CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 53108 ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO GUILLERMO CHÁVEZ LARA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4347-2018 Radicación 53108 Aprobado acta número 339 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir las demandas de casación que presentaron los abogados de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el cual confirmó el proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, que condenó a las referidas personas a treinta y nueve (39) años y dos (2) meses de prisión, así como a 6.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, después de declararlos responsables del concurso de conductas punibles de secuestro extorsivo agravado.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 8 de marzo de 2013, Jhonatan Arango Ciro y Carlos Andrés Liévano Peláez iban en un microbús de servicio público intermunicipal con destino a Ibagué. Ambos habían ingerido cápsulas de plástico que contenían cocaína. En una parada del bus, como Jhonatan Arango Ciro había tenido problemas estomacales por tal situación, fue a un baño, expulsó algunas cápsulas de su cuerpo y las guardó en su maleta.

En horas de la noche, la Policía Nacional había montado un puesto de control en la vía que hay entre los municipios de Guamo y Saldaña. Los uniformados ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA efectuaron de rutina una inspección al microbús, los pasajeros y sus pertenencias. Encontraron los estupefacientes en la maleta de Jhonatan Arango Ciro y, tanto a él como a Carlos Andrés Liévano, los retuvieron en el puesto.

A cambio de no ser judicializados por narcotráfico, los agentes les pidieron a los retenidos $10’000.000. Como ellos no lo tenían, ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA decidieron quedarse con la sustancia hallada en la maleta y las que llevaban dentro. Para eso, los subieron a la camioneta de la Policía de Carreteras y fueron a Guamo.

Allí compraron laxantes en una droguería y se devolvieron al lugar en donde habían instalado el puesto de control. Los llevaron a un sitio alejado de la carretera para que expulsaran las cápsulas por el ano. Como no las obtuvieron todas, se regresaron al Guamo, en donde dejaron a Jhonatan Arango Ciro y Carlos Andrés Liévano en una casa para que continuaran con las actividades de expulsión. Allí siguieron hasta las 10 de la mañana del 10 de octubre de 2013, cuando los agentes los dejaron en libertad debido a los problemas de salud que Jhonatan Arango Ciro presentaba, no sin antes comprometerlos para que entregaran la droga restante. 2.

Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, el 28 de febrero, así como el 2 y 3 de abril de 2014, les atribuyó a ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA la realización de un concurso homogéneo de delitos de secuestro extorsivo agravado, bajo la modalidad de “ retener ”, según los artículos 169 y 170 numeral 5 (“ por persona que sea servidor público ”) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Como los imputados no aceptaron los cargos, la Fiscalía los acusó por tales comportamientos el 23 de octubre de 2014. 3. El juicio lo llevó a cabo el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, despacho que en fallo de 3 de agosto de 2017 condenó a los procesados por los delitos materia de acusación a treinta y nueve (39) años y dos (2) meses de prisión, 6.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y veinte (20) años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Adicionalmente, le concedió a GUILLERMO CHÁVEZ LARA la prisión domiciliaria, debido a un estado de grave enfermedad, y le negó a ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena de privación de la libertad. 4. Apelado el fallo por las defensas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en providencia de 20 de febrero de 2018, la confirmó en los temas debatidos, relacionados con la calificación jurídica de los hechos y la responsabilidad. 5.

Contra la decisión de segunda instancia, los abogados de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación. II. LAS DEMANDAS 1. En nombre de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO 1.1. El recurrente propuso dos (2) cargos. El primero, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma […] llamada a regular el caso ”), debido a la violación directa de la ley sustancial.

Y el segundo, bajo la causal tercera (“ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba ”), por la vía indirecta. Los sustentó así: 1.1.1. Aplicación indebida del artículo 169 del Código Penal. El Tribunal incurrió en error al considerar que la acción llevada a cabo por los procesados tipificaba un concurso de secuestro extorsivo agravado.

Por el contrario, « los hechos […] corresponden al delito de cohecho propio consagrado en el artículo 405 del C.P »[footnoteRef:1]. [1: Folio 318 de la actuación principal.] El Tribunal, al respecto, reconoció « que la retención que efectuaron los acusados “en principio era ilícita” »[footnoteRef:2] y que esta consistía en « omitir un acto propio de su encargo que era colocar [a las ofendidos] a disposición de la Fiscalía »[footnoteRef:3].

Carlos Andrés Liévano, además, declaró en el juicio oral que tanto él como Jhonatan Arango Ciro nunca estuvieron retenidos en contra de su voluntad. [2: Folio 347 ibídem.] [3: Ibídem.] 1.1.2. Error de derecho en la valoración de la prueba. El Tribunal utilizó la entrevista y la denuncia rendida por Carlos Andrés Liévano como sustento del fallo de condena, en contra de lo señalado por los artículos 206 y 420 de la Ley 906 de 2004.

Cuando la Fiscalía interrogó al testigo Carlos Andrés Liévano, solicitó usar la entrevista para refrescar memoria, no para impugnar su credibilidad, que era la única forma para incorporarla como prueba al juicio oral. El a quo aclaró en tal sentido que la intención del fiscal era impugnar, pero « el juez no puede intervenir aclarando lo que “se quiso decir”, pues constituye una grosera intervención en favor de una de las partes »[footnoteRef:4].

Además, pese a que el fiscal lo solicitó, el juzgado se abstuvo de incorporar la entrevista. El Tribunal, por lo tanto, « otorgó valor probatorio a actos de investigación »[footnoteRef:5]. [4: Folio 343 ibídem.] [5: Folio 342 ibídem.] 1.2. En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con el primer cargo, casar la sentencia impugnada para absolver a ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO de la conducta de secuestro extorsivo o, en su defecto, condenar por el delito de cohecho propio.

Y, en lo que respecta al segundo reproche, casar la decisión de segunda instancia para absolver al procesado. 2. En representación de GUILLERMO CHÁVEZ LARA Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma […] llamada a regular el caso ”), propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 169 de la Ley 599 de 2000, que consagra el tipo de secuestro extorsivo.

Sostuvo en este sentido que « no se cometió el delito de secuestro extorsivo al configurarse la retención de ciudadanos [como] consecuencia de un procedimiento de policía »[footnoteRef:6], sino « un delito de concusión, conducta no mencionada en el escrito de acusación »[footnoteRef:7]. [6: Folio 402 ibídem.] [7: Ibídem.] Lo anterior, porque los acusados negociaron la función pública y no tenían en su conciencia privar de la libertad a las víctimas.

Por lo tanto, « hubo error de las distintas instancias en el proceso de adecuación típica »[footnoteRef:8]. [8: Folio 399 ibídem.] En consecuencia, solicitó a la Sala casar el fallo para en su lugar absolver a GUILLERMO CHÁVEZ LARA. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”. Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, “ cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. 2.

En este asunto, ninguno de los reproches presentados por los demandantes podrán ser atendidos (y, por lo tanto, sus demandas tampoco serán admitidas), en tanto los escritos que allegaron carecen de suficiencia argumentativa, así como de sustento racional, en los problemas jurídicos esbozados. En lo que respecta al primer reproche de la demanda en nombre de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO, único cargo en el escrito en representación de GUILLERMO CHÁVEZ LARA, ninguno de los recurrentes confrontó sus respectivas tesis (para el primero, que el comportamiento se ajustaba al delito de cohecho propio y, para el segundo, al de concusión ) con la jurisprudencia de la Corte, citada en los fallos de instancia, según la cual las afectaciones a la libertad realizadas por los servidores públicos que tienen la obligación de capturar a las personas y dejarlas a disposición de las autoridades (pero en lugar de ello las retienen con el fin de obtener un provecho de los previstos en el artículo 169 del Código Penal) configuran la conducta punible de secuestro extorsivo agravado.

Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SP9794, 29 jul. 2015, rad. 39180, en un situación fáctica en la que, en palabras del Tribunal, « agentes del DAS privaron de la libertad a una persona que tenía orden de captura y, en vez de dejarlo a disposición de la autoridad competente, lo retuvieron por varias horas y le exigieron dinero para dejarlo en libertad »[footnoteRef:9]: [9: CSJ SP9794, 29 jul. 2015, rad. 39180.] Si bien se trató de un acto contrario a los deberes oficiales de los servidores estatales –que estructuraría el delito de cohecho–, al tiempo que constriñeron a la víctima a entregar dinero a cambio de no ponerla a disposición del Tribunal Superior de Bogotá –que encuadraría en el ilícito de concusión –, ninguno de los dos comportamientos desplaza la descripción normativa del secuestro por su mayor riqueza descriptiva, por cuanto abarca los supuestos, ya que el precio dado fue por la libertad del afectado y no por la negociación de la función pública.

En efecto, aunque ónticamente [el afectado] fue extorsionado por los funcionarios públicos, quienes se valieron de la potestad que tenían en ese momento para decidir acerca de su libertad, y paralelamente estos tomaron el dinero entregado para omitir un acto propio de sus funciones, es claro que en el cohecho no media algún nivel de constreñimiento, que sí caracteriza a la concusión. Además, como de por medio de la exigencia dineraria por parte de los funcionarios estaba la restricción de la libertad de la víctima, al hacer el juicio de desvalor de cada uno de esos comportamientos, se advierte que si bien algunos de los tipos consumen el juicio de desvalor de otro delito, ninguno de los enunciados ejemplificativamente por el Tribunal –pues no analizó detalladamente ni la concusión ni el cohecho– adquiere autonomía y relevancia ante la descripción típica del comportamiento que engloba los anteriores supuestos y que se ubica diáfanamente dentro de un delito contra el bien jurídico de la libertad personal, cuando los enjuiciados utilizando la envestidura como miembros de un organismo de seguridad, con la única finalidad de obtener un provecho económico, retuvieron a la víctima.

La tesis toral del juzgado, que comparte el recurrente y la representante de la sociedad, tiene que ver con que la retención de una persona, y la exigencia dineraria para su liberación, estructura aquí el secuestro extorsivo, sin que tenga incidencia que el capturado tenga antecedentes penales o se trate de un delincuente, porque la Constitución Política garantiza sin distingos el derecho a la libertad y tratándose de estos últimos aprehensión y retención han de estar sujetas a formalidades, las cuales deliberadamente los incriminados incumplieron.

Ello porque desde el momento en que los funcionarios ingresaron de manera irregular y retuvieron a Borrero Solano y, en vez de ponerlo a disposición del Tribunal, decidieron exigir a cambio de su libertad el pago de una suma de dinero, se alejaron de una conducta funcional, pero no para omitir un acto propio de sus cargos, sino que precisamente la condición de agentes del DAS la utilizaron como medio para realizar la privación de la libertad y exigir provecho económico a cambio de la liberación [footnoteRef:10]. [10: Ibídem.] Frente a este estado de cosas, era obligación por parte de los demandantes reconocer y rebatir los argumentos que en el sentido analizado empleó la Corte para, de esta manera, convencerla de cambiar su postura jurisprudencial.

Ambos recurrentes, sin embargo, se limitaron a plasmar argumentos, ya descartados por los jueces, acerca de la negociación de la función pública y la supuesta ausencia de intención de privar de la libertad por parte de los acusados. Nada de esto tiene la fuerza suficiente para llevar a la Corte a estudiar de nuevo un tema pacíficamente resuelto.

El defensor de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO, como si fuera poco, se alejó de las cargas propias de la violación directa de la ley sustancial y, en vez de atenerse a un debate eminentemente jurídico (de subsunción en la norma), planteó uno de tipo probatorio (y, por lo tanto, ajeno a la causal 1ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal), relacionado con la afirmación de la víctima Carlos Andrés Liévano según la cual no hubo voluntad de retención en los acusados.

Y, de hecho, el profesional tampoco tuvo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, la demostración del dolo en la conducta punible de secuestro extorsivo no depende de las creencias de la víctima sino de las valoraciones que del contexto de la situación efectúe el funcionario en el lugar de un observador imparcial e inteligente.

Así lo explicó la Corte en el fallo CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 17186: Es de destacar que el hecho de que [la víctima] haya expresado que experimentó haber sido secuestrado por [los procesados], o que temió por su vida hasta el punto de que decidió entregarse a las autoridades y confesar su participación en delitos asociados con el tráfico de estupefacientes, no es razón suficiente para estimar que se configuró la conducta de secuestro extorsivo en el caso estudiado, pues la adecuación típica de dicho delito, en virtud del derecho penal de acto consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no depende de lo que esté en cabeza de la presunta víctima, sino de la exteriorización en el mundo de lo físico de una conducta que desde el punto de vista objetivo y subjetivo constituya una afectación trascendente al bien jurídico de la libertad individual en la forma de arrebatamiento, sustracción, retención u ocultación, según los términos descritos en el artículo 169 del Código Penal (anterior artículo 268 del Decreto Ley 100 de 1980).

Por otro lado, es cierto que las circunstancias que rodearon la conducta imputada, tal como lo pusieron de presente las instancias y lo reiteró el Procurador Delegado, no dan pie para sostener que las labores como escoltas adelantadas por [los procesados] deberían ser entendidas como una acción de ‘retener’, ni desde una perspectiva asociada con el lenguaje común (“ [i]mpedir que algo salga, se mueva, se elimine o desaparezca ”), ni mucho menos en un sentido jurídico o normativo [footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 17186.] Los cargos de violación directa, por consiguiente, son infundados.

Finalmente, en relación con el segundo reproche en la demanda de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO, el recurrente dejó de especificar si el error de derecho planteado consistía en un falso juicio de legalidad o un falso juicio de convicción. Pero más allá de esa pretermisión, sostuvo que en este caso ni la denuncia ni la entrevista efectuadas a Carlos Andrés Liévano podían ser valoradas probatoriamente por los jueces, particularmente porque la entrevista no entró al juicio como un medio de impugnación de la credibilidad.

El demandante no explicó, por un lado, el sentido de la prohibición de valoración probatoria que tendría la denuncia que a dicha víctima le tomó la justicia penal militar. Y, por otro lado, tampoco se preocupó por revelar la trascendencia de haberse apreciado tales medios de conocimiento, máxime cuando, de la simple lectura del fallo de segunda instancia, se advierte que los funcionarios de segundo grado igualmente fundaron su decisión en las declaraciones rendidas durante el juicio oral por (i) José Vicente Rodríguez (conductor del bus que vio cómo la policía retuvo a los procesados debido a un « requerimiento judicial »[footnoteRef:12]), (ii) el acusado ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO (persona que tras renunciar a su derecho de guardar silencio admitió la retención de las víctimas con fines judiciales[footnoteRef:13]), (iii) Fabio Ortiz Ortiz (propietario de la droguería Liliana en el Guamo que le vendió a un agente de policía los laxantes[footnoteRef:14]), (iv) Luis Carlos Gómez Martínez y Fernando Perdomo Reinoso (investigadores que entrevistaron a Carlos Andrés Liévano[footnoteRef:15]) y (v) Alba Lorena Castaño Pomar y Raúl Humberto Trujillo Hernández (juez penal militar y procurador ante la justicia penal militar que estuvieron presentes en la diligencia de denuncia rendida por Carlos Andrés Liévano[footnoteRef:16]). [12: Folio 279 de la actuación principal.] [13: Folio 278 ibídem.] [14: Folio 279 ibídem.] [15: Folios 278-279 ibídem.] [16: Folio 276 ibídem.] Por ello, el cargo carece de suficiencia argumentativa. 3.

En este orden de ideas, los discursos de los censores no son suficientes para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o de juicio. De ahí que sus demandas no serán admitidas. Y, como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión adoptada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. Finalmente, como la Sala encuentra que la obtención y eventual tenencia por parte de los procesados de las cápsulas de droga que llevaban consigo las víctimas de la afectación de la libertad no fueron hechos atribuidos en la acusación ni tema de consideración en los fallos de instancia, se dispone remitir copias de la presente providencia a la Fiscalía General de la Nación (reparto), para que, si no lo ha hecho, adelante la investigación que corresponda respecto de todos aquellos involucrados en la lesión del bien jurídico de la salud pública (porte de estupefacientes), incluidos ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. No admitir las demandas presentadas por los abogados defensores de ISRAEL RICARDO PAVA VALLEJO y GUILLERMO CHÁVEZ LARA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Segundo. Remitir las copias de las que trata el numeral 3 de la parte motiva de la presente providencia. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15