Casación 53200 Nelson Antonio Ramírez Morales EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4317-2018 Radicación n.° 53200 Acta 339 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina el cumplimiento de las exigencias de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson Antonio Ramírez Morales contra la sentencia dictada el 20 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que confirmó la emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad y condenó al nombrado por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir.

HECHOS Aproximadamente a las 6:30 de la tarde del 24 de noviembre de 2012, el menor J.A.I.B., para entonces con 12 años de edad, que padece retardo mental moderado, acudió al Instituto Agrícola Altos del Cauca, ubicado en el corregimiento del mismo nombre, jurisdicción del municipio de Marsella (Antioquia), para recoger unas tablas en el taller de ebanistería allí ubicado.

Encontrándose en esas instalaciones apareció Nelson Antonio Ramírez Morales, para esa fecha vigilante del plantel, quien lo llevó al interior de un baño, le bajó la pantaloneta y, por las nalgas, le realizó maniobras con su pene hasta eyacular, luego de lo cual le advirtió no contar lo ocurrido. No obstante, el niño llegó a casa y narró lo sucedido a su madre.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar concentrada del 15 de agosto de 2013, presidida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marsella, en función de control de garantías, se legalizó la captura de Nelson Antonio Ramírez Morales, se le formuló imputación por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir y se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 2.

El 21 de agosto siguiente la Fiscalía 37 Seccional CAIVAS radicó escrito de acusación, el cual verbalizó el 9 de octubre posterior ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pereira. 3. Ese despacho judicial adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral y profirió sentencia el 16 de junio de esa anualidad, cuando condenó a Ramírez Morales, por el injusto endilgado, a 96 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Apelado el fallo por el defensor y la agente del ministerio público, fue ratificado por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en Sala mayoritaria, el 20 de marzo de 2018. LA DEMANDA El actor identifica las partes y la providencia impugnada, relata la situación fáctica, sintetiza la actuación procesal y manifiesta que con el recurso pretende se estudie de fondo el fallo de segundo grado porque, contrariando la justicia material, condenó a su prohijado con desconocimiento de los principios de igualdad y seguridad jurídica, e incurrió en errores de juicio al aplicar indebidamente el artículo 210 del Código Penal y dejar de aplicar el 7 del estatuto procesal penal, con lo cual recayó en falso raciocinio al apreciar los testimonios de la víctima y de Carlos Augusto Corrales Cardona.

Refiere que la colegiatura violentó el precepto 7 del Código de Procedimiento Penal, habida cuenta que la prueba no indica que el acusado hubiese cometido el abuso sexual. En seguida, formula un único cargo con apoyo en la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso raciocinio que sustenta así: El juzgador abandonó la sana crítica, pues valoró erróneamente, con trasgresión de las reglas de la experiencia, las declaraciones del menor J.A.I.B y de Carlos Augusto Corrales Cardona.

Adujo que al niño se le debe creer todo lo que dijo (trascribe segmentos de la sentencia de segundo grado), lo que desconoce jurisprudencia de la Corte (cita la sentencia SP880 de 2017, radicado 42656), según la cual –indica el letrado-, no todas sus manifestaciones merecen crédito; además, pasó por alto las inconsistencias de Carlos Augusto Corrales Cardona, que innegablemente conducían a reconocer la duda.

Con lo narrado por Carlos Augusto Corrales Cardona (resume, sin comillas, su testimonio) es imposible determinar si el reemplazo que el acusado le hizo en la vigilancia del colegio fue entre las 2:00 pm y las 10:00 pm ó entre las 6:00 am y las 2:00 pm. Por ello, la inferencia extraída por el ad quem es errada (copia apartes del fallo), en tanto la correcta sería que esa prueba no ofrece credibilidad y es inconsistente, toda vez que, ante la fecha que leyó en el libro de minuta que le puso de presente la Fiscalía, el deponente no tuvo seguridad de su inicial dicho, esto es, que el turno que el procesado le efectuó fue el del rango comprendido entre 2:00 pm y 10:00 pm.

La duda emerge si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron a eso de las 6:30 pm. Ese testimonio no genera seguridad para condenar. Se repudió la regla de la experiencia, según la cual, «casi siempre quien no confirma su declaración ante la autoridad con el deber de hacerlo, o lo hace sin estar seguro, entones es muy probable que lo declarado no sea real».

El juez plural también erró en la inferencia al examinar la declaración del menor J.A.I.B. (reproduce, sin comillas, su contenido, así como segmentos del fallo), porque su versión no ofrece seguridad para afirmar que fue el acusado la persona que le bajó la pantaloneta en el baño. Ello, debido a la disminución visual del niño, de la cual dio cuenta la médica Luz María Ortiz Salazar.

Pasó por alto la colegiatura las condiciones en las que sucedieron los hechos (no precisa), la escasa agudeza visual y el estrabismo del menor, pues la experiencia enseña que «casi siempre la persona que padece problemas de agudeza visual relacionadas con estrabismo, entonces es muy posible que confunda las personas y las cosas». El fallador trasgredió los artículos 372, 374, 380, 402, 404, 405, 415 y 420 del Código de Procedimiento Penal; aplicó indebidamente el precepto 210 del Código Penal y dejó de aplicar el 7 del estatuto adjetivo, pues la duda no se pudo superar.

Vulneró así garantías fundamentales del procesado, previstas en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 29, 1 y 2 de la Carta Política. Solicita a la Corte casar la sentencia (no precisa consecuencia). Reclama, en cualquier caso, una casación oficiosa, conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES 1. Cuando se acude al recurso de casación con el propósito de controvertir la doble presunción, de acierto y legalidad, de un fallo dictado por un Tribunal Superior dentro de un proceso adelantado conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal de 2004, es forzoso que el censor, no solo elija para el efecto alguna de las causales de procedencia previstas en el artículo 181 ibidem, sino que el cargo que a su amparo proponga cumpla con las exigencias de orden formal y sustancial establecidas por la jurisprudencia. De igual forma, es preciso que, paralelamente, revele a la Sala cuál es la finalidad que, en los términos del canon 180 ibidem, pretende alcanzar con el medio de impugnación, cuyos argumentos deben hallarse en perfecta armonía con la crítica propuesta. 2.

Si el jurista opta por el tercer motivo de procedencia del recurso, «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia» -la violación indirecta de la ley sustancial-, por considerar que la judicatura cometió un falso raciocinio al apreciar la prueba, es indispensable que (i) individualice el elemento de convicción sobre el que recayó;

(ii) señale en qué consistió el equívoco del sentenciador al hacer la valoración crítica, con la indicación de lo que infirió o dedujo, del mérito persuasivo otorgado y la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que se desconoció; (iii) indique el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que se debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iv) revele la trascendencia, esto es, cómo de haber hecho la apreciación correcta, frente al resto del caudal probatorio, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, a favor de los intereses del recurrente. 3.

Ahora, si como en este caso se delata trasgresión de las reglas de la experiencia, es imperioso que el demandante tenga absoluta claridad que, si bien tales postulados son irreductibles de catalogarse, de enumerarse o enlistarse, no pueden responder a reflexiones simplemente supositivas, personales o individuales. Por ende, incorrecto se ofrece hacer consistir una máxima en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad.

Para que pueda considerarse como tal se requiere demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social y cómo se adecua al caso concreto (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321 y CSJ SP, 21 nov. 2002, rad. 16472). La Sala ha sido insistente en puntualizar qué se debe entender por regla de la experiencia y cómo se construye adecuadamente.

Así, en CSJ SP7326-2018, rad. 45585 recordó que la jurisprudencia: Ha enseñado que la experiencia es una forma de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión percibida por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable, permitiendo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (21 de noviembre de 2002, radicado 16.472; 21 de julio de 2004, radicado 26.128; 10 de octubre de 2007, radicado 24.110; 4 de marzo de 2009, radicado 23.909; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372; 6 de mayo de 2015, radicado SP5395, 43.880).

Ha agregado que esas generalizaciones se construyen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos (19 de noviembre de 2003, radicado 18.787). Esas reglas se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si no es contrastable solo sugiere una situación incierta (6 de agosto de 2003, radicado 18.626; 23 de enero de 2008, radicado 17.186; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372).

Ha reiterado que las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de extrañas o delictuosas (21 de julio de 2004, radicado 17.712; 28 de octubre de 2009, radicado 31.263). 4.

El libelista censuró al Tribunal por la vía del falso raciocinio, en concreto, por ignorar máximas de la experiencia al apreciar los testimonios del menor -víctima- y de Carlos Augusto Corrales Cardona. Sin embargo, no especificó cuáles fueron las reglas tenidas en cuenta por el sentenciador y cómo ellas resultaron inadecuadas hasta el punto de rayar con el límite de lo absurdo o cómo carecen de generalidad y notoriedad, pues equívocamente consideró que tal carga la cumplía simplemente con transliterar segmentos del fallo.

Si bien exhibió unas proposiciones como inobservadas, olvidó acreditar que en realidad ellas constituyen parámetros de general aceptación y que poseen plena aplicabilidad en el caso concreto. En efecto, de lo expuesto en la demanda no se extrae una verdadera pauta de experiencia, menos alguna infracción en las reflexiones de los juzgadores ni la existencia de la duda que predica el memorialista.

Pese a su extenso y repetitivo escrito dejó sin demostrar que la tesis extraída por la magistratura no responde a presupuestos ciertos o impide una verificación objetiva y positiva de la verdad material, desechando una constatación lógica y axiológica en unidad de análisis conceptual con los medios de prueba incorporados al proceso. 4.1 Refirió el letrado, para controvertir la apreciación del testimonio de Carlos Augusto Corrales Cardona, que «casi siempre quien no confirma su declaración ante la autoridad con el deber de hacerlo, o lo hace sin estar seguro, entonces es muy probable que lo declarado no sea real».

La estructura empleada para elaborar dicho enunciado, además de no ser la más adecuada, ignora la realidad procesal y el propio contenido de la sentencia. Ello porque deja de lado las reglas de apreciación del testimonio, previstas en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en especial la actitud desplegada por el testigo en el juicio, su forma de responder y su personalidad.

Es así como -se constata con el registro de video- Corrales Cardona acudió al juicio con la seguridad de que el sábado, día de ocurrencia de los hechos, él tenía el horario de celaduría en el colegio de 2:00 pm a 10:00 pm, pero lo cubrió Nelson Antonio Ramírez Morales, debido a una actividad que debía realizar con su hijo; ese dato lo repitió con firmeza varias veces.

No obstante, cuando se le puso de presente la fotocopia del libro de novedades de celaduría del plantel, aquél leyó que dicho turno figuraba de 6:00 am a 2:00 pm, y, frente a la pregunta de la fiscal en torno a si no era acaso en el horario de 2:00 pm a 10:00 pm, el testigo miró con detenimiento las hojas y sorprendido aseveró que en esas fechas él estaba en la jornada de 2:00 pm a 10:00 pm; inmediatamente después ratificó que lo cierto es que ese sábado él (el deponente) no fue a prestar celaduría al colegio.

Luego, en el contrainterrogatorio, la defensa le preguntó sobre esa inconsistencia y Corrales Cardona -se ve confundido- reitera que él cree que Nelson le hizo el turno ese día. Esa situación la describió detalladamente el Tribunal para finalmente concluir que dicha alteración cumplió el objetivo de confundir al testigo y por ello se está ante una prueba que «quedó en tablas porque contrario a todo pronóstico tampoco por su intermedio se logró concluir si el reemplazo se llevó en horas de la mañana o de la tarde», y, aunque Fiscalía y defensa hicieron uso de esa bitácora para interrogar y contrainterrogar, cuando evidenciaron que estaba repisada, lo cierto es que como ese documento no fue introducido al juicio, no pudo ser valorado en su justa dimensión. Pese a la incertidumbre que surgía, el juzgador encontró que existía otro medio probatorio que no generaba duda alguna, en tanto era lo suficientemente convincente y concluyente en punto de la responsabilidad del acusado en los hechos: el relato del menor. 4.2 En criterio del demandante, al adelantar la apreciación de esa prueba, el Tribunal desatendió la sentencia CSJ SP880 de 2017, rad. 42656, en cuanto no todas las manifestaciones de los menores pueden ser creíbles.

Aunque, como bien lo dejó entrever el censor, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no se le puede dar credibilidad a todas las exposiciones ofrecidas por los menores, simplemente aludiendo a su calidad de víctimas de delitos sexuales, lo cierto es que ha agregado que el juez está en la obligación de valorarlas «bajo el tamiz de la sana crítica, integrándolas con los demás elementos de convicción».

Ese, justamente, fue el proceder el ad quem, autoridad que contó con el registro audiovisual del juicio y pudo corroborar -como también lo hizo la Corte- la espontaneidad, coherencia y contundencia del relato del menor, quien pese a sus dificultades de lenguaje no dudó en señalar al acusado como la persona que desplegó actos sexuales en el baño del colegio en contra de su persona, los cuales describió. El Tribunal, aunque reconoció su retardo mental, también admitió su capacidad de testificar y cómo la narración brindada fue contundente y veraz.

Así lo resaltó: a)- Sin discusión alguna y muy a pesar de sus limitaciones, el niño ESTÁ UBICADO EN TIEMPO Y ESPACIO. Y es así porque sabe que salió de su casa por la tarde, recuerda el recorrido que hizo sin compañía de nadie, a quiénes visitó, la razón por la cual fue hasta el Colegio, lo que allí hizo, y qué fue lo que sucedió. Todo ello, independientemente de que no supiera precisar la hora, el mes o el año del suceso, porque simplemente no ha aprendido ese tipo de mediciones. b)- El retardo mental que sufre el menor, antes que perjudicar la verticalidad de su relato, la refuerza, como quiera que al decir del psicólogo forense, Dr. JAIRO ROBLEDO, el niño J.A.I.B. puede referir situaciones vividas a través de sus sentidos, pero lo que se le dificulta es aprender lo que otros intentan enseñarle.

Queda claro por tanto que el infante no está en capacidad de repetir en juicio hechos que terceras personas le refieran, y por supuesto mucho menos está en capacidad de inventarse una historia, como quiera que su mente no puede hacer abstracciones. Finalmente, al carecer sus palabras de sentido ético, y no tener noción de las consecuencias de lo que afirma, es imposible que recree una secuencia de ideas con miras a diseñar una mentira para perjudicar falsamente a una persona determinada.

Adicionalmente, agregó la colegiatura que no se demostró que alguien pudiera haber incidido perversamente en lo narrado, pues la persona más cercana a J.A.I.B. es su madre, A.M.B., quien no mostró en el juicio interés en perjudicar al acusado, en tanto …las pruebas son coincidentes al indicar que la relación existente entre la representante del menor y el señor NELSON era excelente -su amistad data de hace 10 años-, nunca hubo problemas entre ellos; antes por el contrario, la progenitora habla muy bien del hoy acusado, cuenta que se hacían favores mutuos y que nunca vio o supo de problemas de esta índole por parte del aquí comprometido.

Tanto así que se mostró sorprendida por lo informado por su hijo, pero le creyó porque el niño fue claro en lo que dijo, y es enfática en sostener que ella le entiende bien todo lo que su hijo habla. El demandante critica al juzgador porque desconoció la regla de la experiencia conforme a la cual «casi siempre la persona que padece problemas de agudeza visual relacionadas con estrabismo, entonces es muy posible que confunda las personas y las cosas».

La confección de ese enunciado tiene varias falencias, pues, según lo contó la madre y lo consignó en la anamnesis del dictamen sexológico la médica forense Luz Marina Ortiz Salazar, es verdad que J.A.I.B. tiene disminución en la agudeza visual y estrabismo, pero no se probó en el juicio el grado de esas afecciones y menos que ellas le impidieran al menor reconocer a su agresor sexual.

El censor no exhibió estudio científico, concepto o ley de la medicina que determine que el estrabismo impide a una persona reconocer a otra cuando ambas se hallan a una distancia tan cercana, como la que narró el niño cuando fue víctima del acto sexual. Con todo, de haberlo hecho, tenía la carga adicional de documentar el grado de pérdida del paralelismo o alineación de los ojos del chico, lo que no hizo.

Es más, en el juicio no se indagó sobre la gravedad de su dificultad visual y cuando se le preguntó a la madre sobre el tema, ella simplemente respondió que no lo había llevado a control. Por su parte, la médica Luz María Ortiz Salazar, quien solo valoró a J.A.I.B. para elaborar el dictamen legal sexológico, afirmó, respecto a la disminución de la agudeza visual, que no determinó el grado, toda vez que ningún examen hizo para el efecto.

De manera que el planteamiento del libelista carece de sustento médico y probatorio. Por consiguiente, la demanda será inadmitida, máxime cuando la Sala no advierte la necesidad de superar defectos para asegurar oficiosamente alguna de las finalidades de la casación. 5. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Nelson Antonio Ramírez Morales contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Nació el 14 de noviembre de 2000, según la tarjeta de identidad obrante a folio 27 del cuaderno principal. � Cfr. Disco compacto obrante entre folios 304 y 305 del cuaderno principal. � Cfr. Folios 1 a 10 id. � Cfr. Cfr. Folio 14 id. � Cfr. Folios 15 y 16 id. � Cfr. Sesiones del 6 de marzo, 7 y 11 de abril de 2014 (cfr. folios 42, 56 y 57 id). � Cfr. Folios 60 a 77 id. � Un magistrado salvó el voto. � Cfr. Folios 139 a 160 id. � Cfr. Página 93 del libelo, folio 286 del cuaderno principal. � Cfr. Página 94 y folio 287 id. � «Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.» � Cfr. Récord 27:41 del segundo registro de la audiencia de juicio del 6 de marzo de 2014. � Cfr. Récord 35:29 id. � Cfr. 33:57 id. � Cfr. Página 22 del fallo de segunda instancia. � Cfr. Páginas 16 y 17 del fallo de segundo grado. � Se omite su nombre para garantizar el derecho a la intimidad del menor víctima. � Cfr. Página 17 id. � Cfr. Récord 1:24:11 del primer registro de la sesión del juicio del 6 de marzo de 2014. � Cfr. Récord 07:15 del primer registro de la sesión del juicio del 7 de abril de 2014. � Radicado 42597.

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