales. 1. Los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004 autorizan al Fiscal – y excepcionalmente al Ministerio Público y la defensa – para solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación, cuando se halle configurada alguna de las causales que con ese fin estableció el legislador en el artículo 332 ibídem.

El estándar probatorio exigido para que la preclusión sea posible, conforme lo tiene pacíficamente decantado esta Sala, es el de la certeza, de suerte que la causal invocada por el peticionario a tal efecto debe aparecer acreditada sin que «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo»[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 18 de jun. 2014, rad. 43797.

Citada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] 2. Uno de los eventos determinantes de la preclusión de la investigación, según aparece consagrado en el numeral 4º del artículo 332 precitado, es la atipicidad del hecho investigado. A partir de ésta, resulta viable poner fin anticipado al proceso cuando aparezca probado, en el grado de conocimiento ya precisado, que la conducta atribuida a la persona no encuentra correspondencia, objetiva o subjetiva, en alguno de los comportamientos previstos como punibles por el legislador.

Debe anotarse, con todo, que el alcance y la amplitud de la contrastación que con ese propósito debe efectuarse entre la conducta investigada y los tipos penales contenidos en la normatividad penal sustantiva depende de la etapa procesal en la que se presente el pedido de preclusión. Cuando la solicitud de preclusión se presenta con posterioridad a la formulación de imputación, el interesado debe probar que los hechos investigados, conforme han sido precisa y específicamente definidos en ese acto de comunicación, son atípicos respecto del cargo por el cual la persona investigada fue formalmente vinculada al proceso[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 20 nov. 2014, rad. 43504;

CSJ AP, 1 jul. 2015, rad. 43407.] Distinto sucede cuando, como en este caso, la pretensión es ventilada antes de la formulación de imputación. En este escenario, para que la preclusión sea posible debe acreditarse que ninguno de los hechos denunciados y que están revestidos de las características de delito halla subsunción en ninguno de los tipos penales estatuidos en la Ley penal en los que razonablemente podrían encuadrarse.

En ese sentido, la Sala tiene dicho que: Una preclusión parcial con pretensión de cobijar el universo fáctico denunciado lesiona gravemente la estructura del proceso penal y vulnera los derechos de las presuntas víctimas, quienes tienen una expectativa cierta de que el Estado les responda de manera definitiva acerca de la reivindicación de sus derechos [footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 2 feb. 2011, rad. 35242. ] En similar sentido: De manera que, cuando el fiscal solicita la preclusión debe tener perfectamente identificadas y desarrolladas las distintas hipótesis delictivas, con respuesta para cada una, y proceder en consecuencia, teniendo claro, como acaba de señalarse, que tal medida con efectos definitivos, tiene una exigencia probatoria precisa.

De lo anterior deriva que si la preclusión solo cubre uno de los hipotéticos hechos delictivos investigados, su concesión no resulta procedente, a menos que en la solicitud se tenga una respuesta razonable para los otros[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 25 ene. 2013, rad. 36294.] El caso concreto. 1. A efectos de decidir sobre la alzada, se hace necesario precisar inicialmente que el reproche a la conducta de QUINTERO CASTELLANOS no estuvo restringido a la emisión de la sentencia de 16 de diciembre de 2011, sino que, contrario a lo manifestado por la Fiscalía y la defensa, allí se dio cuenta de otro hecho revestido de las características de delito que el ente acusador está en la obligación de investigar.

En efecto, en la noticia criminal se indica que i) la Juez QUINTERO CASTELLANOS, en el proceso divisorio con radicado 2007 – 231, adjudicó, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, una porción del inmueble denominado “El Triunfo” a la abogada de Florentino Bermúdez, aunque aquélla no era copropietaria del mismo, con el pretexto de cubrir los gastos en que incurrió[footnoteRef:5], y; ii) la indiciada emitió dicha sentencia sin haber resuelto previamente la oposición al trabajo de partición presentado por la parte demandada e, incluso, afirmando expresamente que no existió ninguna objeción al mismo[footnoteRef:6]. [5: Fs. 5 y ss., c. 1. ] [6: F. 7, c. 1. ] De acuerdo con lo anterior, la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal en este caso, si de concederle alguna vocación de prosperidad se trata, debió abordar el examen de los dos hechos potencialmente delictivos denunciados, no sólo uno de ellos, y consecuentemente, aquél debió probar la atipicidad objetiva de uno y otro. 2.

Efectuada la precisión que antecede, surge evidente que la pretensión elevada por la Fiscalía no está llamada a prosperar y la decisión recurrida debe ser confirmada. 2.1 En primer lugar, se advierte que, sin razón atendible al guna y en contravía del claro texto de la noticia criminal, el peticionario restringió la situación fáctica relevante a un único hecho – la emisión de la sentencia de 16 de diciembre de 2011 – y no realizó ningún análisis sobre lo atinente a la circunstancia de que la Juez procedió a dictar fallo sin haber resuelto las objeciones planteadas por las demandadas respecto del trabajo de partición que adjudicó a la abogada del demandante una parte del bien en litigio.

La exigencia de abordar la totalidad del contexto fáctico relevante no constituye, como lo adujo la Fiscalía, el sometimiento a una “prueba diabólica”, ni tampoco la carga de investigar «cada uno de los sucesos procesales», sino únicamente la reivindicación de la obligación constitucional, prevista en el artículo 250 Superior, que le asiste a esa entidad de investigar «los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento».

No podía entonces el solicitante, sin motivación razonable alguna, cercenar los hechos con potencial relevancia jurídico penal para, de ese modo, restringir a sólo uno de ellos la pretensión de preclusión. Por igual razón, no puede el Juez de conocimiento disponer la terminación anticipada del proceso por vía de la preclusión cuando uno de los hechos denunciados, revestido de las características de delito, ha quedado en indeterminación y sobre el mismo no se ha presentado ninguna argumentación orientada a acreditar su atipicidad o cualquier otra causal de preclusión. En ese orden de ideas, es claro que el Fiscal ha debido examinar los fundamentos de la decisión de no resolver el incidente de objeción (condensada en el auto de 15 de diciembre de 2011) a efectos de establecer si la misma es manifiestamente contraria a derecho o si, por el contrario, la Juez denunciada no incurrió en ilegalidad alguna al proferirla.

Ello suponía la carga argumentativa de establecer si QUINTERO CASTELLANOS estaba legalmente facultada para descartar el incidente con el argumento que invocó para ello – que no obtuvo de la parte que lo promovió la colaboración necesaria para llevarlo a término -, confrontando los fundamentos de la decisión con la normatividad pertinente, máxime en tanto el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil regula de manera expresa y taxativa las causales de rechazo del incidente, y allí no aparece mencionada la falta de colaboración de las partes.

Ello implicaba, entre otras, aportar las pruebas demostrativas de la omitida colaboración de la parte demandada para la culminación del incidente y la demostración razonada de que tales piezas permiten concluir configurada una causal de rechazo del mismo. Nada de ello hizo la Fiscalía, pues aunque es cierto que aportó la copia del proceso divisorio en el que obran las piezas producidas en el curso del incidente, también lo es que omitió, por ejemplo, cuestionar tanto a las demandadas como a su apoderado sobre cuál fue su comportamiento procesal en ese sentido, a efectos de establecer si aquéllos, en realidad, fueron reticentes a contribuir a la realización del mismo.

En síntesis, se echa de menos una mínima argumentación orientada a demostrar la atipicidad objetiva del auto de 15 de diciembre de 2011 frente al delito de prevaricato por acción, conducta respecto de la cual la Fiscalía no presentó razones jurídicas o probatorias que permitan tener por configurada la causal de preclusión invocada. 2.2 Incluso de circunscribirse el análisis únicamente al hecho potencialmente delictivo que sí fue objeto de solicitud de preclusión – la emisión de la sentencia de 16 de diciembre de 2011 –, la Sala considera que los argumentos expuestos por el solicitante no resultan suficientes para decidir favorablemente su pretensión. Téngase presente que la acreditación de la atipicidad objetiva de ese comportamiento exigía la contrastación entre lo decidido por QUINTERO CASTELLANOS y los preceptos normativos vigentes para la época que regulaban el problema jurídico resuelto en dicha providencia. En ese orden, el Fiscal tenía la carga de probar, por ejemplo, que la sentencia por la cual se adjudicó a la abogada del demandante una parte del predio “El Triunfo” no contravino lo dispuesto en numeral 5º del artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor «háyanse o no propuesto objeciones, el juez por auto apelable ordenará que la partición se rehaga cuando no esté conforme a derecho».

Así mismo, le correspondía sustentar razonadamente que la adjudicación de una parte del bien a un tercera persona que no tenía la condición de condueña no quebrantó lo previsto en el artículo 482 ibídem, según el cual la cosa debe adjudicarse «entre los comuneros», y como la hijuela de gastos fue adjudicada a la abogada para cubrir los supuestos costos del proceso, debió también valorar la conformidad de lo resuelto con el artículo 473 de esa codificación, que establece lo siguiente: Los gastos comunes de la división material o de la venta serán de cargo de los comuneros en proporción a sus derechos, salvo que convengan otra cosa.

El comunero que hiciere los gastos que correspondan a otro tendrá derecho si hubiere remate, a que se le reembolsen o a que su valor se impute al precio de aquél si le fuere adjudicado el bien en la licitación, o al de la compra que hiciere. Si la división fuere material, podrá dicho comunero compensar tal valor con lo que deba pagar por concepto de mejoras, si fuere el caso, o pedir que se libre ejecución contra los deudores en la forma prevista en el artículo  335.

Véase que las opciones autorizadas por la Ley para reembolsar a un comunero (no a un tercero) las expensas del proceso – cuando, como en este asunto, el bien se divide materialmente en vez de venderlo – consisten en que i) se compense el monto con lo que haya debido pagar por concepto de mejoras, o ii) se libre ejecución contra los deudores.

Como el proceder de la Juez indiciada se apartó de esas vías, debió el Fiscal presentar las razones de hecho y de derecho que autorizaban ese comportamiento, y las que permitan concluir con certeza que, al actuar como lo hizo, no contravino ostensiblemente la aludida disposición. En vez de contrastar la decisión que se afirma prevaricadora con el contenido objetivo de las normas relevantes para acreditar que no existe contradicción manifiesta entre una y otras, el Fiscal se limitó a sostener, mediante aserciones desprovistas de fundamento normativo, que la Juez QUINTERO CASTELLANOS no tenía la obligación de ejercer “control material” sobre el trabajo de partición, lo cual a todas luces resulta insuficiente para tener por acreditada la atipicidad objetiva del comportamiento investigado.

Igualmente, resultaba indispensable argumentar por qué, aunque el numeral 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil establece que no es posible dictar sentencia mientras haya incidentes pendientes, la Juez denunciada no incurrió objetivamente en el delito de prevaricato cuando emitió sentencia antes de que el auto de 15 de diciembre de 2011 (que rechazó el incidente de oposición al trabajo de partición) quedara ejecutoriado.

Y es que, más allá de las falencias que exhibe la argumentación presentada por la Fiscalía en sustento de su pretensión, se echan de menos elementos de juicio que podrían resultar relevantes para establecer si las decisiones proferidas por la funcionaria judicial son en realidad ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico o no, y que podrían obtenerse con una actividad investigativa razonablemente completa y diligente; por ejemplo, alguna o algunas providencias judiciales emitidas por otros funcionarios de la especialidad civil en las que se haya plasmado el criterio interpretativo según el cual es posible, en un proceso divisorio, adjudicar al apoderado de alguna de las partes una porción del bien en litigio a efectos de cubrir los costos procesales en que haya podido incurrir.

Incluso, el ente acusador ni siquiera adelantó una investigación suficiente para establecer de manera certera si la abogada del demandante en realidad cubrió los costos del proceso y, de haberlo hecho, a cuánto ascendieron tales expensas. En efecto, aunque la profesional del derecho aseguró, en entrevista de 31 de mayo de 2016, que ella «(asumió) todos los gastos del proceso porque nadie aportó dinero», tal afirmación aparece desmentida por lo que Ana Lucía Bermúdez Castiblanco explicó en versión de 26 de octubre de 2016.

En esa ocasión, aseguró que ella y sus hermanas (es decir, el extremo pasivo del proceso divisorio) pagaron cerca de $480.000 por concepto de costos del proceso, y aportó copia de los recibos que así lo acreditan[footnoteRef:7]. [7: Fs. 127 y ss., c. 1. ] Así las cosas, surge evidente que en la carpeta no obran elementos de conocimiento adecuados para afirmar con certeza que la abogada del demandante efectivamente fue quien costeó el proceso, y menos aún, se insiste, para establecer la cuantía de los mismos.

Ante ese vacío probatorio, resulta imposible establecer si quiera que existiese un pasivo asociado al trámite judicial que debía pagarse. De lo anterior, por demás, se hace obvio que la afirmación del Fiscal en el sentido de que el valor del lote adjudicado a la abogada es proporcional a los costos procesales en que incurrió no tiene fundamento en los medios de prueba recaudados, sino que responde a una apreciación subjetiva, incapaz, por ende, de llevar al conocimiento cierto de la configuración de preclusión esgrimida.

Ahora bien, para la Sala no pasa desapercibido que el peticionario invocó, en sustento de la solicitud, lo resuelto por el Tribunal Superior de Tunja y la Sala Civil de esta Corporación en sede de tutela, al decidir sobre el amparo reclamado por las demandadas precisamente en relación con lo dispuesto por QUINTERO CASTELLANOS en el proceso divisorio de “El Triunfo”.

Con todo, ese argumento, por dos razones evidentes, carece de la entidad para provocar la preclusión de la investigación. Primero, porque es al interior del proceso penal que deben acreditarse los elementos del delito o la ausencia de ellos. Corresponde al Juez de conocimiento, en ejercicio de su autonomía interpretativa y a partir de la apreciación que con apego a la sana crítica haga de la prueba recaudada, discernir si la conducta investigada es típica, antijurídica o culpable o si, en lo que atañe a la pretensión de preclusión, se encuentra configurada la causal con base en la cual ésta aquélla se solicita.

En ese entendido, si bien es cierto que los pronunciamientos efectuados por funcionarios judiciales de otras especialidades o jurisdicciones pueden resultar útiles para la labor del Juez penal, también lo es que tales pronunciamientos no le son vinculantes y, por ende, no constituyen razón fatal o determinante para emitir decisión. En segundo lugar, porque la simple revisión de los fallos de tutela acopiados por la Fiscalía en el curso de esta indagación lleva a colegir que ni el Tribunal de Tunja ni la Sala de Casación Civil hicieron un análisis de fondo sobre la legalidad de la sentencia de 16 de diciembre de 2011, por la cual ANA ELIZABETH QUINTERO adjudicó una porción del predio “El Triunfo” a la abogada de Florentino Bermúdez Castiblanco.

Efectivamente, el Tribunal consideró que «la tutela surge improcedente para cuestionar lo atinente al trabajo de partición y al trámite dado a las objeciones formuladas contra éste» porque las hermanas Bermúdez Castiblanco contaban con «medios de defensa judicial al interior del proceso para discutir las decisiones adoptadas»[footnoteRef:8].

A su vez, y en lo que tiene que ver con el deber que le asistía a la Juez de controlar oficiosamente el trabajo de partición presentado en el litigio divisorio, entendió que «esa potestad deber se despliega es al interior del proceso ordinario y en sus instancias, sin corresponder al Juez Constitucional evaluar las posibles inconsistencias de derecho»[footnoteRef:9]. [8: F. 49, c. 1. ] [9: F. 51, c. 1. ] Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al decidir la impugnación promovida contra el fallo de tutela de primera instancia, afirmó «improcedente la salvaguarda extraordinaria, toda vez que las peticionarias del amparo no cuestionaron a través de los recursos regulares los autos»[footnoteRef:10] cuestionados.

En otras palabras, indicó: [10: F. 58, c. 1. ] …(por) la circunstancia de que las hoy accionantes no hubieran reclamado a través de los medios impugnativos ordinarios las decisiones que dicen afectar sus derechos, este mecanismo constitucional no está llamado a suplir esa deficiencia, pues la acción de amparo no se instituyó con el propósito de reemplazar las herramientas de ordinaria procedencia para la solución de los conflictos judiciales[footnoteRef:11]. [11: F. 59, c. 1. ] Diáfano, pues, que ninguna de las referidas Corporaciones judiciales realizó consideraciones de fondo sobre la conformidad de las decisiones proferidas por QUINTERO CASTELLANOS con el derecho aplicable, y que restringieron el análisis de la viabilidad del amparo constitucional a la satisfacción de las denominadas circunstancias genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Tanto es así, que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia expresamente tuvo como sustento argumentativo de su decisión el criterio jurisprudencial según el cual «no basta…que la determinación adoptada por el operador jurídico sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa…pues si estos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente»[footnoteRef:12]. [12: F. 59, c. 1. ] No sobra agregar que la sentencia de tutela proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Tunja (invocada por el Fiscal como base probatoria de la causal de preclusión) contraviene abiertamente la argumentación expuesta por aquél en esta sede y pone de presente una ostensible contradicción, porque allí se reconoció la «potestad deber» que tiene el Juez de controlar oficiosamente el trabajo de partición cuando sea contrario a derecho.

A pesar de ello, el peticionario insiste ahora en que QUINTERO CASTELLANOS no podía ejercer dicho control y estaba obligada a aceptar el trabajo de partición que obraba en el expediente. 3. Resta señalar, a efectos de abordar integralmente las censuras del recurrente, que si bien el Tribunal, en la providencia censurada, consignó que no «se allegó prueba alguna…sobre la atipicidad subjetiva en la conducta de la indiciada», ello constituyó una consideración tangencial o accidental al debate propuesto por la Fiscalía – la atipicidad objetiva del comportamiento -, que no lleva a concluir que el análisis del a quo haya partido de una comprensión equivocada o distorsionada de la solicitud de preclusión. Al margen de esa afirmación, es incontestable que lo resuelto por el a quo se basó en el examen del aspecto objetivo de la categoría de la tipicidad y, por lo tanto, nada adicional se hace considerar al respecto. 4.

En síntesis, entonces, la Sala observa que i) el Fiscal del caso, al pedir la preclusión de la actuación adelantada contra ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS, no abordó el examen de todos los hechos revestidos de las características de delito que fueron denunciados, ni agotó la investigación respecto de todos ellos, y ii) no ofreció razones de hecho o de derecho que de manera seria y suficiente permitan afirmar la atipicidad objetiva del único hecho que fue objeto de solicitud de preclusión, pues ni siquiera realizó una contrastación superficial entre la decisión que se afirma prevaricadora y el derecho aplicable al asunto resuelto por la Juez.

En esas condiciones, fuerza concluir que la causal de preclusión invocada no fue demostrada en el grado de conocimiento exigido para poner fin anticipado a la investigación y, por tal razón, la providencia de primer grado proferida por la Sala Penal del Tribunal de Tunja necesariamente deberá confirmarse. Consecuencia de ello, la carpeta deberá volver a la Fiscalía Tercera Delegada ante esa Corporación para la continuación de la actividad investigativa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad la providencia de 22 de agosto de 2018, por la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la preclusión de la investigación adelantada contra ANA ELIZABETH QUINTERO CASTELLANOS, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Esta decisión no es susceptible de impugnación. Comuníquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2