República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 44084 MARCO LINO CUBIDES CUBIDES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP 4362 - 2014 Radicación n° 44084 Aprobado acta nº 243 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO LINO CUBIDES CUBIDES, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril del corriente año, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 31° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esta ciudad, emitido el 21 de marzo del mismo año, condenando al mencionado procesado, como autor de la conducta punible de Receptación, a las penas principales de 48 meses de prisión y el equivalente a 16 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En el proveído impugnado quedaron consignados de la siguiente manera: Los hechos se circunscriben a que el día 16 de agosto de 2012, en el inmueble localizado en la carrea 2ª este N° 6C-38 sur de esta ciudad, de propiedad de MARCO LINO CUBIDES CUBIDES, la policía halló la camioneta marca Ssangyong, modelo 2011, de placas RCT-716, en proceso de desguazamiento, la cual había sido hurtada luego de que el señor FERNANDO CORREDOR ANDRADE, el 14 de agosto de 2012, se la alquilara a DIEGO GERMÁN VÁSQUEZ AVELLA, quien a su vez se la había alquilado a CARLOS LEANDRO VALENCIA. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 17 de agosto de 2012 ante el Juzgado 58° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 292 Seccional de esta ciudad formuló imputación a MARCO LINO CUBIDES CUBIDES por el delito de Receptación, agravado.

Previo a ello, ante el mismo juez, se produjo la legalización de su captura, ocurrida en flagrancia el día 16 de agosto anterior, llevada a cabo dentro de la diligencia de allanamiento y registro ejecutada en la carrera 2ª este, 6C-72, de esta ciudad. El imputado no se allanó a los cargos formulados y en su contra no se impuso medida de aseguramiento alguna.

Posteriormente, el procesado celebró un preacuerdo con la Fiscalía, el mismo que se hizo consistir en que él aceptaba su responsabilidad penal, a cambio de lo cual el acusador le retiraba la circunstancia de agravación punitiva contenida en el inciso segundo del artículo 447 del Código Penal, además se acordó la imposición de la pena mínima prevista para el delito, esto es, 48 meses de prisión y multa de 6.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Dicho acuerdo fue presentado ante el Juez 31° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, quien, en audiencia celebrada el día 21 de marzo de 2014, lo encontró ajustado a derecho y le impartió su aprobación, anunciando que la sentencia sería condenatoria. Ese mismo día se emitió el fallo en los mismos términos acordados por las partes, negándole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por considerar que no se cumplían los requisitos de los artículos 63 y 38 del Código Penal.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó íntegramente mediante providencia del 29 de abril de esa anualidad, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN En un escrito de libre elaboración, la señora defensora del procesado consigna los argumentos para acudir a este recurso extraordinario, los que hace girar alrededor de su incoformidad por no haberse otorgado la prisión domiciliaria como sustituta de la pena de prisión impuesta, puesto que en su entender el Tribunal en su decisión se apoyó en una norma violatoria de la Constitución Política, como lo es la contenida en el numeral 2 del artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, en la medida en que se hace remisión a los delitos enlistados en el inciso 2° del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, para prohibir la concesión del sustituto penal.

Entiende la libelista que la decisión demandada quebranta los derechos fundamentales de la igualdad y el debido proceso y, sin que precise en qué aspectos en particular se produce tal violación, sostiene que los falladores debieron inaplicar por inconstitucional aquel precepto legal, conforme lo establece el artículo 4° de la Constitución Política.

Reconoce, sin embargo, que le asiste razón al Ad quem, cuando desató el recurso de apelación confirmando la decisión del juez a quo, pues entiende que no desarrolló de manera adecuada ante la segunda instancia el concepto de violación del derecho a la igualdad, lo que no es óbice para que la Corte lleve a cabo un juicio de constitucionalidad sobre la norma en cuestión, sosteniendo que es « discriminatoria entre unos y otros procesados» y quebranta los mandatos de los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.

Aduce que la decisión del Tribunal también vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, al no admitir para su valoración pruebas que acreditan las condiciones personales del acusado, las que, acepta, aportó con posterioridad a la sentencia de primera instancia. Censura, por último, que esa corporación no se haya pronunciado sobre su petición de conceder al procesado el mecanismo de vigilancia electrónica.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en este evento surge evidente que la impugnante ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anticipa la Sala que inadmitirá la misma. Debe recordarse que con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.

Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte[footnoteRef:1]: [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en el libelo objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión casacional del actor. Sea lo primero relevar que aunque la recurrente divaga ampliamente sobre un escenario argumentativo que en el mejor de los casos correspondería a una alegación de instancias y no a una auténtica demanda de casación, podría inferirse, así no lo precise por parte alguna, que en esencia denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal.

Sin embargo, la presentación y desarrollo del cargo lo tornan, por completo, impertinente, pues resulta inaceptable que se pretenda señalar un yerro del Tribunal en torno al tópico jurídico que se discute, aceptando la propia libelista, de una parte, que no hubo tal equivocación porque la decisión se fundamentó en estricta sujeción a la ley y, de otra, que fue deficiente su argumentación a la hora de sustentar el recurso de apelación interpuesto.

Es por tan evidente dislate que termina enfrascada en una argumentación dirigida, no a cuestionar la legalidad de la decisión, sino a abogar por el control de constitucionalidad por vía de excepción, a fin de que se sustraiga del ordenamiento jurídico, vía inaplicación, para el caso concreto, el numeral 2 del artículo 38B del código Penal, adicionado por el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, y el consecuente inciso 2° del artículo 68A ibídem, en lo que atañe a la prohibición del otorgamiento de la prisión domiciliaria para el delito por el que su defendido fue condenado.

Aunque es cierto que el reconocimiento de la supremacía constitucional en la labor de interpretación y aplicación de la ley faculta al funcionario judicial, en legítimo ejercicio del control de constitucionalidad difuso o concreto, a apartarse de las normas que de manera ostensible contraríen el texto superior, esa no es materia que pueda erigirse como causal de casación, por la potísima razón que dicho control en ningún caso es obligatorio sino potestativo para cada funcionario según su leal saber y entender[footnoteRef:2]. [2: CSJ SP, 13 de diciembre de 1995, Rad. 10.895.] De manera pacífica, la Sala viene precisando, desde tiempo atrás, que un ataque encaminado a censurar un error consistente en que el Tribunal haya omitido dar aplicación al principio de excepción de inconstitucionalidad en relación con una determinada norma legal, no tiene cabida en sede casacional, por cuanto la posibilidad de hacerlo no es obligatoria, y la aplicación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, mientras conserve vigencia, no torna ilegal la decisión en la que fue empleada para la solución del caso concreto [footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 11 de mayo de 2001, Rad. 13.371;

AP 24213, 11 de marzo de 2009. ] Lo cual resulta razonable, puesto que quien censura la disposición legal, admite la legalidad de la decisión, en tanto no fustiga a los falladores por haberla interpretado o aplicado de manera errónea, o por no haberla aplicado, sino todo lo contrario, su reproche se termina erigiendo en una tácita aceptación del acierto judicial al aplicar la norma, enfilando su censura la libelista a la disconformidad de la norma con el mandato constitucional, aspecto que escapa por completo a la esfera de protección de legalidad de la decisión. Además, debe decirse que aunque el asunto fue propuesto ante el Tribunal por la misma defensora del procesado, ninguna argumentación desarrolló en esa oportunidad dirigido a demostrar la inconstitucional de la norma con la que se viene mostrado inconforme y, más bien, como lo puso de presente el Ad quem, incurrió en notables contradicciones en su planteamiento aspirando a que, por favorabilidad, se aplicara la novísima norma que regula la prisión domiciliaria en lo que atañe a algunos requisitos y en otros se aplicada la norma derogada, tesis de la que ya se ocupó esta Sala destacando la inconveniencia de desarticular la fórmula legal prevista en el artículo 23 de la ley 1709 de 2014, siendo improcedente la creación de una tercera norma por vía judicial[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 24 de febrero de 2014, Rad. 34.099. ] Por lo demás, es un desacierto de la casacionista su pretensión de que el Tribunal, como órgano de segunda instancia, valorara documentos incorporados con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria.

Mucho menos, como lo reclama, tales medio de prueba pueden ser considerados por la Sala. Desconoce que en el actual procedimiento acusatorio el postulado de “oportunidad de pruebas”, prescribe que “ Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y públic o”.

(artículo 374 de la Ley 906 de 2004, Subrayado fuera de texto). Pero es que además el canon 179 de la misma obra instrumental citada, no establece ninguna oportunidad procesal para la exhibición de elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporada en el juicio o el consentimiento para la práctica de pruebas en curso del trámite del recurso de la apelación de la sentencia. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO LINO CUBIDES CUBIDES, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:5]. [5: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado MARCO LINO CUBIDES CUBIDES, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14