República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación sistema acusatorio No. 46518 Rosa Vesga Marín y Otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP4365-2015 Radicación N° 46518. Aprobado acta No. 271. Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 18 de marzo de 2015, que confirmó la que había dictado el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a los prenombrados como autores del delito de Concierto para delinquir agravado.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia impugnada se tuvieron como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: Ante las múltiples quejas de la ciudadanía por la existencia de una organización delictiva dedicada al tráfico de estupefacientes en el Barrio El Diamante del municipio del Socorro (S), en el año 2009, se adelantan por las autoridades labores de investigación que incluyeron actividades de agente encubierto con las cuales se logró el recaudo de elementos materiales probatorio y evidencia física, que patentizó la existencia de delitos como el Concierto para Delinquir Agravado, Tráfico de Estupefacientes y la Destinación Ilícita de Bienes Inmuebles, y permitió la identificación de los autores de dichas conductas. 2.

Procesales En audiencias preliminares realizadas entre el 8 y el 11 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Socorro (Santander), entre muchos otros; la Fiscalía formuló imputación a ROSA VESGA MARÍN y a EDUARDO DÍAZ NIETO por los delitos de Concierto para delinquir agravado;

Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y Destinación ilícita de bien mueble o inmueble. De igual manera, a EDUARDO DÍAZ ÁVILA se le imputaron las dos primeras de tales conductas punibles. Previa radicación del escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, realizó la audiencia de formulación de acusación el 14 de enero de 2010, la preparatoria el 27 de mayo siguiente y, por último, la de juicio oral en sesiones que tuvieron lugar entre el 28 de mayo de 2010 y el 5 de junio de 2012.

En esta última oportunidad se anunció que el sentido del fallo era condenatorio en relación con ROSA VESGA MARIN y EDUARDO DÍAZ ÁVILA por los delitos de Concierto para delinquir agravado y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y en cuanto a EDUARDO DÍAZ NIETO por el primero de esos delitos. El 11 de julio de 2013, el juzgado profirió sentencia mediante la cual (i) se condenó, entre otros, a los procesados por los delitos anotados a las siguientes penas, así: a) A ROSA VESGA MARÍN y EDUARDO DÍAZ ÁVILA a las penas de prisión por un término de 112 meses y multa de 2700,66 s.m.l.m.v.; y b) A EDUARDO DÍAZ NIETO a 96 meses de prisión y al pago de una multa por valor de 2700 s.m.l.m.v. Así mismo, a todos ellos se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. De otra parte, en la sentencia (ii) se absolvió por el delito de Destinación ilícita de muebles o inmuebles a ROSA VESGA MARÍN. El 10 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar la apelación propuesta por los titulares de la defensa técnica, confirmó la decisión condenatoria por el delito de Concierto para delinquir agravado y declaró la prescripción de la acción penal por el de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En consecuencia, modificó las penas impuestas a ROSA VESGA MARÍN y EDUARDO DÍAZ ÁVILA, así: prisión –al igual que la accesoria- por 96 meses y multa equivalente a 2.700 s.m.l.m.v. A su vez, contra la sentencia de segunda instancia el defensor de ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO interpuso recurso de casación y, luego, el 25 de mayo de 2015, presentó la respectiva demanda.

El 27 de julio de 2015, la actuación procesal fue remitida a esta Corporación. L A D E M A N D A Previa identificación de la sentencia impugnada, de los sujetos procesales, de los hechos juzgados y de la actuación relevante, señala el recurrente que funda su pretensión en la causal tercera de casación porque el Tribunal habría incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio, pues “al realizar el análisis de las pruebas, le resta a algunas de ellas el significado propio que tiene, indica solo algunas situaciones que los testigos manifestaron pero predeterminado o tergiversando lo expuesto (…); le da un valor que solo se aleja de la sana critica (sic), de la (sic) directrices científicas, de la lógica, de la experiencia común y en general de la vida y del recto entendimiento humano;…”.

Luego de citar un párrafo jurisprudencial sobre la violación indirecta de la ley sustancial y el “fundamento” de los fallos condenatorios en lo que hace a sus defendidos ROSA VESGA MARÍN y EDUARDO DÍAZ ÁVILA, procede a demostrar los errores de hecho denunciados así: a) En relación a los testimonios de “Ionisio” José González Muñoz y Luis Ernesto Rincón, sostiene que se tuvieron en cuenta las partes en que describieron de manera genérica la forma en que operaba el grupo delincuencial, más cercenó lo que declararon en el contrainterrogatorio cuando reconocieron que nunca vieron a sus defendidos ejecutando conductas ilícitas.

Luego de rememorar lo que se manifestó sobre el desarrollo de la operación encubierta durante 4 meses y su registro en grabadora, señala que lo más lógico en sana crítica es que percibieran la realización de actividades delictivas por parte de sus representados o que en el allanamiento a la vivienda de ROSA VESGA MARÍN hallaran estupefacientes.

Al respecto, considera insuficiente la manifestación del “señor CHINCHILLA” según la cual varias personas entrevistadas sindicaron a aquéllos, pues éstas no concurrieron al juicio. b) En cuanto a la declaración de María Leyda Peña Bastida, reprocha que se le haya otorgado credibilidad desconociendo las pruebas que la desvirtúan y sin realizar un análisis crítico.

Le sorprende que se le crea a la testigo cuando: (i) afirma que le compraba droga a ROSA VESGA MARÍN, no obstante reconoció que eran enemigas; (ii) señala a ésta de ser una de las líderes del microtráfico, pero los agentes encubiertos jamás la vieron vendiendo drogas o reunida con los demás acusados; y, por último, (iii) relata que la procesada “denunció a la policía con el fin de obtener mayor ganancia e ir eliminando la competencia” y que “mermaba a la calidad de la droga ilícita”, hechos que de ser ciertos excluirían la concertación con los miembros de la organización criminal.

Por último, advierte que ni la testigo en cuestión ni ninguno otro reconoció a EDUARDO DÍAZ ÁVILA como un expendedor de sustancias ilícitas. En términos generales, aduce el demandante ningún testigo vio a ROSA VESGA MARÍN o a EDUARDO DÍAZ ÁVILA asociados o reunidos con otras personas, menos aun comercializando estupefacientes. De igual manera, indica que no existe prueba de que el precio de los alucinógenos estuviese estandarizado ni de que hubiese permanente colaboración entre los procesados.

En consecuencia, aduce el recurrente que la sentencia infringió los artículos 340 del C.P. y 372, 374, 378, 380, 381, 383, 390 y 395 del C.P.P., y que tal violación legal se originó en la apreciación de pruebas inexistentes, en establecer hechos de manera infundada, y, en general, en la ausencia de una valoración probatoria objetiva e integral.

Acorde con ello, solicita casar la sentencia para que se absuelva a ROSA VESGA MARÍN y EDUARDO DÍAZ ÁVILA. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P./2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO, con el objeto de determinar si resulta admisible, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal referidos, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 procesal, el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia dictada en un proceso penal, como fue la proferida el 18 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la que había dictado el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, en el sentido de condenar a los procesados como autores del delito de Concierto para delinquir agravado.

Además, resulta evidente que el demandante se encuentra plenamente legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P./2004, pues, en primer lugar, es una de las partes del proceso (la defensa) o interviniente como genéricamente lo denomina aquella norma, y, en segundo lugar, le asiste interés jurídico porque la providencia judicial impugnada (sentencia condenatoria) produce consecuencias notoriamente adversas en los derechos fundamentales de los procesados que representa, pero, además, ya antes, en sede de apelación de la sentencia de primera instancia, había manifestado las razones de inconformidad con la decisión de condena.

A pesar de esos iniciales aciertos, se observa que la demanda examinada incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de la pretensión casacional, a partir de una de las precisas finalidades previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En efecto, ninguna razón contiene el texto del libelo en orden a establecer que resulta imperativo un fallo de casación para lograr la efectividad del derecho material, o el respeto de las garantías de los intervinientes, o la reparación de agravios inferidos, o la unificación de la jurisprudencia. Tampoco la Corte advierte oficiosamente la necesidad de un fallo para alcanzar alguno de tales objetivos.

La falencia descrita, aunada a que no se cumplió con el deber de sustentar cargos atendibles en la sede extraordinaria de casación, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la inadmisión del libelo. De entrada se advierte que no obstante el recurrente anunció al inicio de la demanda que la instauraba en representación de sus 3 defendidos: ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO, lo cierto es que en el desarrollo de las censuras sólo se refiere a los dos primeros y como pretensión final solicita la casación de la sentencia exclusivamente en relación a ellos; en razón de lo cual ha de entenderse que el recurso extraordinario no se dirige en contra de la decisión de condenar al tercero de los procesados en mención y si así lo fue, entonces, la inconformidad en lo que a él respecta carecería absolutamente de sustentación. La indebida sustentación del recurso de casación es evidente desde un inicio porque bajo un mismo acápite se invocan, simultáneamente, los cargos de falso juicio de identidad y de falso raciocinio que, aunque comparten la naturaleza por constituir errores de hecho que generan la violación indirecta de la ley, tienen particularidades que los hacen autónomos.

En efecto, el primero de tales vicios se produce cuando el juez se equivoca en la percepción de la exactitud de la prueba adicionando, mutilando o tergiversando su contenido objetivo, por lo que el ejercicio de argumentación debe demostrar la incongruencia entre el ser en sí de la prueba y el que de ella fue declarado. Mientras que, en el falso raciocinio el yerro recae en el proceso de valoración del medio de convicción porque violó principios de la lógica, o leyes científicas o máximas de la experiencia, en razón de lo cual habrá de demostrarse la infracción de esos parámetros de racionalidad.

Ahora, el desacierto no pasaría de ser meramente nominal sino fuera porque el demandante desarrolla una fundamentación indiscriminada de las censuras y en relación a unas mismas pruebas. Así, sin orden alguno, formula reparos en relación a lo que el juez entendió o apreció de los testimonios de Onisio González Muñoz, Luis Ernesto Rincón y María Leyda Peña Bastida, sin precisar frente a cuál de ellos la queja es por falso juicio de identidad o por falso raciocinio, indeterminación ésta que pretende ubicar a la Corte en el inaceptable rol de intérprete de una demanda oscura y ambigua o, peor aún, de juez de tercera instancia cuando manifiesta el censor su descontento con la valoración de las pruebas de manera general, persiguiendo así una reevaluación integral del mérito de las mismas sin sujeción a los errores atendibles en esta sede.

Según el recurrente, los testimonios de Onisio José González Muñoz y Luis Ernesto Rincón Flórez fueron mutilados en las partes que contradijeron sus afirmaciones incriminatorias iniciales, en especial cuando reconocieron que nunca observaron a ROSA VESGA MARÍN o a EDUARDO DÍAZ ÁVILA vendiendo, portando, almacenando o cultivando estupefacientes, ni reuniéndose con los otros acusados, reparo éste en que pareciera aludir a un falso juicio de identidad.

Adicionalmente, señala que no consulta “las reglas de la experiencia, la sana critica (sic), las directrices científicas y el propio entendimiento humano” que los testigos se desempeñaran como agentes encubiertos por 4 meses y que en ese lapso no hayan presenciado una sola actividad ilícita por parte de aquellos procesados. En este último argumento pueden notarse ideas afines a un falso raciocinio.

Los reparos descritos son inadmisibles en casación. En cuanto al eventual cercenamiento del testimonio de Onisio José González Muñoz y de Luis Ernesto Rincón Flórez, incumplió el recurrente con los argumentos mínimos de sustentación del cargo, pues nunca mostró el exacto contenido de las pruebas y el que fue declarado por la sentencia, con el objeto de visibilizar la incoherencia entre ambos.

Y, en lo que hace a un posible falso raciocinio, ni siquiera señaló el concreto principio de la sana crítica que se habría desatendido en la valoración de esas testificales. De esa manera, las censuras no son más que afirmaciones axiomáticas del impugnante. Es más, se olvida que bien pudo el fallador omitir parcialmente una prueba o alejarse de la sana crítica en su valoración, más ello nada significa si esos defectos no tenía la virtualidad para variar el sentido de la decisión y sobre esto nada manifestó el censor.

Además, leída la sentencia puede observarse que la demanda se aleja de la realidad procesal cuando asevera que son insuficientes las entrevistas recibidas por Iván Arley Carvajal Chincilla, a quien identifica por este último apellido, y ésta información no fue valorada como prueba de responsabilidad de los acusados sino como fuente de la noticia criminal.

Además, falta a la verdad el recurrente cuando asegura que ningún testigo tuvo percepción directa de la actividad ejecutada, particularmente, por ROSA VESGA MARÍN y por EDUARDO DÍAZ ÁVILA en desarrollo de la empresa criminal, y, por último, cuando omite el análisis de otras pruebas incriminatorias que fueron incorporadas al proceso como fueron los múltiples registros videográficos.

Obsérvense al efecto las siguientes motivaciones de la decisión de condena: Eduardo Díaz Ávila, hijo de Eduardo Díaz Nieto, conocido como uno de los “sancocheros”, era hermano del “duro de San Gil” y fue la persona que le señaló al agente Onicio José González el poder de su familia en la venta de estupefacientes, donde cada uno desempeñaba un rol de venta y otro de suministro.

En el video No 7 del 23/08/09 a las 11:40 horas, -el cual se refiere a una compra a Saúl Duarte y Mauricio Marín- se observa que antes de ingresar a la casa de Mauricio, los agentes encubiertos dialogan con otra persona, por el cual la fiscalía le preguntó al testigo Onicio José González sobre este aspecto, señalando: “con el señor Jairo.

Preguntamos droga y él le pregunta al papá, a Eduardo Ávila, pero éste de todos modos dice que a Mauricio le había llegado una droga”, asegurando que al acusado Eduardo Díaz Ávila finalmente nunca le había comprado, no obstante “Una vez le pregunté si había droga y él dijo que sí que hablaran con el papá”. Circunstancia con la cual coincide el agente Luis Ernesto Rincón Flórez, quien expone que en efecto nunca le compró droga a Eduardo Díaz Ávila, no obstante “manejaba y conocía el ámbito del sector” y, a quien además “vio ofreciendo estupefacientes cerca a la casa de Ernestina y en el sector el diamante a las personas que ingresaban a este sector para ingerir esta sustancia. Igualmente pues, personalmente nosotros no le realizamos las compras pero hay si hay otras personas que él le puedo vender el alucinógeno (…)” (…).

Rosa Vesga Marín, hermana de Mauricio Marín, tampoco es ajena a los hechos investigados, porque si bien los agentes encubiertos nunca le hicieron compras de manera directa, fue incorporado en juicio oral la evidencia No 38 que coincide con lo contenido en el video No 2 del 24/08/09 a las 16:10 horas, en la que actúa como intermedia Edith Beltrán Alba o María Aleyda Peña Bastidas en la compra de estupefacientes, y al preguntarle de dónde la obtuvo señala haberla comprado donde Rosa Vesga, lo cual confirmó la testigo cuando expuso en juicio que muchas veces actuó como intermediaria con los agentes encubiertos quienes se habían ganados su confianza, para la adquisición de droga que era comprada por la testigo en los expendios de Mauricio, “Rosa” y “machucho”.

(…) De otra parte, en lo que respecta al testimonio de María Leyda Peña Bastida, censura que el Tribunal le haya conferido credibilidad muy a pesar que sus afirmaciones son contradictorias, que fueron desvirtuadas por otras pruebas, que son increíbles a la luz de la sana crítica y que no tienen soporte en las actividades de investigación de los agentes encubiertos.

Es claro que ningún vicio susceptible de estudio en casación revela el demandante, pues cuestiona el mérito que la sentencia asignó a la referida declaración jurada a partir de su parcializada opinión y no de la demostración de la existencia un error judicial trascendente en la decisión de condena. Claro está, la genérica denuncia de desatención de la sana crítica orienta el reproche a la senda del falso raciocinio; sin embargo, esa invocación tácita carece de la más mínima sustentación porque ni siquiera señala la regla lógica, científica o de la experiencia vulnerada.

Conclusión y precisiones finales La demanda de casación presentada por el defensor de ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO, no se admitirá porque carece de la sustentación de un reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no se advierte la necesidad para lograr uno de sus legítimos cometidos. Además, examinada la actuación en lo pertinente, la Corte no observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitieran superar sus defectos de la demanda para decidir de fondo, según lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, se advierte que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 procesal, en contra de este proveído procede la insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ROSA VESGA MARÍN, EDUARDO DÍAZ ÁVILA y EDUARDO DÍAZ NIETO.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ya antes se había allanado a los cargos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y de Destinación ilícita de bien inmueble, siendo condenado el 10 de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Socorro (Santander) a las penas de 77 meses de prisión y multa de 3.001 s.m.l.m.v. � Véase la página 19 de la sentencia de segunda instancia. � Página 33 ibídem. � Página 37 ibídem. 1 PAGE 15