República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 42531 Jaime de Jesús Cuello Duarte CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP435-2014 Radicación n° 42531 (Aprobado Acta No. 27) Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el ex Fiscal 37 de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla, JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, contra la decisión del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó la nulidad de la actuación adelantada en su contra.

ANTECEDENTES En el año 2005 el señor Felix Gateño Capulla formuló denuncia penal contra Rafael Sánchez Ortiz por los delitos de estafa, falsedad en documento público y fraude procesal, por la compra ficticia de un bien inmueble de propiedad de la empresa que representaba –Sociedad Inversiones Vega-. El 21 de junio de 2006 la Fiscalía decretó la prescripción de los dos primeros ilícitos y ordenó continuar la investigación por el delito de fraude procesal.

Al resolverse el recurso de reposición interpuesto por la defensa, el Fiscal 37 de la Unidad de Patrimonio Económico, JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, revocó la decisión que ordenaba continuar con la investigación y decretó la preclusión extraordinaria a favor de Rafael Sánchez Ortiz. Para ello, arguyó que “la confección de una escritura pública ni su registro son actos administrativos”, m otivo por el cual no se actualizaba el tipo penal de fraude procesal.

Impugnada esta decisión, la fiscalía dispuso su revocatoria y la expedición de copia para investigar al doctor CUELLO DUARTE. 2- La Fiscal 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, decretó la apertura de instrucción contra el citado el 8 de marzo de 2007, actuación que culminó con resolución de acusación el 9 de noviembre de 2011 por el delito de prevaricato por acción. Contra esta determinación el sindicado interpuso sin éxito recurso de apelación. 3- Con oficio de mayo 15 de 2012 la Fiscalía remitió la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para adelantar el correspondiente juicio.

El 4 de septiembre siguiente la Corporación adelantó audiencia preparatoria sin la presencia del procesado y su defensor, quienes dentro del término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 no presentaron solicitudes probatorias ni de nulidad. La etapa de juzgamiento ha sido objeto de prórrogas desde el 17 de octubre de 2012 por peticiones elevadas por el procesado, sustentadas en motivos de salud y falta de defensor.

El 7 de junio de 2013 el doctor CUELLO DUARTE presentó memorial solicitando la nulidad de la actuación aduciendo presuntas irregularidades en la declaratoria de persona ausente, nombramiento y posesión de defensores de oficio. PROVIDENCIA RECURRIDA Con auto de 29 de agosto de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la declaratoria de nulidad con los siguientes argumentos: Si el procesado sintió vulnerado su derecho de defensa debió expresarlo con anterioridad y no esperar hasta este momento para alegarlo.

Fue él quien descuidó la investigación al guardar silencio frente a las seis (6) comunicaciones enviadas por la fiscalía, antes de ser declarado persona ausente. Las actuaciones adelantadas por el órgano instructor no menoscaban el derecho de defensa, pues el enjuiciado ha tenido oportunidad de notificarse y controvertir las providencias emitidas al interior del proceso.

Nada señala el escrito en torno a las irregularidades cometidas en el procedimiento de notificación, igualmente no informan sobre la incidencia o trascendencia de dichas faltas respecto a su derecho de defensa. LA IMPUGNACIÓN El doctor CUELLO DUARTE refiere que la defensa técnica no puede excluirse por más actos que ejerza la defensa material, pues ésta no es subsidiaria de aquella.

Aduce que si abandonó su defensa, el Estado debía proteger su derecho a través de los jueces. La trascendencia de la violación de su derecho es por no haberse posesionado los defensores designados para ejercer su defensa técnica, sin que se requiera agregar algo más a dicha falencia. En cuanto a los requisitos señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, destaca que si bien la declaratoria de persona ausente cumplió con la finalidad de vincularlo, es lo cierto que para ese momento se desempeñaba como fiscal en el distrito judicial de Barranquilla, razón por la cual, no entiende cómo no lo ubicaron o agotaron todos los recursos para dar con su paradero.

En ese sentido sostiene que los intentos para lograr su presentación no fueron demostrados, al punto que, su presencia en el despacho del fiscal se encuentra avalada por una constancia secretarial. Extraña así, la diligencia de indagatoria, la cual hubiera servido para aclarar los “puntos de vista jurídicos enfrentados con la fiscalía[footnoteRef:1]”, y explicar lo fugaz de su paso por la fiscalía seccional. [1: Fol. 5 del escrito del recurso.] Frente al principio de trascendencia aduce que el reemplazo de la indagatoria por la declaratoria de persona ausente impidió enfrentar al Estado de una manera eficaz, con las garantías de ser escuchado y ejercer el derecho de defensa.

Agrega que esta medida se adoptó a sus espaldas, “pese a que todos los días le respiraba en la oreja al fiscal que instruía el proceso porque para la época, era su colega y vecino[footnoteRef:2]”. [2: Fol. 6 del escrito del recurso] En el desarrollo del principio de convalidación, niega que la Fiscalía lo hubiera citado en seis oportunidades.

Acepta dos: la primera, cuando se excusó para asistir a un consejo de seguridad en el municipio de Barranca; y la segunda, frustrada por la asistencia del fiscal a otra audiencia. En ese orden, atribuye a la fiscalía la responsabilidad de falta de citación en las restantes cuatro ocasiones. En lo atinente al principio de residualidad, presenta como argumento la ausencia, en la Ley 600 de 2000, de otro remedio procesal para subsanar la irregularidad invocada.

Acude igualmente a la jurisprudencia, para diferenciar las dos situaciones en que se puede encontrar el sindicado en la instrucción: cuando se oculta y cuando desconoce la existencia del proceso. Ubica su caso en la última, señalando como motivo, la falta de diligencia de la fiscalía para informarle sobre el adelantamiento de la actuación, punto en que centra la violación del debido proceso.

Reclama también la falta de práctica de pruebas exculpatorias por parte de la fiscalía para justificar la falta de defensa técnica, citando a modo de ejemplo la declaración de su antecesora para aclarar la situación presentada. Con fundamento en estas manifestaciones solicita a la Sala revocar el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Finaliza señalando que incluso en este momento se encuentra huérfano de defensa técnica, dado que el abogado de la Defensoría Pública renunció a su custodia alegando tener impedimento con uno de los Magistrados de la Sala. CONSIDERACIONES 1- Previo a desatar la Sala el recurso de apelación interpuesto por el procesado, es relevante reiterar que el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 establece el término de traslado para que los sujetos procesales preparen e invoquen las nulidades eventualmente originadas en la instrucción, y soliciten la práctica de pruebas en la audiencia preparatoria, consagrando así, el momento procesal oportuno para denunciar las irregularidades originadas en la etapa de instrucción que pueden afectar la validez del proceso (CSJ AP, 19 de Dic, 2009, Rad. 32789).

Ciertamente la Corte ha venido sosteniendo que tratándose de una « nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía impetrarse» (CSJ AP, 28 Feb, 2007, Rad. 26102). En este sentido el reclamo citado por el procesado debió alegarse durante la fase de instrucción o al momento del traslado del artículo 400 idem, pues dentro de la sucesión ordenada de actos que conforman el proceso penal, es esa la oportunidad legalmente establecida, en orden a salvaguardar los principios de preclusión de los actos procesales, seguridad jurídica y lealtad.

Lo preceptuado en el artículo 308 de la Ley 600 de 2000, en punto a que las nulidades pueden invocarse en cualquier momento, no comporta, en modo alguno, que este instituto esté excluido del principio de preclusión de los actos procesales, en la medida en que, aun para el ejercicio del derecho a la defensa, los términos constituyen un límite razonable.

Precisamente en este sentido, la Corte Constitucional ha dicho: En efecto, una posición según la cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa, llevaría a extremos en los cuales se haría imposible adelantar el proceso para llegar al fin último (…) de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio el derecho también superior a un debido proceso “sin dilaciones injustificadas” (C.P art. 29).

Así por ejemplo, si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin consideración a su conducencia o pertinencia, el trámite se haría excesivamente dilatado y no se realizaría tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artículo 228 superior cuando indica que los términos procesales deben ser observados con diligencia (C-640 de 2001 y C-371 de 2011).

Por ello, surge claro que la pretensión del procesado, dirigida a obtener la nulidad de la actuación por hechos relacionados con la instrucción, nueve meses después de culminada la audiencia preparatoria, resultaba extemporánea y de allí que el Tribunal podía diferir el pronunciamiento para el fallo definitivo; no en vano el artículo 410 de la Ley 600 de 2000 prescribe que las peticiones diferentes a la libertad, la detención del acusado, la variación de la calificación jurídica provisional o la practica de pruebas, se diferirán para el momento de dictar sentencia. Súmese a lo anterior, la obligación del funcionario judicial de verificar de oficio en el momento de instalar la audiencia preparatoria, la existencia, también, de nulidades. 2- Aclarado lo anterior, y en punto a la violación del derecho de defensa por la declaratoria de persona ausente de JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE, debe precisarse que no es cierto que el procesado ignorara la existencia de la investigación penal que se adelantaba en su contra.

Desde el mismo momento en que se decretó la apertura de instrucción –marzo 8 de 2007-, la fiscalía mediante oficio de 11 de abril siguiente comunicó la decisión y citó al entonces fiscal CUELLO DUARTE, a rendir indagatoria el 5 de julio de dicho año[footnoteRef:3]. [3: Fol. 10 del c. de Fiscalía] La segunda citación fue dispuesta en resolución de 8 de octubre de 2007, para el 26 de noviembre de ese año. Esta decisión se materializó con oficio 1751 de la primera fecha.

Con resolución de diciembre 4 de 2007 el ente investigador hizo el tercer llamado al sindicado para rendir indagatoria, fijando el 19 de mayo de 2008, según oficio del 6 de diciembre. Sin embargo, mediante memorial de mayo 16 de 2008, solicitó el aplazamiento de la diligencia por razones laborales y pidió expedir copias de la actuación para ejercer su derecho a la defensa[footnoteRef:4]. [4: Fol. 34 del c. de Fiscalía] En virtud de esta petición la fiscalía ordenó mediante resolución de 19 de mayo de 2008, la expedición de copias y fijó para el 28 de mayo a las 2:30 p.m., la práctica de la indagatoria, determinaciones comunicadas con oficio, igualmente, del 19 de mayo.

En esta oportunidad el doctor CUELLO DUARTE hizo presencia en las instalaciones de la Fiscalía, empero debido a compromisos de índole laboral por parte del instructor la diligencia no pudo evacuarse; sin embargo, ese mismo día se elaboró resolución y oficio fijando como fecha el 25 de julio de 2008, comunicación que registra la anotación de recibido por parte del doctor “JAIME CUELLO DUARTE” a las 2:30 p.m[footnoteRef:5]. [5: Fol. 39 idem] Ante la renuencia, la Fiscalía ordenó mediante providencia de 27 de agosto de 2008, citarlo nuevamente para el 26 de septiembre de 2008, advirtiéndole que de no comparecer sería declarado persona ausente, anotación replicada en el oficio librado por la secretaría. Verificado el incumplimiento de la citación, la fiscalía profirió el 7 de noviembre de 2008 resolución declarando persona ausente al doctor JAIME CUELLO DUARTE, a quien atribuyó el delito de prevaricato por acción en razón de las irregularidades presuntamente cometidas en la investigación radicada bajo el No. 212198.

Resumiendo se tiene que hubo seis citaciones: en una de ellas el procesado solicitó aplazamiento, en otra asistió sin éxito, pero firmó el oficio de la comunicación que le informaba la fecha de la próxima citación. Sólo después de dichos requerimientos el fiscal dio aplicación al inciso 2º del artículo 344 de la Ley 600 de 2000 que regula la declaratoria de persona ausente.

Esta disposición autoriza al fiscal a vincular “al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres días siguientes a la fecha fijada para el efecto”. Mal puede, entonces, alegar ahora el incriminado y la Sala aceptar, que la fiscalía incumplió con su obligación de ubicarlo o de agotar los recursos pertinentes para dar con su paradero.

Demostrado está el conocimiento que tenía sobre la existencia de la investigación que se adelantaba en su contra, por lo cual resulta inaceptable su afirmación acerca de que el Estado abandonó su obligación de amparar el debido proceso. En tal sentido, si la indagatoria no se materializó, ello obedeció a la inasistencia del sindicado a las citaciones realizadas y no a la falta de diligencia de la fiscalía. 3- Tampoco corresponde a la realidad que el doctor CUELLO hubiera carecido de defensa técnica.

En primer lugar, aclárese que la codificación procesal punitiva no exige tomar posesión del cargo a los defensores, quienes desde el nombramiento o designación tienen derecho a ejercer su labor. En segundo término, la defensa material del ex funcionario judicial fue ejercida por el doctor Oscar Alba Sandoval, quien fue designado por la Fiscalía para tal fin.

Es así como la resolución de declaratoria de persona ausente registra la notificación personal al togado[footnoteRef:6], incluso, obra constancia secretarial de 29 de octubre de 2009, informando al despacho que la providencia se “encuentra debidamente notificada al defensor y al Ministerio Público[footnoteRef:7]”. [6: Ver reverso folio 45 del cuaderno fiscalía] [7: Folio 50 idem.] De igual manera fue notificada, al mismo defensor y al Ministerio Publico, la resolución por medio de la cual la fiscalía se abstuvo de definir situación jurídica al doctor CUELLO DUARTE, con el argumento que el delito de prevaricato por acción “no se encuentra dentro de las eventualidades donde es posible imponer medida de aseguramiento restrictiva de la libertad[footnoteRef:8]” por razón de la pena - artículo 313 de la Ley 906 de 2004-. [8: Fol. 73 cuaderno fiscalía] El expediente también revela que la secretaría de la Fiscalía Delgada ante el Tribunal libró las comunicaciones de rigor al doctor CUELLO DUARTE para notificar las diferentes decisiones; adviértase cómo por virtud del telegrama de noviembre 10 de 2011[footnoteRef:9] el procesado acudió a notificarse de la resolución que calificó el mérito del sumario con acusación. [9: Fol. 117 cuaderno fiscalía] Si bien de esta decisión no se notificó la defensa, es lo cierto que la ley no obliga a ello, de acuerdo con el inciso 4º del artículo 396 de la Ley 600 de 2000 la resolución de acusación debe notificarse personalmente “ al procesado o a su defensor”, última situación presentada en el presente caso.

Que la defensa no hubiera interpuesto recurso alguno o solicitado la practica de pruebas, no significa tampoco que el acusado careciera de defensa técnica. Así lo enseña la jurisprudencia de la Sala, entre cuyos pronunciamientos y a título de ejemplo pueden mencionarse los siguientes: "Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones.

Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. (CSJ AP, 11 de Ag 1998, Rad. 13029). La Corte ha reiterado que no basta aducir la supuesta inactividad del abogado sino que debe demostrarse que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional (CSJ SP, 29 de ab 1999, Rad. 13315).

Aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala el censor como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo habida cuenta que frente a la especialidad de los diversos eventos puede expresarse de diferentes maneras (CSJ SP, 2 de dic de 2008, Rad 26392).

En el presente caso, desde el nombramiento del defensor de oficio hasta la calificación, no tuvieron lugar actos procesales relacionados con el sindicado que plantearan la necesidad de intervención técnica del profesional del derecho. Un repaso del trámite surtido en dicho interregno comprueba que la declaratoria de persona ausente no tiene recursos, y que la resolución que se abstuvo de definir la situación jurídica carece de análisis relativo al compromiso penal, en la medida que se ocupó de aplicar el principio de favorabilidad con apoyo en el artículo 353 de la Ley 906 de 2004.

Confrontados entonces tales supuestos surge evidente que este proceso no contiene elementos de juicio que permitan predicar el abandono de la defensa técnica, es patente que el profesional mantuvo una actividad de vigilancia en tanto se notificó de todas las providencias, siendo la resolución calificatoria la única que contenía un análisis del compromiso penal del sindicado, providencia recurrida por éste.

En este orden, no se advierte, como lo arguye el procesado, violación del derecho de defensa o del debido proceso, motivo por el cual, no se revocará la determinación objeto de alzada. Por último, se observa que el Tribunal ha solicitado a la Defensoría el nombramiento de un defensor público, amparando de esta manera el ejercicio del derecho de defensa técnica durante la etapa del juicio.

Sin más consideración la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto de 29 de agosto de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Enterar a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno. Devolver las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO A. CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ M. GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 16