CASACIÓN 54993 HÉCTOR EMILIO MORENO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4381-2019 Radicación n.° 54993 Acta 246 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora de HÉCTOR EMILIO MORENO CABALLERO.

HECHOS: En los meses de enero y febrero del año 2011, HÉCTOR EMILIO MORENO CABALLERO sostuvo relaciones sexuales consentidas por cerca de 3 o 4 ocasiones con D.M.M.F., de 13 años de edad, sobrina de su esposa, hechos ocurridos al interior del bus de servicio público que conducía en la ciudad de Tunja. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 17 de febrero de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Tunja, la Fiscalía imputó a MORENO CABALLERO el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo —arts. 208 y 211-2 del C.P.—, cargo que no aceptó. 2.

Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 6 de agosto siguiente en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, la juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 22 de agosto de 2017, condenó a MORENO CABALLERO a 204 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable de concurso homogéneo de delitos imputado por la Fiscalía. 4.

Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Tunja, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 18 de diciembre de 2018, confirmó el fallo emitido en primera instancia. LA DEMANDA: Consta de dos cargos principales y dos subsidiarios. Primer cargo principal. Falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad o legal llamada a regular el caso.

La demandante denuncia «la nulidad de la sentencia con base en la falta de motivación y la ausencia de argumentación jurídica por parte del fallador…, pues la primera instancia basó su decisión en la declaración rendida por la supuesta víctima D.M.M.F…., pues según su criterio tras haberse descubierto que sostenía relaciones sexuales con su padrastro, quien poco tiempo después fuera condenado penalmente por el indiscutible acontecimiento, no tenía razones la menor para seguir sosteniendo una mentira respecto de sus relaciones sexuales con HÉCTOR EMILIO MPRENO CABALLERO y es acá donde surge la duda frente a la responsabilidad de mi defendido…, pues la menor ya venía sosteniendo relaciones sexuales con su padrastro quien fuera el progenitor de su bebé, circunstancia que fue probada con los resultados del examen ADN».

A criterio de la defensora, el Tribunal «dejó de valorar juiciosamente los demás medios probatorios que se allegaron a juicio, los cuales dan cuenta que no existe una verdadera certeza frente a la ocurrencia del tipo penal que acá se investiga». Segundo cargo principal. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Para la censora, la sentencia se debe anular por la «anfibología de la argumentación», pues se basó únicamente en las versiones de la menor D.M.M.F. y la sicóloga que la valoró conceptuó que no mostraba desagrado ni rechazo hacia el acusado que supuestamente le había hecho daño, de manera que no se evidencian los efectos esperados en una víctima de esta clase de conductas.

Cuestiona que la menor señalara indistintamente los meses de enero y febrero de 2011 como periodo de los encuentros sexuales, pues, además, no era época escolar y MORENO CABALLERO no la pudo recoger en el vehículo que conducía para llevarla al colegio. A su criterio, entonces, la menor mintió porque a la médica forense que la examinó le dijo que no había tenido otros compañeros sexuales, pero se demostró que coetáneamente sostenía relaciones sexuales con su padrastro, quien resultó ser el padre del hijo que tuvo.

Por ello, como MORENO CABALLERO se sabía inocente, entregó una muestra de ADN con la que demostró que no era el padre y que no cometió los hechos delictivos, por manera que existe duda sobre su responsabilidad. Primer cargo subsidiario. Falso raciocinio. La defensora aduce en este reproche que no se desvirtuó la presunción de inocencia que cobija al procesado toda vez que «el ente acusador se dedicó a traer a juicio la versión de la menor por intermedio de terceros pero no allegó ninguna prueba que fortaleciera la ocurrencia del tipo penal en la persona de D.M.M.F., pues se observa la falta de mérito probatorio que pueda con certeza probar la responsabilidad del señor MORENO CABALLERO…, pues solo se cuenta con las entrevistas recepcionadas a la menor, las cuales se contradicen entre sí y dan cuenta que Diana Marcela sostuvo relaciones sexuales con su padrastro y no con el señor MORENO CABALLERO».

Segundo cargo subsidiario. Falso juicio de legalidad. En esta censura la demandante cuestiona las «imprecisiones dogmáticas» del fallo en virtud de las cuales debe «restársele todo valor demostrativo a la prueba derivada de las manifestaciones hechas por la supuesta víctima Diana Marcela, pues es evidente que los soportes de la sentencia se tornan precarios e insuficientes para dar por probada la ocurrencia de un ilícito…».

Lo anterior porque los juzgadores se basaron « en la versión rendida por D.M.M.F., pues las demás pruebas no concluyeron que los hechos investigados se hubieran presentado y que el señor MORENO CABALLERO sea el responsable, lo que sí se evidenció y dicho por la misma menor, fueron las relaciones sexuales que sostuvo con su padrastro y como prueba de ella se encuentra el resultado del examen de ADN que arrojó como progenitor al señor José Alexánder, circunstancia que no tuvieron en cuenta los falladores».

A su criterio, además, la sentencia no tuvo en cuenta la declaración de Flor Delia Munevar, madre D.M.M.F., quien dijo que tenía dudas sobre la acusación de su hija hacia MORENO CABALLERO porque inicialmente le atribuyó la paternidad, pero luego se verificó con la prueba de ADN que el padre era el compañero permanente de la declarante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. 2.

Ninguno de los cargos propuestos reúne los requisitos de claridad y coherencia argumentativa propios de la demanda de casación ni se ciñe a las exigencias de las diversas causales de ataque seleccionadas, situación que impone su inadmisión, con mayor razón cuando no se observa que la decisión afecte derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes ni que se aparte de la realidad demostrada en el debate público. 2.1.

La violación directa de la ley planteada por la defensora en el primer cargo se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Siendo ello así, incumplió la demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo por cuanto la censura plantea un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. En efecto, para la defensora la sentencia está viciada y debe ser anulada porque carece de motivación en tanto se fundó en la declaración de D.M.M.F., quien mintió al decir que había sostenido relaciones sexuales con HÉCTOR EMILIO MORENO CABALLERO, pues se demostró que el padre del hijo que esperaba era su padrastro y no el procesado.

Esa argumentación, en contravía de los principios de claridad, precisión, coherencia y no contradicción, mezcló aspectos que se censuran por vías diferentes. Así, enmarcó el cargo en la violación directa sin indicar la modalidad de la infracción, pregonó la nulidad del fallo por falta de motivación y refirió, por último, la equivocada valoración probatoria.

De esta manera, combinó las tres causales de casación, sin explicar ni demostrar ninguna de ellas. El reproche, antes que demostrar la violación directa de la ley por parte de los juzgadores, contiene la visión personal de la defensora sobre las versiones suministradas por la víctima y el valor que debió otorgárseles, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

Al margen de lo anterior, la sentencia argumentó ampliamente las razones por las que coligió que D.M.M.F., antes de cumplir los 14 años, en varias ocasiones sostuvo relaciones sexuales voluntarias con su padrastro —condenado en proceso diferente— y con el procesado, situación que no excluye la connotación delictiva del comportamiento de MORENO CABALLERO porque sabía que su sobrina política era menor de 14 años y que la ley prohíbe relacionarse sexualmente con personas de esa edad.

Así, por ejemplo, la sentencia refiere que aunque «la defensa expresó que si la menor mintió sobre el padre de su hijo, también mintió sobre lo acaecido con el señor Moreno Caballero, sin embargo, no podemos aceptar esa manifestación por las siguientes razones: en primer lugar, porque la adolescente dijo no estaba segura del progenitor del bebé, ya que sostenía relaciones sexuales con los dos hombres por la misma época, y en segundo lugar, porque frente a la paternidad del padrastro existía un motivo para ocultar la verdad, pues eran obvias las graves repercusiones que el evento iba a tener en el núcleo familiar y más específicamente con su mamá, pero en cambio no existe un motivo para mentir sobre los encuentros sexuales con el hoy sentenciado, una vez se supo quién era el progenitor del bebé; de manera que la mendacidad de lo dicho por D.M. sobre el primer evento, no puede servir de argumento para rotularla como una mentirosa compulsiva».

En consideración de lo anterior, se inadmite el cargo. 2.2. En el segundo cargo principal la censora aduce el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, sin indicar de qué forma o a través de qué vía se incurrió en ese error. La causal invocada constituye la forma mediata de violar la ley sustancial a través de errores de hecho o de derecho.

Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios. Los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Ninguno de ellos, en contravía de los presupuestos de claridad, precisión y coherencia, fue mencionado por el demandante, circunstancia que impide a la Sala adentrarse en el estudio del reproche.

Con mayor razón cuando en la sustentación del cargo la demandante alude a la argumentación anfibológica, tema que no corresponde a la causal propuesta sino a la contenida en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, relativa al desconocimiento del proceso como es debido y al derecho de defensa. Por demás, no es cierto como allí mismo se planeta que el fallo se haya fundado exclusivamente en la versión de D.M.M.F. Por el contrario, la decisión se apoyó en la valoración conjunta de la prueba.

En ese ejercicio valorativo, los juzgadores señalaron, entre otros argumentos, los siguientes: «Adicionalmente, el relato de la víctima, además de ser consistente frente al núcleo fáctico esencial, como ya se anunció, tiene una gran cantidad de detalles que permiten coincidir con el dictamen psicológico forense, en el sentido que lo narrado por la menor, no puede ser producto de la fantasía, sino que corresponde a una vivencia; veamos: - Las rutas que recorría el procesado en el colectivo, con la indicación de barrios y ciertos lugares. - La protección que algunas veces utilizó el acusado, al sostener las relaciones sexuales. - Los lugares dentro del vehículo en donde se perpetraron los encuentros. - La manera como era buscada por el señor Moreno Caballero, los lugares donde solía recogerla y la forma como la convenció para tener relaciones sexuales».

De otra parte, la conducta que se atribuye a MORENO CABALLERO es la de haber sostenido relaciones sexuales con una persona menor de 14 años. Siendo ello así, resulta intrascendente e, incluso, ilógico que la defensora aduzca la ausencia de rechazo o desagrado hacia el procesado, pues la relación fue aceptada por la menor y no estuvo mediada por la violencia. De haberse presentado esa circunstancia, el tipo penal imputado habría sido otro.

Recuérdese que la coacción física no hace parte de la estructura del tipo penal atribuido a MORENO CABALLERO en la medida que en el acceso carnal abusivo con menor de catorce años la ley presume de derecho que por su edad, la víctima se halla en circunstancias de inferioridad y no cuenta con la madurez suficiente para asumir responsablemente el acto sexual, situación aprovechada por el sujeto activo para satisfacer sus apetencias sexuales, pues no encuentra resistencia alguna en su actuar.

Esa fue la situación que se presentó en el evento examinado, como se demostró en el juicio. Por tanto, se inadmite el cargo. 2.3. El falso raciocinio se materializa cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Su demostración impone al censor identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, señalar el postulado de la sana crítica vulnerado, vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual implica exponer los argumentos por los que el fallo debe modificarse.

Según el primer cargo subsidiario de la demanda, no se desvirtuó la presunción de inocencia porque la condena se fundó exclusivamente en la versión de D.M.M.F., la cual no otorga certeza sobre la responsabilidad del señor MORENO CABALLERO. Esa afirmación carece de cualquier sustento y, por ello, incumple con las exigencias propias del ataque seleccionado, pues ni siquiera refiere o explica cuál es la regla de la sana crítica omitida o contrariada ni cuál es la trascendencia del error que pregona.

De esta manera, el cargo sólo expresa la inconformidad de la defensora con la decisión del Tribunal sin plantear una censura con la trascendencia necesaria para ser admitida, pues de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda se inadmitirá, entre otros eventos, «cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso».

Ello porque el reparo, antes que evidenciar un yerro de orden casacional, enmascara el descontento de la defensa con la valoración probatoria de las instancias, la que, bueno es decirlo desde ahora, se muestra ajustada a los criterios de la sana crítica. La demandante, en consecuencia, no sustenta en forma adecuada el reproche al dedicar su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a la declaración de la víctima, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados con anterioridad.

No se trata de una tercera instancia. No prospera el cargo. 2.4. El falso juicio de legalidad aducido por la defensora en el segundo cargo subsidiario, se configura cuando al apreciar un determinado medio de prueba el juzgador le otorga validez porque considera que cumple, sin ser cierto, las exigencias formales de incorporación al proceso o cumpliéndolas le niega eficacia jurídica.

La censora denunció la configuración de ese vicio, pero no identificó la prueba ilegalmente aducida o el elemento de convicción indebidamente excluido. Sólo enunció el yerro sin relacionarlo con un medio de convicción concreto, circunstancia que claramente conlleva a la inadmisión del cargo. En efecto, la demandante se limitó a cuestionar las «imprecisiones dogmáticas» del fallo sin mencionarlas ni explicarlas y enseguida volvió a cuestionar el mérito probatorio otorgado al testimonio de la víctima.

Sin embargo, no propuso cargos de nivel casacional porque sólo repitió los argumentos presentados ante las instancias para solicitar la absolución del procesado, sin evidenciar que las pruebas y los razonamientos que llevaron a las instancias a condenar a HÉCTOR EMILIO MORENO CABARLLERO infringieron la ley de manera directa o indirecta o que vulneraron las garantías fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso.

El cargo se inadmite. 3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de HÉCTOR EMILIO MORENO CABALLERO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17