CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CASACIÓN 55262 FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4382-2019 Radicación n.° 55262 Acta 246 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior de Ibagué.
HECHOS: El 11 de agosto de 2006, el alcalde del municipio de Purificación —Tolima— suscribió contrato directo de prestación de servicios No. 114 con el arquitecto Mauricio Lamprea Godoy para que éste realizara estudios y diseños para el mejoramiento de la infraestructura de las instituciones educativas municipales. Por tratarse de una consultoría, la selección del contratista debía hacerse por licitación pública, como ordenaba el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Iniciada la correspondiente investigación, se vinculó mediante indagatoria a FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA, a quien el 31 de marzo de 2009 la Fiscalía le resolvió situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales —Arts. 409 y 410 del C.P.—.
Además, precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación y le concedió el beneficio de libertad provisional. El 23 de abril de 2012 la Fiscalía delegada ante el Tribunal repuso esa determinación y se abstuvo de proferir medida de aseguramiento. 2. Clausurada la instrucción, mediante determinación del 18 de diciembre de 2014, la Fiscalía acusó al procesado como autor de los punibles citados, decisión que cobró ejecutoria el 16 de marzo de 2015, dado que no se interpusieron recursos. 3.
Tramitado el juicio, el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación, en sentencia del 16 de septiembre de 2016, condenó a CÓRDOBA ZARTHA a 6 años de prisión, multa de 75 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, al hallarlo responsable de los delitos de la acusación. 4.
La defensa técnica apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Ibagué, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 13 de diciembre de 2018, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA: Fue presentada por el sentenciado, en su calidad de abogado en ejercicio, y consta de dos cargos. Cargo primero. «Violación directa de la ley por exclusión evidente del artículo 29 de la Constitución Política y 6º-2 del Código Penal».
Con apoyo en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante plantea la vulneración de la ley sustancial por falta de aplicación del postulado de favorabilidad en la medida que el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia, consideró improcedente «pensar que por favorabilidad pueden aplicarse normas de contratación expedidas con posterioridad al trámite precontractual, incluso a su liquidación…porque al adelantar un proceso contractual es deber del servidor público ceñirse a las normas preexistentes a dicho trámite».
Lo anterior porque la labor contratada por el procesado, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 4º-2 de la Ley 1150 de 2007 y 82 del Decreto 2474 de 2008, corresponde a la prestación de servicios profesionales y actividades de apoyo a la gestión de la administración y no a una consultoría, pues ésta se relaciona con la ejecución de obras y no con el aspecto misional de la entidad contratante.
Además, la perito que examinó el contrato 114 de 2006 claramente determinó que no se trata de un contrato de obra, sino de prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión. A su criterio, se trata de un conflicto de leyes en el tiempo porque los hechos ocurrieron el 11 de agosto de 2006, bajo vigencia de los artículos 24 y 32 de la Ley 80 de 1993, y sólo 11 meses después se expidió la Ley 1150 de 2007 que reguló la misma hipótesis fáctica de forma más benigna, al establecer que la labor contratada por el procesado corresponde a una prestación de servicios profesionales y apoyo a la gestión, que se celebra bajo la modalidad de contratación directa.
Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y emitir fallo absolutorio. Cargo segundo. «Causal Tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sobre la nulidad». Para el censor, la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, dado que la magistrada ponente perdió de manera automática la competencia para resolver la apelación por vencimiento del término previsto en el artículo 121 del Código General del Proceso, pues, acorde con el registro de la Secretaría del Tribunal Superior de Ibagué, desde el 1º de noviembre de 2016 entró el expediente al despacho para resolver el recurso de alzada y transcurrieron más de dos años sin que profiriera la decisión correspondiente.
En su opinión, la pérdida de la competencia es automática y aplica también en materia penal. Pide, por tanto, casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la nulidad de pleno derecho por pérdida automática de la competencia fundada en el transcurso del tiempo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La demanda presentada por el procesado en su condición de abogado con tarjeta profesional vigente — hecho constatado por la Sala en la página web de la Rama Judicial—, puede ser objeto de examen, en tanto el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal lo habilita para actuar directamente.
En ese propósito, la Sala encuentra que no satisface la exigencia establecida en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo con indicación clara y puntual de sus fundamentos y de las normas que se estimen infringidas. Las razones para arribar a esta conclusión se exponen a continuación. Primer cargo.
Violación directa de la ley. 1. La censura atribuye al fallo la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del postulado de favorabilidad bajo el supuesto de que el Tribunal no consideró las normas de contratación expedidas con posterioridad a la suscripción del contrato No. 114 de 2006, las cuales aclaraban que la labor contratada corresponde a una prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y no a una consultoría, circunstancia que permitía acudir a la contratación directa y no a la licitación, como aduce la sentencia. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.
En tal caso, sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, lo cual comporta aceptar los hechos y la ponderación probatoria contenida en los fallos de instancia. Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo al utilizar la censura para exponer su inconformidad con la valoración probatoria y jurídica de las instancias que las llevaron a colegir que el contrato No. 114 de 2006 era de consultoría y no de prestación de servicios, como considera el censor.
En ese sentido, previo a deducir la infracción del principio de favorabilidad, el censor debía plantear y demostrar que las normas aplicadas para resolver el problema jurídico no eran las llamadas a regular el caso, esto es, que el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993 no contenía la hipótesis fáctica demostrada en el proceso —aplicación indebida— porque la Ley 1150 de 2007 y el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008 recogían de mejor manera los hechos probados —falta de aplicación—.
Se limitó el demandante a plantear la afectación del principio de favorabilidad por la supuesta omisión de los falladores de aplicar las normas que en su opinión regulaban el caso, olvidando que la casación no constituye una tercera instancia para insistir en argumentos desestimados en las decisiones impugnadas. 2. A FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA la Fiscalía le imputó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales como consecuencia de celebrar, en su condición de alcalde del municipio de Purificación, el contrato 114 sin cumplir los requisitos legales esenciales exigidos para tal efecto, básicamente porque acudió a la contratación directa cuando debía contratar por el sistema de licitación por tratarse de una consultoría y no de una prestación de servicios como se consignó en el convenio.
Como el tipo penal en mención es de aquellos denominados en blanco, en los que el supuesto de hecho de la conducta prohibida está consagrado en preceptos de carácter extrapenal —Ley 80 de 1993 y normas complementarias—, los juzgadores acudieron a ellos para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica, de acuerdo con el principio de legalidad.
En tal sentido, la sentencia señaló que «el contrato No. 114 de 2006, el cual fue catalogado por el regente municipal como contrato de prestación de servicios, para esta instancia, no es atendible tal clasificación porque al observar el objeto del mismo, según la cláusula primera, consistía en «realizar la prestación de servicios profesionales consistentes en la realización de los estudios y diseños de los diferentes proyectos del sector educación tendientes al mejoramiento de la infraestructura de las instituciones educativas y sedes del municipio de Purificación», por consiguiente que ello se asemeja a un contrato de consultoría, toda vez que la finalidad de ese tipo de contratos consiste, básicamente, en la realización de estudios diseños y en la asesoría técnica al control y supervisión de proyectos, así como en la interventoría y en la gerencia y en la dirección de obras o proyectos, etc.».
Pues bien, para la Sala es claro que el fallo cuestionado acertó al acudir al artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993 para completar el ingrediente normativo «requisitos legales esenciales» del artículo 410 del Código porque era la norma vigente que regulaba el supuesto fáctico contenido en el contrato 114 de 2006, dado que su objeto era «realizar la prestación de servicios profesionales consistentes en la realización de los estudios y diseños de los diferentes proyectos del sector educación tendientes al mejoramiento de la infraestructura de las instituciones educativas y sedes del municipio de Purificación», actividad que se identifica con la descripción que del contrato de consultoría hace la ley de contratación estatal, acorde con la cual «son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos».
Aún más, el fallador de primera instancia siguió el criterio residual establecido por el Consejo de Estado para diferenciar el contrato de consultoría del de prestación de servicios, en virtud del cual, «todos los contratos que se encuadren en la descripción legal sobre lo que es una consultoría corresponderán a dicho tipo legal; los demás serán contratos de prestación de servicios».
(CE 2500-23-26-000-2001-01008-01 (30832), 30/11/06). Lo anterior, además, porque la labor desarrollada por el contratista Diego Mauricio Lamprea Godoy corrobora que ejecutó un verdadero contrato de consultoría en la medida que realizó estudios y diseños tendientes a mejorar la infraestructura de las instituciones educativas del municipio y en sus informes presentó planos de las instituciones, formuló y planteó proyectos de obra para mejorar la planta física y elaboró presupuestos básicos para efectuar las inversiones necesarias para materializar los proyectos que el alcalde municipal pretendía realizar.
Sobre las diferencias entre la consultoría y la prestación de servicios, la Corte Constitucional ha señalado: Los elementos constitutivos del contrato de consultoría, permite concluir que existen diferencias sustanciales con el contrato de prestación de servicios, que habilitan al legislador para darles a quienes los suscriben un tratamiento también distinto.
Los contratos de consultoría se pueden celebrar con personas naturales o jurídicas, mientras que los contratos de prestación de servicios sólo pueden celebrarse con personas naturales. El objeto de los contratos de consultoría no está relacionado directamente con las actividades de la entidad que los requiere, o con su funcionamiento, a través de ellos la administración contrata servicios especializados de asesoría, interventoría, gerencia de obra o de proyectos, o la elaboración de estudios y diagnósticos, que no siempre coinciden en su contenido con la órbita de las actividades propias de la entidad contratante; para ello recurre a personas naturales o jurídicas especializadas en una determinada materia, las cuales ofrecen conocimientos y experiencia en una específica área o actividad; mientras en los contratos de prestación de servicios sucede lo contrario, en ellos el contratista, persona natural, pone a disposición de la entidad contratante su capacidad de trabajo para asumir funciones o tareas relacionadas con aquella, que por alguna razón no puede realizar el personal de planta, luego los supuestos de hecho que sirven de sustento a uno y otro tipo de contrato son diferentes (C-326-97).
En consecuencia, la actividad contratada y efectivamente desarrollada con ocasión del contrato 114 de 2006 es la propia de una consultoría y, por ello, debía adelantarse el proceso contractual establecido legalmente en ese momento para ese tipo de convenio, es decir, la licitación pública como preveía el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993.
No erraron las instancias al seleccionar la modalidad contractual que aplicaba al contrato celebrado por el procesado. Incluso el perito designado para examinar los pormenores del convenio concluyó que se trataba de una consultoría y no de un contrato de prestación de servicios, como equivocadamente colige la defensa. 4. De otra parte, no es cierto, como afirma el censor, que la Ley 1150 de 2007 y sus normas complementarias autoricen a los entes públicos a convenir mediante la modalidad de contratación directa las actividades de consultoría porque lo que establece es la posibilidad de hacerlo a través del concurso de méritos, metodología que tampoco fue la seleccionada por el procesado como para aducir una favorabilidad.
Así el artículo 2-3 del citado compendio señala que el concurso de méritos «corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso».
De esta manera, es claro, CÓRDOBA ZARTHA, en su calidad de alcalde municipal, pretermitió conscientemente el mandato legal que le imponía realizar una licitación para seleccionar al consultor encargado de realizar los estudios y diseños necesarios para mejorar la infraestructura de las instituciones educativas del municipio de Purificación. Y, en gracia de discusión, aún si se consideraran las normas de contratación posteriores, el procesado también las habría desatendido porque tampoco efectuó un concurso de méritos. 5.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato cuestionado y su objeto, la primera instancia señaló: el hecho de que se alegue ahora que se trató en esa época de un contrato de apoyo a la gestión, y que por eso es legal y se podía realizar de manera directa y sin agotar pasos previos en la ley, no es cierto, dado que ello es en apoyo a la gestión propia del municipio, y como se estudió en punto de tipicidad, la verdad es que el objeto del contrato se refería a uno de consultoría, y que además, estaba desarrollando cuestiones ajenas a las funciones propias del municipio, de contera entonces, que ni por un lado ni por el otro se podía realizar la contratación de manera directa.
Y sobre el tema la segunda instancia razonó: De otra parte, resulta a todas luces inadmisible la teoría del apelante, según la cual, son aplicables al caso por favorabilidad la Ley 1150 de 2007 y los Decretos 2474 de 2008 y 2025 de 2009 que, a su juicio, definen la actividad desarrollada por Diego Lamprea Godoy como de prestación de servicios y apoyo a la gestión por ser de naturaleza intelectual y autorizan a las entidades territoriales para celebrarlos por contratación directa.
Esto se dice no solo porque en dichas normas la elaboración de diseños y estudios de obras de infraestructura continúa correspondiendo a un contrato de consultoría, sino porque al adelantar un proceso contractual es deber del servidor público ceñirse a las normas preexistentes a dicho trámite. (…). Pensar que por favorabilidad pueden aplicarse normas de contratación expedidas con posterioridad al trámite precontractual e incluso a su liquidación, es tanto como decir que el procesado estaba en la facultad de adivinar o esperar que a futuro los requisitos esenciales del contrato cambiarían para darle un viso de legalidad a su actuar delictivo, lo cual es a todas luces inadmisible.
(…). Es que aun cuando el procedimiento a seguir hubiera sido el de contratación directa, el mismo tampoco se adelantó con el lleno de requisitos legales, pues no obran términos de referencia, estudios de conveniencia ni convocatoria pública, tal y como lo impone la ley e incluso lo estableció la Alcaldía de Purificación en la circular No. 001 de 2006.
De esta manera, las instancias acertaron al desestimar la tesis de la favorabilidad normativa aducida por la defensa, en la medida que dicho principio aplica frente a supuestos de hecho similares que reciben soluciones diferentes en estatutos sucesivos en el tiempo, situación que no concurre en este caso porque no existe diferencia sustancial en los conceptos de contrato de consultoría y de prestación de servicios contenidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus normas complementarias o en la jurisprudencia especializada en la materia.
En ese contexto, la censura sólo contiene la inconformidad del censor con la clasificación del contrato 114 de 2006 por parte de las instancias como de consultoría y no de prestación de servicios como aspiraba la defensa para justificar la modalidad contractual seleccionada por el procesado. Con todo, se insiste, el objeto del citado contrato se identifica plenamente con el de la consultoría y no con la prestación de servicios, especie contractual usada para «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», en la medida que la elaboración de estudios y diseños sobre la infraestructura, en principio, no hace parte del objeto misional de las alcaldías municipales.
Entonces, aunque la Ley 1150 de 2007 varió la modalidad para contratar las consultorías —de licitación a concurso de méritos—, ello no implica que la conducta desplegada por el procesado al celebrar el contrato 114 de 2006 sea irrelevante penalmente, como aduce la defensa. Primero, porque la actividad contratada fue la propia de una consultoría y no la de prestación de servicios.
Segundo, porque la modificación normativa posterior no varió la esencia del contrato de consultoría, materialmente contenido en el contrato 114 de 2006. Tercero, porque CÓRDOBA ZARTHA desatendió la obligación de respetar las reglas contractuales vigentes que imponían la licitación para seleccionar al consultor. Siendo ello así, el cargo no prospera.
Segundo Cargo. Nulidad. Es verdad, como aduce el censor en el segundo cargo, que el artículo 121 del Código General del Proceso establece un término de seis meses para resolver la apelación de una sentencia y que si ello no ocurre en ese lapso «el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer el proceso…», caso en el cual «remitirá el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno, quien asumirá la competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo de seis meses».
Sin embargo, el artículo 1º del CGP señala que «este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes».
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 600 de 2000 establece que « en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del proceso penal». En consecuencia, el citado artículo 121 no aplica en materia penal porque el procedimiento de esta especialidad cuenta con sus propios términos y, por ello, no hay lugar a acudir respecto a ese tema, vía integración, a las reglas del Código General del Proceso.
Así, los capítulos IV y V del Título IV de la Ley 600 de 2000 establecen los plazos con que cuentan los funcionarios judiciales para adoptar las determinaciones y a ellos se deben atener los intervinientes del proceso penal, sin que haya lugar a acudir a estatutos emitidos para regular procedimientos de otras características, menos aun cuando en la sistemática penal no existe para los jueces la figura de la pérdida automática de competencia. El reparo propuesto por el demandante, por tanto, carece de fundamento, situación que impone su inadmisión. 3.
Tampoco hará uso la Sala de su facultad de casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisado el proceso no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por FRANCISCO CÓRDOBA ZARTHA. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 18