SDS PAGE CASACIÓN 55178 DERLY JESÚS SALAMANCA MESA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4375-2019 Radicación n.° 55178 Acta 246 Bogotá, D. C., septiembre veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de DERLY JESÚS SALAMANCA MESA.

HECHOS: En la Vereda Sevilla del municipio de Aguazul, Casanare, durante septiembre y octubre de 2012, cuando la niña XXX, de 8 años de edad, se encontraba al cuidado de su padre DERLY SALAMANCA, este procedió en varias ocasiones, estando embriagado, a desnudarse y quitar la ropa a su hija, para acto seguido besarla en la boca, tocar su vagina con los dedos untados de saliva y rozar su miembro contra las partes íntimas de la menor.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 17 de febrero de 2017 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Aguazul, se impartió legalidad a la captura de SALAMANCA MESA, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados e incestos.

Retirada la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, se dispuso su libertad. Presentado el escrito de acusación, el 28 de junio de 2017 se realizó la correspondiente audiencia. La Fiscalía mantuvo la acusación por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados y retiró los cargos por los punibles de incesto.

Surtido el juicio oral, el Juzgado 3 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Yopal profirió fallo el 27 de septiembre de 2018, condenando a DERLY JESÚS SALAMANCA a 166 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre la víctima por 45 meses, como autor del concurso de delitos objeto de acusación. Le fue negada la condena de ejecución condicional.

Impugnada tal providencia por el defensor, fue confirmada por el Tribunal de Yopal a través del fallo recurrido en casación, expedido el 29 de enero de 2019. LA DEMANDA: Cargo único: Violación indirecta de la ley sustancial. 1. Desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas. Inicialmente el casacionista adujo que se otorgó al informe pericial forense un mérito ajeno a los requisitos exigidos en la ley.

Se reveló en el contrainterrogatorio que la perito no es psicóloga forense, en cuanto es especialista en violencia intrafamiliar. Además, al ser interrogada expuso que el Instituto de Medicina Legal no aplica el protocolo CBCA tratándose de los relatos de menores víctimas de abuso sexual, pese a lo cual consideró consistente y confiable lo expuesto por la niña. Luego de transcribir extensos apartes de jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba pericial psicológica (CSJ SP, 9 may. 2018.

Rad 47423), el defensor manifestó que la entrevista practicada a la niña no fue realizada por una psicóloga forense y se trató de una entrevista semiestructurada valorada junto con el estudio de la evidencia física y el examen sexológico, pero sin aplicar el protocolo CBCA a fin de establecer si el relato de la menor correspondía a una situación experimentada o a influencias externas, máxime si se retractó en el juicio y no se contó con la base fáctica de la opinión de la experta acerca de cómo analizó las pruebas a la luz de los principios científicos.

Por lo expuesto, se vulneró el derecho al debido proceso probatorio y el precedente judicial de esta Corte sobre el particular, además de que no se adelantó corroboración periférica, violando la presunción de inocencia del acusado. 2. Falso juicio de identidad por adición. Acerca de la retractación de la víctima en el juicio, la psicóloga del Instituto de Medicina Legal aludió a unas posibles circunstancias, tales como la línea de tiempo entre los hechos y el debate oral, el vínculo entre la niña y el agresor, la ausencia de red de apoyo familiar, la dependencia económica del padre y la revictimización secundaria, las cuales no fueron plasmadas en el informe pericial.

Resaltó el censor que al respecto, en el debate oral, la Fiscalía presentó objeción aceptada por el juez, al señalar: “ No fueron tenidos en cuenta (los factores mencionados, se precisa) porque el mismo defensor sabe que la niña se retractó posterior a la elaboración del informe ”. Entonces, consideró que el mencionado informe fue adicionado, pues “ el juez puso en boca de los testigos hechos a los que no se refirieron ”.

Los criterios expuestos en el juicio por la psicóloga acerca de la retractación fueron genéricos, no aplican para este caso, pese a lo cual el funcionario de primer grado condenó. La retractación de la niña fue libre, consciente y voluntaria, lo cual imponía aceptarla y descartar la responsabilidad penal de DERLY SALAMANCA. Como no se procedió en tal sentido, se vulneró la presunción de inocencia, el principio de igualdad de armas, debido proceso e imparcialidad, reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Nueva York, además, se desconoció el precedente judicial, pues la Corte ha señalado que el perito no puede presentar conclusiones sin fundamento u opinar sobre asuntos que escapan a su experticia. 3.

Falso juicio de existencia por omisión. En el informe pericial forense de enero de 2013 y la valoración psicológica de la víctima de febrero 15 del mismo año, la niña relató los actos a los cuales era sometida por su progenitor, quien le decía que no contara lo sucedido, pese a lo cual declaró haber narrado tales hechos a una doctora en la Comisaría de Familia, a su madrastra Darcy Niño y a Edelmira Delgado, pero en el juicio oral las dos últimas expusieron que la menor nunca les comentó sobre el particular, de manera que mintió. En consecuencia, los falladores violaron la ley sustancial al no tener en cuenta que las declaraciones recibidas en el juicio desvirtúan lo expuesto por la víctima, contrariando el principio de igualdad de armas como elemento esencial del derecho de defensa, así como el precedente judicial de la Corte, según el cual, a los niños no debe creérseles todo cuando son víctimas de delitos sexuales, pues en cada caso de debe ponderar su dicho confrontándolo con las demás pruebas recaudadas.

Con base en lo anterior, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo para, en su lugar, absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Encuentra la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”. 1.

Sobre la argumentación inicial, en la cual el defensor planteó el desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, porque al informe pericial forense se le otorgó un mérito que no reúne los requisitos exigidos en la ley, constata la Corte que nada dijo acerca de la larga experiencia de la psicóloga y se limitó a señalar que era especialista en violencia intrafamiliar, sin precisar cómo se violó de manera mediata la legislación penal.

Si bien la psicóloga afirmó que el Instituto de Medicina Legal no aplica el protocolo CBCA, lo cierto es que tal formalidad no ha sido erigida en la ley como condición de validez del dictamen. Tampoco así lo ha entendido la jurisprudencia, de modo que el recurrente planteó una especie de error de derecho por falso juicio de convicción, el cual tiene lugar cuando los falladores niegan a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le otorgan un mérito diverso al atribuido legalmente, correspondiendo al actor demostrar la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo, actividad que en este asunto no asumió. Al concluir su alegación, el impugnante se limitó a expresar que se violó el derecho al debido proceso probatorio y el precedente judicial de esta Corte al respecto, sin articular tal planteamiento con alguna de las causales de casación taxativamente dispuestas por el legislador y sin explicar de qué manera se violó la ley sustancial, toda vez que el fallo no se edificó exclusivamente con base en el referido dictamen psicológico. 2.

Acerca del segundo argumento aducido por el censor, en el cual denunció un error de hecho por falso juicio de identidad respecto del informe pericial rendido por la psicóloga, advierte la Corte que de manera confusa aludió a su adición, cuando lo cierto es que dicha profesional fue interrogada en el juicio, luego de la retractación de la menor, de manera que no podía exigírsele un pronunciamiento sobre el particular en su informe.

No debe olvidarse que el falso juicio de identidad ocurre cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionan su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, proceder que en este asunto no emprendió el defensor, quien si bien identificó la prueba pericial sobre la cual consideró recayó el yerro, no indicó el aparte añadido por los funcionarios judiciales y, por el contrario, aludió a las adiciones que conforme al interrogatorio formulado efectuó la psicóloga durante su intervención en el juicio, se reitera, posterior a la retractación de la víctima.

Si bien manifestó el impugnante que el juez puso en boca de los testigos hechos a los que no se refirieron, no procedió a identificar los testimonios en los cuales recayó el error y tampoco estableció los apartes falseados, de modo que la postulación carece de acreditación. Igualmente se tiene que si bien la psicóloga dentro de su conocimiento expuso en el juicio motivos generales por los cuales las víctimas de delitos sexuales se retractan, el defensor no explicó por qué razón tales planteamientos no podrían aplicarse a este asunto, máxime si los funcionarios, en especial el de primer grado, acudieron a otros elementos –como los expuestos en la Cátedra de Psicología de la Universidad de Chile— para desestimar lo declarado por la niña en el juicio, contrario a su relato reiterado y consistente en el curso de la actuación. Aunque afirmó que la retractación de la menor fue libre, consciente y voluntaria, lo cual imponía aceptarla y descartar la responsabilidad penal de DERLY SALAMANCA, advierte la Sala que no se detuvo a oponerse a las consideraciones plasmadas al respecto por los funcionarios judiciales, motivo por el cual su aserto carece de demostración. 3.

Respecto del último planteamiento, en el cual el censor expuso que los falladores incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en cuanto atañe a las declaraciones de Darcy Niño y Edelmira Delgado, recuerda la Sala que tal yerro tiene lugar cuando pese a estar el medio de convicción en el proceso no es objeto de apreciación judicial, surgiendo entonces para el recurrente el deber de identificar el elemento probatorio omitido, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedor y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada, deberes cuyo cumplimiento no asumió el actor.

En efecto, no tuvo en cuenta que en la sentencia de primer grado (fols. 5, 6 y 13) se mencionaron las citadas declaraciones, pero la apreciación asumida por el recurrente no fue la misma de los falladores, circunstancia de la cual no puede colegirse su marginación y que ello modificó impropiamente las conclusiones del fallo para arribar a la condena del acusado.

Las razones expuestas son suficientes para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DERLY JESÚS SALAMANCA MESA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 14