Casación 53.181 Claudia Rojas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4323-2018 Radicación n.° 53181 Acta 339 Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Claudia Rojas contra la sentencia del 15 de marzo de 2018 de la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, que confirmó la proferida el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Puerto Asís (Putumayo), por cuyo medio la condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a título de cómplice.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: Según lo tramitado en primera instancia, el 24 de agosto de 2016 en el municipio de Puerto Legu [í] zamo – Putumayo, a las 06:48 horas, funcionarios de la Policía Judicial de dicho lugar, encontraron sustancia estupefaciente a base de cocaína en desarrollo de diligencia de allanamiento y registro al inmueble habitado por CLAUDIA ROJAS y JAHIVER DAVID HORTUA PLAZA.

El pesaje convencional de la sustancia incautada, arrojó peso neto de diez punto un (10.1) gramos, y en prueba de P.I.P.H. resultó preliminar positivo para alcaloides y derivados de la cocaína. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 39 y 39 vuelto del cuaderno de segunda instancia.] 2. Al día siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Puerto Leguízamo se legalizó la captura de Jahiver David Hortua Plaza y Claudia Rojas, oportunidad en la que la Fiscal 40 Seccional de esa localidad les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar (artículo 376 del Código Penal), a título de autores.

Ahí mismo se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero en establecimiento carcelario y a la segunda en su residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 37-39 de la carpeta.] 3. Entre la Fiscalía y Claudia Rojas -asistida por su defensor- el 26 de agosto de 2016 se celebró un preacuerdo en el que la imputada aceptó su responsabilidad en el injusto endilgado a cambio de que el ente acusador le degradara el grado de participación de autora a cómplice[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 1-4 ibidem.] 4.

El 15 de diciembre del referido año, la Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Puerto Asís, una vez verificó la legalidad del preacuerdo, emitió sentido del fallo condenatorio y dio curso a la diligencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4]. [4: Cfr. folio 56 ibidem.] 5. El 4 de septiembre de 2017, la falladora condenó a Claudia Rojas a las penas principales de 32 meses de prisión y multa en cuantía de 1 salario mínimo legal mensual vigente, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que la sanción aflictiva de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:5]. [5: Cfr. folios 85-89 vuelto ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:6], la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa lo confirmó el 15 de marzo de 2018[footnoteRef:7]. [6: Cfr. folios 93-95 ibidem.] [7: Cfr. folios 39-44 del cuaderno de la segunda instancia.] 7.

Una nueva apoderada interpuso, oportunamente, el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:9]. [8: Cfr. folio 48 ibidem.] [9: Cfr. folios 56-59 ibidem.] LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, previa síntesis de la cuestión fáctica y procesal, en lo que la libelista denomina «SUSTENTACIÓN» [footnoteRef:10], pregona la vulneración de las garantías fundamentales de su prohijada, en tanto habría sido “juzgada” por hechos que no constituyen delito y que se aprovecharon para sustentar un procedimiento que vulnera la Constitución y la ley. [10: Cfr. folio 56 vuelto ibidem.] Explica, al respecto, que los alcaloides encontrados en el domicilio de la procesada, en el curso de la diligencia de allanamiento y registro practicada por la Policía Nacional, pertenecen a su compañero sentimental –Jahiver Hortua Plaza-, y estaban destinados a su propio consumo.

Luego de apoyarse en los artículos 29 de la Constitución Política y 376 del Código Penal, acusa la vulneración del derecho a ser juzgado conforme a la ley preexistente, para lo cual recuerda que dichas normas consagran «una excepción referente a la dosis para uso personal» [footnoteRef:11]. En ese orden, su representada no podía ser condenada como coautora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, porque no estaba obligada a incriminar a su pareja que es un consumidor de tales sustancias.

De haberlo hecho, su conducta estaría regulada por el numeral 4º del canon 332 de la Ley 906 de 2004. [11: Cfr. folio 57 ibidem.] De otro lado, denuncia la violación del derecho a la defensa técnica, en la medida que su predecesor no alegó la atipicidad de la conducta y actuó en contra de los intereses de su representada, debido a que la asesoró para que suscribiera un preacuerdo, respecto de un comportamiento que no está descrito en la ley como delito.

Además, aduce, la verificación de dicho preacuerdo «no se hizo de manera completa, pues (…) se limitó a realizar una valoración netamente formal de dicho acto procesal» [footnoteRef:12], omitiendo estudiar la afectación del debido proceso generada por una condena respecto de una persona que no podía ser coautora de una conducta atípica. [12: Ibidem.] Reprueba, asimismo, la afectación del derecho al debido proceso, la cual es constitutiva de nulidad en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, para lo cual cita, en extenso, la sentencia CSJ SP931-2016, en torno a las facultades del juez al controlar la legalidad de los preacuerdos.

Solicita casar los fallos de instancias y declarar la nulidad de lo actuado, así como emitir sentencia absolutoria en favor de la procesada. Por último, reclama tener como pruebas las que reposan en el expediente, así como la Escritura Pública N° 39 del 21 de febrero de 2018 de la Notaría Única de Puerto Leguízamo. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia» [footnoteRef:13]. [13: Ver artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el actor carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que se examina no satisface los requisitos mínimos que exige el referido artículo 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado, como pasa a verse. Para empezar, se advierte que la recurrente omitió identificar las partes e intervinientes, la sentencia impugnada y la finalidad perseguida con el recurso, de aquellas descritas en el canon 180 ejusdem.

Del mismo modo, es palmaria la infracción del principio de no contradicción porque al final del libelo a la par que acusa la nulidad de lo actuado, lo cual supone que el proceso se retrotraiga a un momento procesal que de cualquier manera no precisa, solicita la absolución de su asistida, pretensión que, entonces, contraería la emisión de fallo de reemplazo.

Ahora, en cuanto a la acreditación de las nulidades, se impone recodar que su declaración está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:14], protección[footnoteRef:15], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:16], trascendencia[footnoteRef:17] y residualidad[footnoteRef:18], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [14: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [15: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [16: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [17: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [18: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En el caso de la especie, la recurrente no especificó si la anomalía pregonada corresponde a un vicio de garantía o de estructura, ni mucho menos se ocupó de verificar la fuerza de sus argumentos, de cara a los axiomas que regulan los actos de ineficacia procesal.

Del mismo modo, es claro que cuando se ha optado por alguno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, el interés para recurrir en casación está restringido a discutir asuntos estrictamente relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de libertad, la violación del principio de congruencia, o la transgresión de las garantías fundamentales.

En efecto, legalizado el allanamiento o el preacuerdo, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio, admite su responsabilidad -con la asesoría de un defensor- y renuncia al axioma de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado y rodeado de las prerrogativas de inmediación, contradicción e imparcialidad, a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, en la medida que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.

Solo excepcionalmente, cabe admitir la retractación, cuando quiera que se demuestre la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales del procesado, en los términos del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 y bajo la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Corte (CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39.025).

En el caso de la especie, la defensora cuestiona abiertamente el juicio de reproche elevado contra su mandante, en la medida que, a su juicio, la conducta por la que fue condenada no constituye delito, porque estaría sustentada en la figura de la dosis mínima para el consumo personal, que ampara a su compañero permanente. Claramente, lo pretendido es que se habilite una nueva oportunidad en la que la procesada se desdiga del preacuerdo que suscribió con la Fiscalía y pueda acceder a un juicio público, en tanto asegura que su cliente no fue suficiente y oportunamente asesorada por el profesional del derecho que la asistió en la audiencia de formulación de imputación y en el trámite del preacuerdo, lo cual, ni más ni menos, comporta una retractación, inadmisible en cualquier fase posterior a su legalización, máxime cuando no acredita que tal manifestación haya estado precedida por algún vicio del consentimiento o la infracción de las garantías fundamentales de su representada.

Nótese, sobre el particular, que, contrario a lo argumentado por la libelista, en el sentido que el control de legalidad realizado por la juez cognoscente al preacuerdo celebrado entre las partes fue deficiente y simplemente formal, la verificación preliminar de dicha diligencia deja ver que la procesada fue interrogada expresamente acerca de i) si había sido informada y asesorada por su defensor sobre las consecuencias jurídicas de declararse responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a través de un preacuerdo -monto de las penas de prisión y de multa- ii) si sabía que, a raíz de ello, se dictaría una sentencia condenatoria en su contra, iii) si conocía que esa decisión implicaba renunciar a las garantías de no autoincriminación, a la presunción de inocencia, a tener un juicio oral, público, concentrado y con la inmediación del juez en el que podría controvertir las pruebas de las Fiscalía, iv) si fue presionada, amenazada o intimidada para adoptar su determinación, v) si se ratificaba en los términos del acuerdo, vi) si había sido enterada de que no podía retractarse del pacto celebrado con el ente acusador; cuestionamientos todos ellos frente a los cuales la imputada asintió, sin expresar ninguna prevención, limitación o insatisfacción. Ahora, inadvierte la demandante que, de manera pacífica, acorde con la naturaleza adversarial del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, la Corte ha propugnado, en línea de principio, por la imposibilidad de realizar control material a la imputación jurídica realizada por la Fiscalía, salvo en aquellos casos en que, la misma resulta abiertamente inconstitucional o ilegal, que no es el caso, pues, tal como lo evaluó la a quo, en este asunto, obra prueba suficiente respecto de la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de la investigada, en la medida que, en la residencia de la procesada, se encontró «un paquete aforado con plástico transparente vinipel, con quince (15) tubos plásticos transparentes tapa de goma color roja, en cuyo interior se halla sustancia en polvo color blanco que por sus características se asemeja a la cocaína, seis (6) tubos plásticos transparentes similares a los de la anestesia con tapa de goma» [footnoteRef:19], aspecto fáctico éste que no fue cuestionado en la apelación de la sentencia, en tanto se circunscribió a reprobar la negativa a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [19: Cfr. folio 86 de la carpeta.] En estas condiciones, la procesada o su defensa no podían, en una fase posterior a la verificación del preacuerdo, válidamente ignorar la libre autodeterminación de la implicada de someterse a la justicia, renunciando a su derecho a no incriminarse, decisión personal que no se sometió a presión alguna y que estuvo precedida de información suficiente sobre las consecuencias jurídicas a afrontar.

De otro lado, resulta del todo especulativo aseverar que quien asistió a su prohijada en las instancias brindó una asistencia técnica inidónea al asesorarla para que suscribiera un preacuerdo respecto de una conducta atípica, pues nada en el expediente comprueba la tesis de la dosis mínima en cabeza exclusiva del compañero permanente de la imputada y su condición de adicto, como para que no le fuera atribuible a Claudia Rojas el delito que libre y voluntariamente admitió. Finalmente, basta precisarle a la litigante que, en sede del recurso extraordinario de casación, no está prevista ninguna fase probatoria, por lo que deviene improcedente practicar y valorar la Escritura Pública N° 39 del 21 de febrero de 2018 de la Notaría Única de Puerto Leguízamo –cuyo objeto cognoscitivo ni siquiera identifica la impugnante-, así como tampoco es viable hacer una reevaluación de los elementos materiales probatorios que reposan en el expediente como soporte suasorio mínimo de la sentencia condenatoria, porque no se trata de una instancia más en la que sea posible rebatir, de manera indiscriminada, el mérito asignado por los falladores al plexo probatorio, sino cuando se incurre en algún error in iudicando o in procedendo de carácter relevante a los efectos del fallo impugnado.

Lo infundado del reproche determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. 3. Es necesario puntualizar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 4.

Por último, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Claudia Rojas contra la sentencia del 15 de marzo de 2018 de la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15