46276(05-08-15) •.12epúb1ica de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4374-2015 Radicación N.° 46276 (Aprobado Acta No. 271) Bogotá, D. C., agosto cinco (05) de dos mil quince (2015). VISTOS Procede la Corte a resolver lo pertinente en torno a la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ELKIN DARIO LONDONO y JHORDAN TORRES ESCOBAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de abril de 2015, que confirmó integralmente el fallo condenatorio anticipado emitido por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de junio de 2014.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia aSí: Funcionarios de polibía judicial tuvieron conocimiento de que en el establecimiento comercial denominado «Las Brisas», ubicado en la calle 63C N. 16-07 de esta ciudad, se estaban Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOB expendiendo sustancias alucinógimas de manera que con lás i, previsiones de ley se realizó un allanamiento el 5 de diciembre de 2013, encontrando 18 bolsas plásticas que contenían 132.9 gramos brutos de marihuana y otra bolsa con 0,7 gramos de cocaína.

Allí fueron aprehendidos Jhordan Torres Escobar y Elkin Darío Londoño, quienes se identificaron como administrador y empleado di? dicho, establecimiento, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCIPISALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes relacionados, el 6 de diciembre de 2013, ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en la que la Fiscalía formuló a ambos indiciados el cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de almacenar o conservar, conducta tipificada en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 31 de la Ley 1453 de 2011.

El cargo fue aceptado por los procesados en esa diligencia, misma en la que fueron puestos en libertad al no haberse elevado solicitud para la imposición de medida de aseguramiento. 2. Frente al allanamiento a la imputación por parte de JHORDAN TORRES ESCOBAR Y ' ELKIN DARÍO LONDOÑO el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento el 25 de junio de 2014 profirió sentencia condenatoria en la que les Impuso la pena de 56 meses de prisión y multa de 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes como aútores del delito 2 Radicación: 46276 ELKIN DARi0 LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBAR fr por el que aceptaron cargos.

Como pena accesoria se lel condenó a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. El subrogado de la ejecución condicional de la pena y el sustituto jde la prisión domiciliaria les fueron negados, por lo que se ordenó la captura de lbs procesados para el cumplimientot intramural de la pena de prisión. 3.

El fallo de primera instancia fue apelado por la defensa de los acusados, con el fin de que se les suspendiera condicionalmente la pena de prisión o se les sustituyera por prisión domiciliaria, petición que no fue acogida por el Tribunal de Bogotá que el 8 de abril de 2015, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado. 4. Contra la anterior decisión la defensa presentó demanda de casación, siendo el estudio sobre su admisibilidad el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA La defensa presenta varios reparos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, así:

1. NULIDAD POR ERRORES IN IUDICANDO Afirma que en el presente caso hubo una trasgresión al derecho al debido proceso derivada de la actitud pasiva asumida por la defensa de los procesados, en sustento de lo cual el censor hace una serie de consideraciones sobre la garantía de la defensa técnica. 3 Radicación: 46276 /2 ELKIN DAElO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBAly Al referirse al caso concreto, sostiene que la defensa de JHORDAN TORRES ESCOBAR Y ELKIN DARÍO LONDOÑO no ejerció ninguna actividad para proteger los intereses de sus clientes durante la diligencia de formulac ión de imputación, la cual no puede entenderse como una estrategia de defensa, sino realmente como el abandono de les deberes profesionales del abogado que los representó en esa fase.

El recurrente al pretender concretar la trascendencia de la irregularidad, señala: Sin duda la ausencia material de defensa técnica, como ocurre en el caso que ocupa la atención de mis defé ndidos, redujo sustancialmente las posibilidades defensivas„ con perjuicio para los procesados, traduciéndose en una violación de la garantía fundamental.

De manera que exigir la prueba de cuál habría sido la acción defensiva que en concreto 'se dejó de ejecutar, como la sustentación del recurso de apelación, siguiendo de manera distorsionada líneas jurisprudenciales, se torna en una inconsistencia sistemática, en tanto su vigencia no puede esto- atada al cumplimiento de una determinada finalidad.

2. VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA NORMA SUSTANCIAL POR FALSO RACIOCINIO Citando la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, refiere varias ideas acerca del sistema de valoración probatoria que rige nuestro proceso penal y de como por regla general una sentencia condenatoria no puede basarse en el dicho de una sola persona, a menos que las condiciones 4 Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBAR personales del testigo y la forma en que percibió los hechhs permitan otorgarle véracidad.

Al parecer se vale de referencias jurisprudenciales que no cita ni distingue para diferenciarlos de sus propias apreciaciones, pues se refieren a situaciones de hecho que no se relacionan con el presente caso, para enseguida señalar que en este asunto surge un error de apreciación probatoria «en la valoración realizada por el juzgador», dado que los demás medios de convicción aportados al juicio, evidencian la ajenidad «del procesado» a los hechos que se le atribuyen.

3. FALSO JUICIO DE LEGALIDAD Dice que el fallo de responsabilidad se basó en un medio de convicción obtenido con violación de garantías fundamentales, concretando dicha probanza en la situación de supuesta «flagrancia» en la que se produjo la captura de los procesados, la cual «debe ser excluida de la sentencia». Seguidamente hace una serie de consideraciones sobre los elementos para concluir la existencia de flagrancia, pero desconociendo si se trata de las propias valoraciones del censor o de citas jurisprudenciales, pues hace uso indiscriminado de comillas en varios de los párrafos sin referenciar de qué texto fueron tomados.

En últimas indica que a partir de una situación de flagrancia no se puede soportar la responsabilidad penal de la personá sorprendida en esas circunstancias; y al enumerar aquellas que el legislador ha considerado como 5 Radicación: 46276 ELKIN DARIO LONDONO Y JHORDAN TORRES ESCOBA constitutivas de flagrancia, concluye que ninguna de ellas correspondili a los hechos en los que sus representados fueron privados de la libertad.

En seguida critica la legalidad del allanamiento al establecimiento comercial en el que ELKIN DARÍO LONDOÑO y JHORDAN TORRES ESCOBAR fueron capturados, toda vez que el mismo se basó en la información suministró a un funcionario 6 la Policía Nacional, por cuanto debió primero establecerse la identidad de esa persona, antes de que la fisca:fia tomara la decisión de expedir la orden de allanamiento y el juez de control de garantías, avalar ese procedimiento.

Culmina la postulación del presente reproche así: «Por lo tanto al excluir la situación de flagrancia como lo indica el artículo 29 superior, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesto a la que reprocha»

4. SUBROGADO PENAL Sin aludir a alguna de las causales de casación en un capítulo que titula «subrogado de la pena», al parecer trascribe las razones por las cuales se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a los procesado, para inmediatamente solicitarle a la Corte que restablezca todos los subrogados penales a que tengan derecho sus clientes, una vez se excluya la prueba ilegalmente ingresada al proceso...31; 6 Radicación: 46276 ELKIN DARIO LONDONO Y JHORDAN TORRES ESCOB En un segándo numeral,, se refiere a la nulidad por errores in iudicattdo y al descubrimiento probatorio, en donde el libelista cita' una serie de normás al respecto y los principios que regulan esta fúltima figura de lo que al parecer ha sostenido 1 1 jurisprudencia o la:;doctrina al respecto,,s puesto que dentro del texto se observan una serie de referencias numléricas a modo de citas de pie de página, pero 1 que fueron finalmente suprimidas del documento y varios apartes entre comillas.

En últimas, luego de dedicar varias páginas al tema del descubrimiento: probatorio, no hace ninguna petición concreta o relación alguna con el casa objeto de estudio. Finalmente, en un aparte que titula pretensión, solicita que se reconozca la existencia de una violación indirecta de,‘ la norma sustaIncial por falso raciocinio o «por la carencia o falta de una adecuada defensa técnica» y en consecuencia, se proceda a dictar fallo de reemplazo en el que se absuelva a EmeN DARÍO LONDOÑO y JHORDAN TORRES ESCOBAR.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha;precisado que en la Ley 906 de 2004 también se impone el cumplimiento de Unos requisitos mínimos para acudir a la sedé extraordinaria cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de qüe se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida norma'tividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las 7 ft.

Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOSIO Y JHORDAN TORRES ESCOBAR garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Con tal propósito, el inciso 2° del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita clesarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

Igualmente se tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación, así como concretar el disenso en términos de trascendencia. Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBA

1. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA De entrada la Sala anuncia la inadmisión de la demanda de casación, por cuanto la misma carece de una exposición lógica y coherente acerca de cuáles son los errores que se denuncian, además de que se aparta por completo de las exigencias argumentativas neceliarias para demandar la casación de la sentencia de segunda instancia y derruir la presunción de acierto y legalidad que la cobija. 1.

Lo primero que se observa es la falta de interés del censor para postular presuntos yerros de estimación probatoria por la vía de la violación indirecta de la norma sustancial, pues pasa por alto la aceptación de los cargos por la que optaron los procesados, lo cual implica la renuncia a controvertir la prueba recopilada pjw el acusador. Adicionalmente, ese tipo ci e reparo tampoco fue postulado anille el juez de segunda instancia, puesto que el recurso de apelación se originó en,la negativa del a quo de suspender condicionalmente la ejecución de la pena, siendo este el marcd de la decisión del Tribunal de Bogotá, lo que hace aún más palpable la falta de interés por parte del censor para alegar la indebida valoración 1 de las pruebas en sede extraordinaria.

El artículo184 de la Ley 906 d,e 2004 establece, entre otras causas, que si el recurrente en casación carece de interés, la demanda se inadmitirá, supuesto que se presenta, entre otras razones, cuando el recurso extraordinario no 9 el Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCO8A4/ guarda identidad temática con los aspectos que fueron objeto de apelación. Sobre leste tema en reciente jurisprudencia se indicó: Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercido del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra el; fallo de primera instancia;

(ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación y, la necesidad de que, cuando el acusado se acoge a sentencia anticipada o se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes' y la lesión de garantías.

Por ende, si el sujeto procesal se encuentra inconforme con lo resuelto en primera instancia, es necesario que acuda ante el superior y plantee los motivos de su discrepancia, a efectos de que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí, de continuar su divergencia, proponerla en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la avenencia con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro 1 escenario para reexaminar el asunto.

Vale destacar que esa exigencia no aplica cuando (i) lá ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad. -Resaltado fuera de texto- (CS3 AP, 10 dic.r.2014, rad. 44889).

De otro lado, ambas censuras se apartan en absoluto de los principios que regulan el recurso de casación, pues obsérvese, por ejemplo que el censor no sustenta de manera suficiente, por lo cual no hace ver con claridad cuál es el motivo de su queja o cuál el medio de convicción Artículo 40 de la Ley 600 de 2000 10 Radicación: 46276 ELKI N DA 11'0 LONDOÑO Y WIORDAN TORRES ESCOB indebidamente apreciado, pero si,expone ideas incoherentes', como cuaniclo señala que es la fliizrancia sobre lo que recae el falso juicio de legalidad, por fo que debe ordenarse su «exclusión»„' cuando la flagrancia no es una prueba, sino un hecho.

Del mismo modo se aparta del principio de crítica vinculante según el cual la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente en la ley de acuerdo con los requisitos de forma y sustentación propios de cada una de ellas, dado que no identifica en cbricreto la equivocación del sentenciador ni sobre qué prueba recayó, coriformándose con indicar que se desconocieron las normas de la sana crítica al aludir al falso raciocinio, y frente al falso juicio de legalidad critica la legalidad de la diligencia i de allanamiento y registro, así como la calificación de flagrarcia dada a la situación en la que füerón capturados sus representados.

Pero de todas formas, así el censor hubiera acertado en la postulación de sus quejas frente a la apreciación probatoria, lo cierto es que, reitera. la Sala, carece de interés para proponer una discusión que esta proscrita para casos en los que libre y voluntariamenté el infractor de la ley penal acepta su responsabilidad en los 'pechos, tal y como sucedió en éste caso, puesto que ese tipo d situaciones están regidas por el pringipio de irrectatabilidad, es decir que no es posible discutir los términos de aceptación de la responsabilidad penal una vez el juez ha verificadcl su legalidad, a menos que se invoque una trasgresión de garantías fundamentales, cosa que aquí no se presenta.

II Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDONO Y IJHORDAN TORRES ESCOBAR4, Así lo ha venido sosteniendo la jurisPrudencia de esta Corte, al indicar que' por la senda de la causal de nulidad se puede invocar esta queja en trámites que han culminado en forma abreviada, peto no aquella encaminada a controvertir la culpabilidad del procesado (CSJ AP, 6 may. 205 rad. 44114;

CSJ AP, 29 abr. 2015, rad. 45673) Al respecto oportuno es citar reciente pronunciamiento es sustento de la decisión que se está adoptado en este caso, respecto de la falta de interés del censor para alegar la violación indirecta de la norma sustancial. Veamos: El artículo 293 de la ley 906 de 2004, dispone qué el allanamiento a cargos o el acuerdo son vinculantes para la fiscalía y el imputado, de modo que el juez una vez ¡determina que es voluntario, libre y espontáneo, debe aceptarlo, sin que a partir de este momento sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, salvo que lo aceptado o acordado desconozca las garantías fundamentales.

Debido al principio irretractabilidad que los rige, las partes se encuentran inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos; permitirlo sería afedtai la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, fines del sistema acusatorio2. En esas circunstancias, el recurso exiraordinario busca desconocer el allanamiento a cargos de los tt procesados en la audiencia de formulación de la imputación, propósito que contradice el mandato legal arriba mencionado. 2 Casación julio 8 de 2009, radicación 31280 12 Radicación: 462764 ELKIN DARIO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCODAR/,,,, El casacionista olvida que los i.;nputados al aceptar los cargos, renuncian entre otros derechos, 61 de no autoincriminación, a un juicio público, oral, contradictorlb, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, a cambio de una rebaja de la pena a imponer..(pSJ AP, 25 mar. 2015 rad. 43505) 2.

Ahora bien, es cierto lque el recurrente plantea como primer cargo el de nulidad por violación del derecho defensa cuando califica de deficiente y pasiva la actitud asümida por el abogado que asistió a ELKIN DARÍO LONDOÑO y JHORDAN,TORRES ESCOBAR, en la audiencia de formulación de imputación, momento en el que tuvo lugar el -allanamiento a cargos.

Sin embargo, deja de presentar la proposición jurídica completa, puesto que alega la ausencia de defensa, pero desconoce la Sala el motivo de dicha afirmación, falencia que no puede ser suplida por la Corte: por razón del principio de 2' limitación que gobierna el recurso extraordinario. • Del mismo modo omite sustentar su petición invalidatoria en los principios que regulan las nulidades, a saber, el del convalidación, según el cual las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado; protección, es decir, el sujeto procesal que alega la nulidad no pueda haber dado lugar a la configuración del vicio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica; instrumentalidad -de las formas, que por no ser éstas un fin en sí mismo, sienipre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretndía proteger, 13 Radicación: 46276,/ ELKIN DARÍO LONDOÑO YjNORDAN TORRES ESCOBAR/ no habrá lugar a la declaración del vicio; trascendencia, de acuerdo con el cual la magnitud del dclfecto debe tener incidencia en el sg entido de justicia incorporado a la sentencia; y residualidad, en donde la nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

También se evidencia su desconocimiento de las reglas que regulan el recurso de casación, cuando con base en el cargo de nulidad por violación al derecho de defensa, cuyos fundamentos ignora la Sala, solicita que se emita un fallo de reemplazo en el que se absuelva a los procesados, pasando por alto que de prosperar la nulidad por razón de una irregularidad que afebte todo el procedimiento y no solamente la sentencia de segunda instancia, la Sala no puede emitir fallo de reemplazo, sino que debe ordenar que se retrotaiga la actuación. Y frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el censor deja de ajustar su inconformidad a cualquiera de las causales de casación, 1-31 siquiera da a conocer los motivos de sú desacuerdo o lasdta'zones por las cuales considera equivocado lo decidido al respecto por los jueces de instancia, 'puesto que se limita trascribir las consideraciones del l ad quem para inmediatamente peticionar el restablecimiento de todos los subrogados penales a los que puedan tener derecho los acusados. 14 Radicación: 46276 /I / ELKIN DARIO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBAR// Por último, resalta la Sala la falta de rigor de la demanda de casación, habida cuenta que el recurrente no distingue sus propias ideas, de lo que al parecer son citas de otros documentos que no se sabe 'si son de doctrina o de jurisprudencia, pues en alguno apartes utiliza letra cursiva, comillas o numeración como si fuera a acudir a referencias de pie de página, pero finalmente -no lo hace.

Además, al final 4 del escrito, al parecer insertó una parte de otro documento, pues no guarda coherencia con la demanda, no utiliza titulación para separarlo de las otras quejas que meramente enuncia pero que no desarrolla y en nada se relaciona con las mismas pues se trata el tema del descubrimiento probatorio, el cual resulta impertinente para el presente asunto por haber culminado anticipadamente con allanamiento a cargos, que por lo mismo no dio lugar ajuicio, escenario én el que tiene lugar el descubrimiento probatorio. 1 Son las anteriores razones que con suficiencia permiten concluir las graves falencias de i postulación, coherencia y argumentación de las que adolet la demanda de casación, debiendo ser inadmitida. 3.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en CSJ, AP 12 de Dic. 2005, rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprmna de Justicia, Sala de Casación Penal, 15 Radicación: 46276 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHOROAN TORRES ESCOST7 t •,

RESUELVE

INADMITIR la,demanda de casación 'presentada a nombre de ELKIN DARIO LONDOÑO y JHORDAN TORRES ESCOBAR. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004,.41 es facultad del demandante elevar pqtición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase. al Tribunal de origen. Cúmplase. FERNANDO ALBERTO 16 Radicación: 462764 ELKIN DARÍO LONDOÑO Y JHORDAN TORRES ESCOBA/ PATRICIA SALAZAS tUPCPAcaltb.---•---% it LUIS G l LERMO J'IZAR OTERO BIA N tiAlreiDA NCI'Liv'AGARj:CIA Secretraria 17 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018