b Recurso de queja No. 53670 Segunda instancia No. 53669 HILDA JEANETH NIÑO FARFAN PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4382-2018 Radicaciones n° 53669 y 53670 (Aprobado Acta No. 346) Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) 1. VISTOS: Se resuelve el impedimento manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUIÑA VIZCAYA, quienes en su condición de Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, quienes al amparo de la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, se declararon impedidos para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la acusada HILDA JEANETH NIÑO FARFAN, contra la providencia del 30 de agosto de 2018, a través de la cual la Sala de Primera Instancia de la Corte se pronunció sobre las pretensiones probatorias de las partes. 2.

ANTECEDENTES 2.1.- La Fiscalía General de la Nación presentó el 27 de octubre de 2017, escrito de acusación en contra de la ex Fiscal 22 de la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas de Justicia y Paz, doctora HILDA JEANETH NIÑO FARFAN, por los delitos de cohecho propio, peculado por apropiación, peculado por uso, tráfico de influencias de servidor público y fraude procesal, asunto dentro del cual, luego de superadas las incidencias relativas a la recusación planteada por el defensor respecto de la mayoría de los integrantes de la Sala, se culminó la audiencia de formulación de acusación. 2.2.

El 22 de mayo de 2018 se dio inicio a la audiencia preparatoria, trámite en el que se avanzó hasta la solicitud, exclusión y rechazo de medios de prueba formuladas por las partes en la sesión realizada el 17 de julio del presente año. Para ese momento y en virtud de lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 01 de 2018, se integró la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia y entró a ejercer sus funciones, razón por la cual se remitió el expediente a esta nueva Sala. 2.3.

La Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia, asumió el conocimiento del presente asunto cuando las partes ya habían formulado sus pretensiones probatorias, solicitado las exclusiones y rechazo de medios de conocimiento como ya se indicó, por lo tanto, continuó con el desarrollo de la audiencia preparatoria y el 30 de agosto del año en curso emitió pronunciamiento sobre dicho aspecto. 2.4.

Sobre los aspectos que le fueron adversos a las peticiones de la defensa, ésta interpuso el recurso de apelación y procedió a sustentarlo en la misma audiencia. 2.5. La Sala de Primera Instancia se pronunció con auto del 5 de septiembre de 2018, y al estimar que el impugnante sustentó debidamente su inconformidad respecto a la negación de los medios de prueba relacionados en el numeral 2.2.1., literales «“ a al e” », concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo; mientras que lo denegó en lo « concerniente a las pruebas indicadas en el numeral 2.2.2., literales de “a” al “e” », por considerar que el recurrente no cumplió con la carga de sustentar con suficiencia las razones de hecho y de derecho de su inconformidad con la providencia impugnada.

Contra esta última decisión (que niega la apelación), el apoderado de la acusada interpuso el recurso de queja. 2.6. La Secretaría de la Sala de Casación Penal separó el trámite de los recursos antes señalados, y le asignó al expediente principal –el de la apelación–, el radicado 53669 y el correspondiente a la queja el No. 53670, dentro del cual se surtió el traslado para los efectos de la sustentación a que se refiere el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004, lapso en que el defensor de la acusada presentó sus puntos de vista. 2.7.

Los Magistrados integrantes de esta Sala, doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, de manera conjunta y con fundamento en la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, se declaran impedidos para conocer del presente asunto en segunda instancia, por haber « participado o intervenido con anterioridad y por razón de las funciones en el proceso penal que corresponde proveer ».

Señalaron que en el proceso adelantado contra HILDA JEANETH NIÑO FARFAN y con su intervención se cumplieron las audiencias de formulación de acusación y la preparatoria, aunque en esta última no se adoptó decisión sobre las peticiones probatorias, inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba, actuaciones en las que fueron « enterados de los hechos, de las conclusiones obtenidas con base en los elementos materiales probatorios que ingresarían como soporte de la sentencia y que constituyeron el fundamento de la acusación jurídica contra la procesada, por las explicaciones que diera en ese sentido la Fiscalía en la audiencia. Además tuvimos conocimiento de las pruebas descubiertas y que pretendía hacer valer en el juicio oral.

En otros términos, nos informamos de los argumentos que estructuraban la tesis de la Fiscalía en este proceso en relación con el caso de la doctora NIÑO FARFAN, en la que sostuvo la probabilidad que la imputada sea autora-responsable de los delitos por los que formuló cargos, a quien individualizó, cumpliendo con las exigencias del artículo 336 y 337 del C. de P.P. ».

Además, que en la audiencia preparatoria, « se hizo ante nosotros la enunciación, solicitud y motivación de pertinencia, conducencia, necesidad y utilidad de las pruebas por la Fiscalía y la Defensa, así como del rechazo y exclusión que se propuso », actuación en la como juez, « cumplimos con el deber de oir, escrutar, analizar y formarnos el juicio o criterio que constituye el fundamento de nuestra actual convicción y decisión y eso es lo que ocurrió para efectos de las pruebas que se solicitaron decretar, excluir o rechazar », amén del conocimiento de las estipulaciones probatorias presentadas, aspecto que por « su trascendencia, contaminó el juicio con el que debemos llegar a tomar decisiones posteriores y toda esa fijación de conceptos se obtuvieron en primera instancia, lo que nos impide ser jueces de segundo grado por contaminación, por ser jueces pre-instruidos ».

En las anteriores condiciones, los Magistrados solicitan apartarse del conocimiento del presente asunto porque su imparcialidad se ve afectada, ya que dicho criterio no sólo se menoscaba por el hecho de dictar una providencia, sino con participar en el acto procesal en el que se dan los insumos para formar el criterio para adoptar la decisión, como ocurre en este caso. 3.

CONSIDERACIONES Sobre la causal de impedimento invocada por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, para inhibirse de conocer en segunda instancia del presente asunto, contenida en el artículo 56 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor es idéntico al previsto en la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, consistente en que « el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso … », la jurisprudencia de esta Sala pacíficamente tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. «Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general » (CSJ AP, jul 4 de 2018, Rad 51997) (énfasis fuera de texto).

En este caso, el impedimento expresado por los doctores FERNÁNDEZ CARLIER y ACUÑA VIZCAYA, se fundamenta en el hecho de que como magistrados de la Sala de Casación Penal, en estricto cumplimiento de sus funciones como juez de conocimiento -en ese entonces, de única instancia-, intervinieron en las sesiones durante las cuales se tramitó la audiencia de formulación de acusación y una fracción de la vista preparatoria.

En las señaladas actuaciones, la intervención de los mencionados funcionarios, como de toda la Sala, consistió en dar órdenes destinadas al impulso del trámite de la actuación, como por ejemplo: correr traslado del escrito, conceder la palabra a las partes para que expresen causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y observaciones sobre el escrito de acusación, conceder la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación y fijar fecha para la audiencia preparatoria, etc.

Sobre este aspecto, para que la causal de impedimento invocada se configure, ha dicho esta Sala, se requiere que el funcionario haya emitido « juicios de valor y de ponderación jurídica y probatoria con implicación en el criterio, objetividad e imparcialidad del funcionario » (CSJ AP, may 16 de 2018, rad 52599), circunstancias que no han tenido lugar en el presente caso.

Precisamente en el caso que se acaba de citar, de semejanza fáctica al asunto que ahora se decide, con ponencia del doctor ACUÑA VIZCAYA, la Sala dijo: […] observa la Sala que en el presente caso aun cuando el funcionario intervino en el proceso lo hizo solamente en la audiencia preparatoria y en esta, para decidir acerca del decreto de las pruebas, no le fue demandada función diferente a verificar la pertinencia, conducencia y utilidad de los medios de conocimiento solicitados, esto es, establecer i) su relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, el fortalecimiento o decaimiento de su probabilidad, la identidad o responsabilidad penal del acusado, o la credibilidad de un testigo propuesto por la contraparte, ii) la permisibilidad de su práctica por la Ley; y, por último, iii) su aporte concreto al objeto de discusión. No supuso ello, en momento alguno, una aproximación a su contenido ni menos la asignación de algún valor suasorio respecto de su aporte a la acreditación de la materialidad de la conducta punible o la responsabilidad penal de los acusados, por lo cual, en cuanto su intervención no implicó la realización de algún juicio de valor, no tiene configuración la circunstancia impeditiva.

Tal criterio, avalado por la Sala, fue reiterado con ponencia del H. Magistrado FERNÁNDEZ CARLIER, en providencia CSJ AP, may 9 de 2018, rad. 52645. El hecho de que el juez conozca de antemano los insumos necesarios para tomar una decisión, no puede configurar una causal impeditiva, pues esta solo se consolida si se anticipa un criterio que comprometa su objetividad.

En este caso, no se encuentra cómo las actuaciones señalas en precedencia, puedan empañar la objetividad e imparcialidad de la Sala y en particular de los Magistrados cuyo impedimento han expresado, en orden a examinar una providencia como la que fue objeto de impugnación, sobre todo, cuando al revisar las actas de las audiencias, a la luz de lo dispuesto en los artículos 339 y 356 del C. de P. P., ninguna de las decisiones allí adoptadas pueden entenderse como una opinión sobre el objeto del proceso, menos aún que se hayan referido a aspectos del debido proceso probatorio o a criterio alguno de la Sala sobre apreciación de los medios de conocimiento indicados por las partes, y no podía ser ello así por simple imposibilidad jurídica, ya que de aquellos apenas se estaba solicitando su incorporación cuya discusión le correspondió a la Sala de Primera Instancia. Se reitera que el haber considerado los magistrados integrantes de la -en ese entonces- Sala de Juzgamiento en Única Instancia que no estaban incursos en causal de impedimento alguna, que mantenían la competencia para adelantar la actuación mientras no se posesionaran los magistrados integrantes de la Sala Especial de Primera Instancia y que la falta de definición sobre la aplicación del principio de oportunidad no es causal de suspensión del proceso, no impide a la Sala de Casación Penal para decidir ahora sobre el recurso de apelación formulado por el defensor en contra del auto dictado por la Sala Especial de Primera Instancia el 30 de agosto de 2018, en curso de la audiencia preparatoria.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal tampoco se ve impedida por haber tramitado una fracción de la audiencia preparatoria. Si bien la actuación alcanzó a adelantarse hasta que las partes elevaron sus solicitudes probatorias y demandaron la exclusión de algunos medios de conocimiento, la Sala no emitió ninguna decisión al respecto; es decir, de ninguna manera adoptó ni expresó su posición en punto de tales cuestiones, se insiste.

Por lo anterior, surge incuestionable la necesidad de declarar infundado el impedimento expresado por los por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, de conformidad con lo previsto en el artículo 58A inciso segundo de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, dentro del presente asunto. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2