Casación inadmite N° 46152 Corte Suprema de Justicia República de Colombia JAMS Ley 600 de 2000 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 46152 JAMS Ley 600 de 2000. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4369-2015 Radicación: 46152 Aprobado Acta N. 271 Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS Procede la Corte a verificar si la demanda de casación presentada a nombre del procesado JAMS reúne los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para su admisión, luego de que el Tribunal Superior de Yopal, el 30 de octubre de 2014, confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: La señora B (sic) MS, quien bajo la gravedad de juramento denuncia de manera clara, directa y enfática a su propio hermano JAMS de haber accedido carnalmente vía vaginal a su menor hija CESM, en hechos ocurridos en el mes de diciembre del año 2007, diciembre de 2008 y diciembre de 2009 en Yopal Casanare.

Hechos estos que son corroborados por la propia menor CE según entrevista recepcionada en legal y debida forma, quien de igual modo y de manera clara, directa y enfática refiere que su tío de nombre JAMS para finales de los años 2007, 2008 y 2009 la accedió carnalmente vía vaginal. Refiere la niña que estos hechos o sucesos tuvieron ocurrencia en su propia casa de residencia ubicada en el barrio ( ) de la ciudad de Yopal cuando su tío iba a visitarla y donde aprovechaba la oportunidad para cometer este tipo de conductas.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados y con base en la denuncia presentada por la madre de la menor el 13 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación, luego de recopilar una serie de material probatorio, en resolución de 6 de diciembre de 2011 ordenó la apertura de instrucción, disponiendo que el indiciado fuera vinculado mediante indagatoria. 2.

El procesado JAMS fue escuchado en indagatoria el 2 de marzo de 2012, siendo resuelta su situación jurídica el día 20 del mismo mes y año, habiéndose abstenido la fiscalía de imponer medida de aseguramiento. 3. El 12 de julio del mismo año, el fiscal delegado para el caso profirió resolución de acusación contra MS como presunto autor el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años cometido en el año 2007, por cuanto la acción penal frente a los acontecimientos sucedidos en los años 2008 y 2009 fue tramitada por el procedimiento fijado en la Ley 906 de 2004, ante la entrada en vigencia de dicha normatividad en el distrito al que pertenece la ciudad de Yopal.

Es así que el hecho fue adecuado en el artículo 208 del Código Penal, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado de acuerdo con la circunstancia contemplada en el numeral 2º del artículo 211 del mismo estatuto, esto es, por la especial condición que el procesado ostentaba sobre la víctima por ser su tío materno. 4. El pliego acusatorio cobró ejecutoria el 24 de agosto de 2012, por lo que el proceso fue remitido al Juez Penal del Circuito de la ciudad de Yopal, correspondiéndole al despacho primero, autoridad que el día 30 siguiente avocó el conocimiento del asunto. 5.

Luego de agotadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, dicho despacho judicial, el 28 de octubre de 2013, profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al acusado por el delito por el que fue llamado a juicio, imponiéndole la pena de 67 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción de prisión. La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria le fueron negadas, motivo por el que se expidió orden de captura en su contra. 6.

El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor, siendo confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Yopal en decisión de octubre 30 de 2014. 7. Contra la anterior determinación la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya calificación de la demanda es el objeto del actual pronunciamiento. EL LIBELO El profesional que representa los intereses del acusado, postula varios cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 1.

Nulidad Al amparo de la causal tercera de casación sostiene que el proceso adolece de nulidad por violación del debido proceso, por cuanto la audiencia pública de juzgamiento se adelantó sin la presencia del juez, lo cual explica que éste no hubiera suscrito el acta de la diligencia. Afirma que dicho reparo fue postulado en el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia y al abordar su acreditación sostiene que debido a los quebrantos de salud que padecía el funcionario, faltaba a muchas diligencias, entre ellas, la audiencia de juzgamiento contra JAMS.

Añade que esa situación fue advertida por el propio Tribunal de Yopal en decisión de 4 de abril de 2013, que al resolver una acción de tutela promovida por el defensor del procesado, afirmó que el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, habitualmente dejaba de asistir a las audiencias dado su grave estado de salud, para lo cual cita entre comillas lo que dijo la Corporación en el referido fallo de tutela.

Resalta que en otra decisión de tutela de mayo 5 de 2013, igualmente decidida por el Tribunal de Yopal, éste se refirió al pedido de nulidad invocado bajo el mismo supuesto, señalando dicha autoridad que ese era un tema que debía definir el juez natural y no el de tutela. Trascribe apartes de la providencia en mención en la que el ad quem afirmó que el juez no estuvo en la audiencia pública de juzgamiento y que por ello no suscribió el acta respectiva, lo cual comporta una clara violación al debido proceso, no obstante se abstuvo de tomar una decisión al respecto en orden a subsanar la obvia irregularidad sustancial.

Por último, indica que el Tribunal no emitió ningún tipo de pronunciamiento al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, pese a que este fue un tema postulado en el recurso de alzada. Con base en este reparo solicita que se case la sentencia. 2. Violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida.

Afirma que la circunstancia agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, no se tipifica por el simple hecho que el procesado sea el tío de la menor afectada, puesto que no se demostró que la misma le otorgara cualquier carácter, posición o cargo que le dé autoridad sobre la víctima, mucho más cuando lo que se demostró fue que JAM no hacía parte del núcleo familiar de la ofendida y solo visitaba a sus familiares una vez al año. Cita una decisión de la Sala de Casación Penal radicada bajo el número 40455 de 2013, en la que se trató el tema del síndrome de acomodación y otra en la que se dijo que según estudios científicos la mayoría de las denuncias por abuso sexual contra niñas resultan infundadas, pues son interpuestas para disimular su mala conducta o justificar una próxima maternidad, para seguidamente señalar el casacionista que las relaciones sexuales entre parientes están penalizadas en un tipo autónomo, concretamente en el artículo 237 del Código Penal.

Y agrega: « El agravante fue indebidamente aplicado a este caso; como quiera que la adecuación típica de la conducta está agravada ya como delito autónomo en el artículo 208 del Código Penal ». En sustento de su dicho cita una decisión de la Corte Constitucional en la que se sostiene que no puede agravarse el delito sexual cuando se comente con un menor de 14 años, puesto que los tipos penales que protegen a estos menores ya contienen esta circunstancia como un elemento del tipo.

Demanda que al prosperar el presente cargo, la sentencia se case. 3. Violación indirecta de la norma sustancial por error de derecho Hace recaer dicho reparo en el dictamen médico legal sexológico de fecha 13 de diciembre de 2010, el cual fue practicado a partir de la narración de unos hechos ocurridos siete años antes, llamando la atención sobre que la presunta víctima padece de retraso mental.

Luego en un subcapítulo que titula «demostración », afirma que nunca hubo confesión por parte del acusado, tal y como el propio Tribunal lo admite, no obstante la sentencia del juez se sustentó en dicha prueba. Y culmina la postulación de este cargo señalando: « El examen médico legal sexológico es un experticio físico, objetivo de un estado de cosas en un determinado momento; pero el dictamen no dijo ni puede decir quién fue el autor de los hechos que se investigan.

Por lo anterior, el Tribunal incurre en una apreciación falsa sobre el dictamen médico legal sexológico al imputarle la autoría de los hechos al encausado con la sola lectura del dictamen legal. Máxime si el experticio no corresponde a fluidos del atacante». 4. Violación indirecta por falso juicio de convicción Este reparo lo hace consistir en que se otorgó un mérito probatorio que no le correspondía a la denuncia y a la entrevista suministrada por la ofendida, puesto que fueron tenidas en cuenta a pesar de haber sido recaudadas cuatro años atrás a la fecha de la sentencia y que las mismas solo se refieren a un presunto abuso sexual cometido el 24 de diciembre de 2007, sin que se haga alusión a hechos ocurridos en el 2008 y 2009.

Para el libelista las citadas probanzas debieron valorarse de manera conjunta, para hacer ver que las mismas resultan contradictorias, insinuando que la menor pudo haber sido manipulada por sus padres para perjudicar al procesado, lo cual resultaba más sencillo, dado el retraso mental que padece y la enemistad que según el procesado, existe entre él y su hermana y el esposo de ésta por un asunto de tierras.

Enuncia que entre las varias entrevistas rendidas por la niña, surgen cada vez nuevos detalles que hacen poco creíble su versión y hacen evidente la manipulación y presión de la que está siendo objeto por parte de la madre. 5. Violación indirecta de la norma sustancial por falso juicio de existencia. Al amparo de la causal primera, indica que se incurrió en falso juicio de existencia ante la falta de certeza para emitir sentencia de condena puesto que: « El Tribunal ignoró la existencia razonable y manifiesta de la duda al valorar la denuncia y las entrevistas de CESM».

Y añade: « La sola denuncia y los precarios relatos practicados después de haber cumplido 20 años no vierten en la certeza exigida por el artículo 232 de la ley 600 de 2000 ». Vuelve a acudir al discurso del cargo anterior acerca de que las tres entrevistas rendidas por la presunta víctima suministran versiones diferentes de los hechos, en una de las cuales la niña acepta haber sostenido relaciones sexuales con otro hombre diferente a su tío y en la última se hizo evidente la manipulación de la que estaba siendo objeto por parte de la madre para que declarara contra MS, sin que se estableciera si las relaciones sexuales que sostuvo la menor con el otro sujeto que refiere, fueron su primera experiencia de este tipo.

Luego de citar una jurisprudencia de la Sala en torno al principio de necesidad de la prueba, afirma que el cargo prospera y que, por lo mismo, la sentencia debe casarse. NO RECURRENTES Hizo uso de dicho traslado el apoderado de la parte civil para indicar que no es cierto que el juez de primera instancia hubiera dejado de asistir a la audiencia pública de juzgamiento, pues de haber sido así alguna de las partes o el Ministerio Público, habrían dejado una constancia al respecto.

Califica dicha afirmación de falsa y tendenciosa encaminada a lograr la extinción de la acción penal. En cuanto al segundo cargo intentado por la vía de la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 211 del Código Penal, manifiesta su oposición el apoderado de la parte civil, al estimar que el simple vínculo consanguíneo entre el procesado y la menor víctima, acredita su concurrencia. Aborda el tercer reproche para señalar que nunca hubo confesión por parte del acusado, por lo que dicha manifestación no pudo ser el fundamento de la sentencia de primera o segunda instancia. En cuanto a la indebida apreciación de la prueba pericial, resalta que en manera alguna allí se establece la identidad del agresor y lo que si deja advertir son señales indicativas de la existencia de abuso sexual, lo cual valorado junto con la declaración de la víctima arrojó fundadamente la convicción sobre la responsabilidad del procesado.

Al pasar a la cuarta censura sostiene que la misma es del todo infundada, pues no se demostró la supuesta disputa por tierras entre el acusado y su hermana, como tampoco que en la víctima se presente el síndrome de acomodación parental, y el temor que la niña manifestó por lo que pudiera pensar su progenitora, es un suceso normal en estos casos que no le resta credibilidad al relato de la menor, el cual siempre fue insistente y coherente en señalar a MS como la persona que la accedió carnalmente.

Por último, se pronuncia acerca de la supuesta duda probatoria para indicar que el demandante no logró derruir la veracidad del relato de la menor y así acreditar que no estaba clara la existencia del suceso narrado por ella. Solicita que se rechacen la totalidad de los cargos postulados en la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero precisar que cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, tales como, citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. 2.

Calificación de la Demanda Al ser varios los reparos propuestos contra la sentencia del Tribunal de Yopal, los mismos serán estudiados en el orden en el que fueron propuestos. 2.1 En cuanto al reparo de nulidad por la presunta violación del debido proceso, es oportuno señalar que este tipo de censura debe proponerse, además de la acreditación de una situación que afecte de manera grave e insubsanable la validez de la actuación, de la mano de los principios que regulan su declaratoria, a saber, el de convalidación, según el cual las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado; protección es decir, el sujeto procesal que alega la nulidad no pueda haber dado lugar a la configuración del vicio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica; instrumentalidad de las formas que por no ser éstas un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración del vicio; trascendencia de acuerdo con el cual la magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia; y residualidad en donde la nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado, pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Para el presente asunto, debe indicarse que la postulación del defecto procedimental enunciado se aparta por completo de las exigencias propias del cargo de nulidad, por cuanto no se acredita la real ocurrencia de un vicio de estructura que resulte insaneable, haciendo que el proceso carezca de validez y por tanto, deba rehacerse. En efecto, el sustento de la presunta irregularidad es la falta de comparecencia del juez de primera instancia a la audiencia de juzgamiento llevada a cabo el 15 de abril de 2013, situación que se soporta en el dicho del demandante y en el hecho de que la respectiva acta no aparece suscrita por el citado funcionario.

Es decir, ninguna reseña en el proceso existe que otorgue veracidad a la atestación del demandante, de la que pueda advertirse que el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal se encontraba con quebrantos de salud que le impidieron asistir a la diligencia de audiencia pública de juzgamiento dentro de la presente actuación. Es más, hacer una afirmación en tal sentido es tanto como sostener que quienes asistieron a la citada audiencia incurrieron en una falsedad documental, pues el contenido del acta da cuenta de la presencia del juez, siendo la misma suscrita por las partes, incluyendo el agente del Ministerio Público y la entonces defensora del acusado, sin que se dejara constancia alguna al respecto.

Además de dejar de acreditar el sustento de la presunta nulidad, el recurrente se sirve de lo que supuestamente decidió el ad quem en sede de tutela, aludiendo a una decisión que no es la que aparece incorporada a la actuación, la cual en nada se refiere a la trasgresión del debido proceso por ausencia del juez a la audiencia de juzgamiento, no obstante el libelista cita párrafos en los que el Tribunal de Yopal reconoce la existencia de la irregularidad, pero que al ser comparados por la Corte con el fallo de tutela obrante en la foliatura, no coinciden con el real contenido de la decisión. No entiende la Sala como el censor refiere un fallo de tutela de 4 de abril de 2013, fecha anterior a la audiencia que presuntamente no estuvo presidida por el juez y que precisamente fue el objeto de estudio en la citada acción de tutela, mientras que el fallo adoptado en el trámite tutelar y que aparece en esta actuación es de 5 de mayo de 2014, que como se indicó, contrario a lo atestado por el censor, ninguna alusión hace al motivo que ahora se invoca en sede extraordinaria como soporte del cargo de nulidad.

Y aunque el recurrente pretende hacer ver que en la acción de tutela resuelta el 5 de mayo de 2015 se propuso la irregularidad aquí denunciada, lo cierto es que ninguna petición se elevó al respecto ni tampoco en ese sentido se pronunció el Tribunal, por cuanto el tema allí tratado se refirió a la indebida notificación y posterior ejecutoria de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal.

Adicional a lo anterior, el censor omite abordar lo atinente a la cobertura de la nulidad, pues se limita a indicar que el cargo prospera al ser inválidos los fallos de primera y segunda instancia, sin precisar desde qué momento corresponde rehacerse la actuación, ni siquiera si al casarse la sentencia como lo solicita, lo procedente es anular el trámite.

Como puede observarse el reparo de nulidad se encuentra indebidamente formulado al basarse en unos supuestos de hecho que se alejan por completo y de manera manifiesta de la realidad que arrojan los antecedentes procesales, además de que tampoco demuestra la trascendencia de la supuesta irregularidad que denuncia, motivo por el que será inadmitido. 2.2 Ahora bien, respecto de la violación directa de la norma sustancial, basada en la indebida selección del tipo penal llamado a regular el caso, así como de la agravante específica para el delito seleccionado por el sentenciador, puesto que las pruebas no acreditan la concurrencia de la misma, se observan imprecisiones y errores de postulación. Valga recordar que ha sido insistente la jurisprudencia de la Sala en señalar que la trasgresión directa de la norma sustancial impone a quien acude a esta forma de desconocimiento de la ley, aceptar sin condicionamientos la declaración de los hechos a la que ha arribado el sentenciador y abstenerse de discutir la estimación de las pruebas.

Lo anterior, toda vez que el yerro en mención es simplemente una equivocación en la aplicación del derecho, el cual puede ser producto de una exclusión del precepto llamado a regular el asunto, de la selección de uno que no corresponde, o de la interpretación de aquél aplicable al caso pero al que se le da un alcance errado. Del discurso del recurrente, sin dificultad se avista su desacuerdo con la estimación que hizo el a quo de los medios de convicción a partir de los cuales tuvo por demostrada la hipótesis de la Fiscalía, derivada de la relación de parentesco que existía entre la víctima y el procesado, que le permitió a éste ingresar sin restricción a su casa y pernoctar en el mismo cuarto de la menor, lugar en el que justamente sucedieron los accesos carnales a la que ésta fue sometida por su tío. Pero lo que en últimas lleva a la Sala a concluir la inadmisión de la presente censura, es la falta de interés por parte del recurrente, en la medida que la inconformidad en torno a la atribución de la circunstancia agravante no fue propuesta en el recurso de apelación presentado por la defensa del acusado contra la sentencia de primer grado, por lo que ningún pronunciamiento al respecto emitió el juez de segunda instancia. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que si el recurrente en casación carece de interés, la demanda se inadmitirá, supuesto que se presenta, entre otras razones, cuando el recurso extraordinario no guarda identidad temática con los aspectos que fueron objeto de apelación. Sobre este tema en reciente jurisprudencia se indicó: Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia;

(ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación y, (iii) la necesidad de que, cuando el acusado se acoge a sentencia anticipada o se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes[footnoteRef:1] y la lesión de garantías. [1: Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.] Por ende, si el sujeto procesal se encuentra inconforme con lo resuelto en primera instancia, es necesario que acuda ante el superior y plantee los motivos de su discrepancia, a efectos de que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí, de continuar su divergencia, proponerla en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la avenencia con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.

Vale destacar que esa exigencia no aplica cuando (i) la ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad. –Resaltado fuera de texto- (CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 44889).

Adicionalmente a la falta de interés, también emerge clara la infracción a los principios de coherencia y autonomía de las causales que regulan el recurso de casación, puesto que en la misma censura alega el poco mérito demostrativo del que adolece el testimonio de la menor, habida cuenta que según el censor, su declaración evidencia lo que se conoce como síndrome de acomodación. Este tipo de inconformidad además de que debió intentarse en cargo separado, tenía que acreditarse por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial y jamás por la directa, en la medida en que el censor riñe con la valoración probatoria desplegada por el juzgador para dar por demostrada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, a partir del poder suasorio que le mereció el testimonio de la ofendida, entre otras probanzas.

Pero aun habiendo postulado la censura en forma correcta, su sustentación también se torna defectuosa, pues la misma no pasa de ser el desacuerdo del libelista con la credibilidad otorgada a las versiones de la víctima, basado en su personal postura y en la existencia de una posible situación de síndrome de acomodación de la que solo el demandante viene a dar cuenta en el recurso de apelación y en sede extraordinaria, sin referir medio de convicción alguno que sustente su tesis y que hubiera podido ser desconocido o incorrectamente apreciado por los jueces de instancia, precisando el tipo de yerro en el que se incursionó. Por último, nuevamente apartándose de los principios de mínimos lógicos y de coherencia, así como de el de autonomía, alude a un error de selección en el tipo penal que en su entender se materializa en este asunto, que es el de incesto, por corresponder los hechos simplemente a relaciones sexuales sostenidas entre parientes.

A este respecto debe decir la Corte que esa queja no corresponde al desconocimiento directo de la ley, puesto que el fallador jamás concluyó que el hecho se enmarcara en una situación de relaciones sexuales entre parientes en el grado de parentesco indicado en el tipo que describe el delito de incesto, sino en accesos carnales cometidos contra una persona menor de catorce años, y en ese orden, el censor estaba en el deber de acreditar que no por un error de aplicación del derecho, sino por uno de apreciación probatoria, el Tribunal aplicó el tipo penal equivocado, planteamiento que tenía que postular por la senda de la violación indirecta de la norma.

Y valga resaltar que el fallador de segunda instancia no incurrió en yerro alguno de selección normativa, sino que dedujo el delito adecuado para la situación de hecho demostrada. En efecto, cabe recordar que las conductas previstas en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal, con las cuales se tutela el bien jurídico de la libertad y formación sexuales que por la inmadurez derivada de la edad de la víctima, o por algún estado mental, psicológico o físico, se encuentran en incapacidad de disponer libremente sobre su sexualidad, en tratándose de menores de 14 años comporta una presunción de derecho.

Así lo ha indicado la Corporación reiteradamente en varios de sus pronunciamientos, entre ellos, CSJ SP, 17 ago 2011, rad. 33006: Y ello es así, dado el precedente que ha venido sentando la Corte sobre que en este tipo de comportamientos la afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, es iuris et de iure, lo cual tendería a generar confusión sobre a qué clase de tipo, de resultado o de peligro, según se exija la afectación al bien jurídico, corresponde el referido comportamiento, dado que al hablar de una presunción de derecho, habrá quien señale que esta conducta es de peligro presunto, transgrediéndose garantías fundamentales al presumirse de derecho uno de los elementos del delito.

En punto de la presunción que opera para los comportamientos sexuales en los que la víctima es un menor de 14 años, desde el año 2000, la Sala de Casación Penal ha sostenido que: “lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea”[footnoteRef:2]. [2: Casación 13466 del 26 de noviembre de 2000, criterio que ha sido reiterado por la Corte en casaciones 17168 del 4 de febrero, 17068 del 26 de noviembre y 18585 del 11 de noviembre de 2003; 21710 del 25 de febrero de 2004, 18455 del 7 de septiembre de 2005, 28162 del 1º de noviembre de 2007, 29716 del 2 de julio de 2008, 29053 del 5 de noviembre de 2008, 31830 del 27 de mayo de 2009, 32099 del 21 de julio de 2009 y 33022 del 20 de octubre de 2010.] Del anterior recuento, claramente se extrae que el delito atribuido al acusado no se enmarca en el delito de incesto, sino en el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por la circunstancia descrita en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, como correctamente lo dedujo el sentenciador en perfecta congruencia con la acusación. En este orden de ideas, ante los múltiples errores de postulación y sustentación del segundo cargo propuesto en el libelo, el mismo será inadmitido. 2.3 Abordando lo relativo al tercer cargo postulado en la demanda como violación indirecta por error de derecho, el recurrente no formula la proposición jurídica completa que permita extraer con claridad las razones que dan lugar al yerro denunciado, pues se desconoce si se trata de un error de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción, así como los motivos que sustentan la equivocada apreciación del censor frente a la prueba pericial y cuál debe ser la consecuencia que se derive de verificarse alguno de ellos.

El libelo se aparta de principios que regulan la casación como los de sustentación suficiente y crítica vinculante según los cuales los cuestionamientos contra el fallo deben hacerse con apoyo en los motivos previstos en la ley, observando respecto de cada uno, los requisitos de forma y fondo, por manera que la demanda se baste así misma para lograr la infirmación de la sentencia, sin que la Corte pueda entrar a llenar sus vacíos y corregir sus deficiencias por razón del principio de limitación. Adicional a lo anterior, lo que emerge es la crítica que el censor lanza contra el mérito que se otorgó a la prueba pericial, por basarse en la versión de la víctima, ésta última que califica de poco creíble al ser suministrada por una persona con retardo mental y respecto de hechos ocurridos 7 años antes, quejas que claramente obedecen al criterio subjetivo y personal del libelista acerca del poder demostrativo de la pruebas y que escapan a la discusión propia de la sede extraordinaria.

De otro lado, cabe aclarar que es cierto que en la sentencia de primera instancia se hizo alusión a la confesión de los hechos por parte del procesado, pero ello al parecer obedeció a un error del sentenciador al insertar un párrafo en el fallo en el que se menciona dicha circunstancia, puesto que la lectura integral de la decisión arroja que el mismo no se relaciona con las consideraciones de la sentencia. Así fue advertido por el Tribunal quien afirmó que nunca había tenido lugar la confesión por parte de JAMS y en ese orden, además que la censura debió postularse de forma autónoma a través de otro cargo, la afirmación del recurrente carece de todo sustento cuando señaló que el fallo del ad quem se fundó en un medio de convicción inexistente, lo cual significaría un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, yerro que no es siquiera tangencialmente mencionado por el demandante.

En tal medida, el tercer cargo, al igual que los dos primeros, también será indamitido. 2.4 Frente al cuarto cargo que se expone como una violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción al haberse fundado la sentencia, según el casacionista, en los testimonios de la menor y de su progenitora, se debe indicar que el reparo mencionado se postula cuando quiera que « el juez le niega a la prueba el valor asignado por la ley o cuando le da uno que legalmente no le corresponde.

Presupone la existencia de una tarifa legal, o lo que es lo mismo, la asignación de un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado por el legislador, que no puede ser alterado por el intérprete»[footnoteRef:3]. (CSJ AP 17 jun. 2015, rad. 40889). [3: CSJ SP, 11 feb. 2004, Rad.19614] Sobre este tipo de desconocimiento de la Ley, ha señalado la jurisprudencia como presupuestos de forma y adecuada fundamentación, los siguientes: En cuanto se relaciona con el segundo reproche por violación indirecta de la Ley sustancial, dígase ante todo que en sede de casación penal, por principio general, no es apropiado hablar de falso juicio de convicción, debido a que en materia de apreciación probatoria desde hace ya varios lustros rige el método apreciación racional con sujeción a los postulados de la sana crítica.

Sin embargo, de restringida ocurrencia, esta modalidad de dislate se presenta, como lo destaca el recurrente con apoyo en diversas decisiones de la Sala de Casación Penal, cuando el juzgador confiere a un determinado medio de prueba un grado de persuasión distinto al fijado por la ley o cuando ignora el que aquella expresamente le reconoce.

En otras palabras, el falso juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se desconoce el valor que la norma asigna a determinadas pruebas y presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a aquellas corresponde un mérito demostrativo único y predeterminado que no puede ser alterado por el intérprete, y en consecuencia se incurriría en falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba esa valía que la ley le atribuye, o se le hace corresponder una distinta de la que esta le señala.

En tales condiciones, el principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento procedimental penal para formarse un convencimiento racional, razonado y seguro sobre los hechos investigados, no es absoluto sino que admite excepciones en ciertos y determinados casos en que la ley exige prueba especial para acreditar un hecho en particular.

(CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 43460) Como se observa, la queja del libelista, dista bastante de lo que se conoce como un error de derecho por falso juicio de convicción, por cuanto su discurso para nada acredita que a la prueba testimonial de la víctima del delito, la ley le asigne un peso demostrativo determinado como para el Tribunal le hubiera otorgado un mérito contrario.

Ello porque el censor nuevamente acude a la crítica de la versión de la menor afectada y de la madre, acusando dichos testimonios de ser contradictorios y estar rodeados de circunstancias que difícilmente permiten otorgarles credibilidad. La censura así propuesta, como se indicó en párrafos anteriores, no es susceptible de proponerse en casación al obedecer a criterios personales del libelista, quien trata de imponer su propio punto de vista acerca del mérito de las pruebas, frente al deducido por el ad quem. 2.5 Para finalizar, respecto del último reparo de violación indirecta de la norma sustancial derivada de un falso juicio de existencia, el censor desconoce por completo los presupuestos argumentativos en los que se basa dicha censura, al sostener que la misma se funda en la falta de certeza para deducir la responsabilidad penal del acusado.

Tal afirmación que se aleja del principio de critica vinculante que regula el recurso de casación, el cual impone hacer los cuestionamientos con apoyo en los motivos previstos en la ley, observando, respecto de cada uno, los requisitos de forma y fondo fijados para cada una de las causales. Lo anterior por cuanto el falso juicio de existencia que se enuncia en la demanda, se trata de la falta de apreciación de una prueba legalmente arribada al proceso o de la suposición de otra que no hace parte del conjunto probatorio.

En ambos casos debe evidenciarse que la omisión en apreciar determinado medio de convicción o la suposición de otro, resultó determinante en la adopción del sentido del fallo, es decir, que para este caso, de haber incurrido en dicho yerro la sentencia habría sido absolutoria. El censor deja de precisar si se trató de una omisión o una suposición probatoria, así como indicar cuál fue la prueba valorada o dejada de tener en cuenta por el Tribunal, y tal deficiencia del libelo se explica porque lo que en éste se expone es que no podía otorgarse credibilidad al testimonio de la ofendida ni al de su progenitora, nuevamente incurriendo el censor en el desatino de intentar en sede extraordinaria discutir el mérito otorgado a los medios de convicción al margen de las causales de casación, acreditando alguno de los errores de valoración demandables en sede extraordinaria.

Los planteamientos que se han venido exponiendo son suficientes para inadmitir la demanda de casación promovida por la defensa de JAMS. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

primEro: Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de JAMS.

SEGUNDO: Contra esta decisión, no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2