CUI 76111600016520170122701 Casación No. 55961 Inadmisión JOHN ANDRÉS HINCAPIE GIRALDO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP4301 – 2021 Casación No. 55961 Acta No. 239 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN ANDRÉS HINCAPIE GIRALDO contra la sentencia emitida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, confirmatoria del fallo condenatorio proferido el 24 de enero del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, que lo declaró autor responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado.

H E C H O S A las 02:00 horas del 9 de agosto de 2017, en la droguería Comfandi ubicada en la carrera 8 con calle 16 de Buga, cuando el señor José Albeiro González pretendía comprar unos medicamentos, fue abordado por JOHN ANDRÉS HINCAPIE GIRALDO, quien esgrimiendo un cuchillo lo increpó para que le entregara sus pertenencias. Como aquel opuso resistencia fue agredido con el arma cortopunzante, recibiendo una lesión en el pecho que le ocasionó la muerte, siendo despojado del dinero que portaba.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 18 de diciembre de 2017, ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Rionegro (Antioquia), se formuló imputación a JOHN ANDRÉS HINCAPIE GIRALDO como autor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado (artículos 103, 104, numerales 2 y 7, 239 y 240, inciso 2°, del Código Penal), a la cual no se allanó. La fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin embargo, la diligencia fue suspendida con el objeto que medicina legal se pronunciara respecto a su estado de salud, ya que el 29 de noviembre de esa anualidad, al hacerse efectiva la orden de captura librada en su contra y en un intercambio de disparos con las autoridades, recibió heridas de consideración que ameritaron su hospitalización en centro asistencial.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 297 cuaderno actuación 1. ] Reanudada la diligencia el 22 diciembre de 2017, se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 296 c.a. 1.] 2.

Presentado escrito de acusación por estas ilicitudes, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Buga (Valle), previo a la celebración de la audiencia de formulación respectiva, se puso a consideración de ese despacho un preacuerdo a través del cual el implicado aceptaba su responsabilidad en las conductas punibles endilgadas, a cambio de reconocerse con relación al delito contra la vida e integridad personal que obró en situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56 del C.P.).[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 82 c.a 2.] 3.

Este convenio fue aprobado el 15 de noviembre de 2018.[footnoteRef:4] En consecuencia, el 24 de enero de 2019 se dictó sentencia que le impuso a HINCAPIE GIRALDO la pena principal de prisión por ciento cincuenta y seis (156) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese lapso, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En la misma decisión, se dispuso el cumplimiento de la sanción en establecimiento carcelario.[footnoteRef:5] [4: Cfr. Fl. 98 c.a.] [5: Cfr. Fl. 172 c.a.] 4. Apelada esta providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga -Sala Penal- el 17 de mayo de 2019.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 174 c.a 2.] 5.

Frente a esta determinación, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, bajo la égida de la causal consagrada en el artículo 181, numeral 1° de la Ley 906 de 2004. Considera que el tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal, al concluir que en este asunto no se acreditó la reparación de los perjuicios ocasionados con el hurto, pese a que se indemnizó a las víctimas, lo que derivó en la imposición de una pena excesiva.

Indica que es equívoco que haya asumido que la consignación por $350.000 efectuada a la abogada que las representa era insuficiente para acreditar el particular, porque previo a la aprobación del preacuerdo se requirió proceder en ese sentido, razón por la que no hubo oposición ante la terminación anticipada del proceso. En su concepto, el juzgador de segundo grado debió limitarse a aplicar la diminuente punitiva prevista en la citada norma, cuyo contenido « era tan llano y sencillo […] clara y diáfana, que no era necesario abordar otros temas […]», porque «la existencia del recibo de pago, dentro de la libertad probatoria y que reposa en el plenario, era otro punto para deducir que la indemnización había sido cubierta […]».

Desde su punto de vista, ese pago explica por qué cuando elevó dicha solicitud durante la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no hubo manifestación en contrario por parte de los demás intervinientes. De igual modo, denuncia la falta de aplicación de este precepto al no decretar la juez de primera instancia pruebas que permitiesen establecer el precario estado de salud de su acudido, el cual, sostiene, es incompatible con la reclusión en establecimiento carcelario.

Considera que dicha funcionaria debió acudir a la facultad oficiosa consagrada en esa disposición para determinar dicha situación, al igual que su repercusión «y no hacer (sic) las de perito médico, cuando no lo es». En estas condiciones, pide casar la sentencia y se emita fallo de reemplazo « donde se aplique la rebaja de pena contemplada en el artículo 269 del C.P. en su máxima expresión benéfica al condenado, ello es el 75% […] o en su defecto se ordene al fallador de primera instancia hacerlo en esos términos, así como ordenar al mismo la aplicación del artículo 447 del C.P.P., ello es decretar de forma oficiosa el concepto pericial a medicina legal, respecto de si las enfermedades padecidas por el hoy condenado son o no compatibles con la vida intramural».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales por las que es procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia de segunda instancia. Esto explica por qué la demanda no puede ser un escrito de libre formulación, en el que haya lugar a cualquier clase de cuestionamiento, sino que debe ser un texto lógico, sometido a una argumentación dialéctica, que conduzca de forma precisa y coherente a evidenciar la ilegalidad del fallo impugnado por errores de juicio o de procedimiento, de tal magnitud, que lo hagan insostenible.

El casacionista omitió sujetarse a dichas premisas, en consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda estudiada, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 2. Desde el aspecto formal, el demandante incurre en errores conceptuales, pues propone inicialmente como sentido de la violación, interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal, lo cual es equivocado, porque este concepto de la violación implica que la norma fue aplicada y que el error radica en la fijación de su significado o alcance, situación que no se presentó en el caso en estudio, puesto que la rebaja no fue reconocida por los juzgadores.

También invoca, dentro del mismo reparo, falta de aplicación del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, disposición que no es una norma sustancial, sino de procedimiento, lo cual parecería trasladar el ataque a la causal segunda (nulidad), si lo planteado es que los juzgadores incurrieron en irregularidades sustanciales durante la celebración de la audiencia prevista en ese canon, pero este cargo no se desarrolla, además que debió formularse en forma separada.

La demanda incurre así en inobservancia manifiesta de los principios de claridad, precisión, debida sustentación y autonomía que deben acompañar su presentación. Muestra fehaciente de tal diagnóstico son las erráticas peticiones elevadas a la Sala para que, de forma simultánea, redosifique la pena y retrotraiga la actuación. 3. Adicionalmente, el casacionista tampoco demuestra que los juzgadores hayan violado por falta de aplicación el artículo 269 del Código Penal, que es hacia donde realmente se dirige la censura.

La norma en comento, es del siguiente tenor: « Artículo 269. Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».

De cara a este precepto, ha dicho la Corte que la rebaja punitiva por reparación allí consagrada opera siempre y cuando se cumplan estos parámetros: i) Que aquella se produzca antes de dictar sentencia de primera o única instancia (esta última hipótesis con las salvedades que en la actualidad prevén la ley y la jurisprudencia frente al principio de doble conformidad de la condena). ii) Se restituya el objeto material del delito cuando ello sea posible o, en su defecto, su valor. iii) Se indemnicen los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, de manera integral (CSJ SP 16816-2014, Rad. 43959, CSJ AP 2141-2019, Rad. 54214, entre otras).

Con relación a este último presupuesto, la Sala ha indicado que se estructura bajo los principios y normas del derecho privado. Por lo tanto, podrá entenderse satisfecho con la celebración de un acuerdo entre víctima y victimario, evento en el que surge vinculante para el juez, de lo contrario, la indemnización deberá acreditarse a través de los diferentes medios probatorios conducentes y pertinentes con ese cometido (CSJ SP 4318-2015, Rad. 42208, CSJ SP 2295-2020, Rad. 50659).

Por último, se ha recalcado que el cumplimiento de dichos requisitos no es alternativo sino concurrente, para que proceda la rebaja de pena, tal y como se extrae del texto y redacción del precepto (CSJ AP 3138-2021, Rad. 54403). 4. El tribunal, después de citar jurisprudencia sobre el tema, resolvió la petición de rebaja de pena invocada en la apelación, que ahora se replica en casación, en los siguientes términos: « Revisada la actuación, se advierte que antes de celebrarse la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía allegó un acta de preacuerdo, la cual fue suscrita por el delegado del ente acusador, el acusado y su defensor.

En el documento se indicó […]. En la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 15 de noviembre de 2018, estuvieron presentes las víctimas representadas por su apoderado, quienes en relación con el preacuerdo celebrado entre las partes, expresaron que (35:12) no tenían “ninguna observación”, por lo que la diligencia continuó con [su] aprobación […], sin que se hubiera interpuesto recurso alguno en contra de esa determinación. Luego, en desarrollo del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la apoderada de la víctima reiteró que estaba de acuerdo con los términos del preacuerdo y solicitó que no se concediera beneficio o subrogado penal alguno, sin que se hubiese referido a la supuesta indemnización de los perjuicios causados con el hurto calificado.

Conforme lo anterior, para la Sala no existe evidencia del cumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 269 del Código Penal, para acceder a la rebaja de pena reclamada por el defensor, comoquiera que pese a las afirmaciones del abogado relativas a haberse indemnizado integralmente los perjuicios causados a las víctimas con el delito de hurto, lo cierto es que no aportó prueba de ello.

Nótese, que a folio 345 aparece copia de una consignación realizada a la abogada María de las Nieves Castillo por un valor de $350.000, suma que según los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía, corresponde al valor de lo hurtado al señor José Albeiro González, de tal manera que no es posible acceder a la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal, dado que no basta restituir el objeto material del delito o su valor, sino que necesariamente debe acreditarse que se han indemnizado integralmente los daños ocasionados con el ilícito, circunstancia que ante la ausencia de prueba, quedó en la incertidumbre.

Si bien es cierto, la apoderada de las víctimas dijo que no se oponía a los términos del preacuerdo, también lo es que, no por ello se debe entender que las afectadas se consideraban indemnizadas integralmente, máxime, que si en el preacuerdo no se pactó beneficio alguno respecto del hurto calificado, no tendrían motivo para oponerse a los términos pactados entre las partes».[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 8 y siguientes sentencia de segunda instancia / Fl. 181 y s.s. c.a. 2.] La demanda se abstiene de evidenciar cuál es el yerro de esta postura, desde una perspectiva estrictamente jurídica, mediante una conceptualización encaminada a demostrar porqué el tribunal se desvió del cabal y genuino sentido del artículo 269 del Código Penal.

Contrario sensu, la inconformidad se restringe al mero rechazo que le genera a la defensa la valoración probatoria adoptada en este específico punto: la consignación invocada por el libelista, si acaso, podría tenerse como la restitución del objeto material del delito o suma hurtada,[footnoteRef:8] al no abarcar el pago de la totalidad de los perjuicios ocasionados con el latrocinio. [8: Esa cifra surgió de la declaración jurada rendida en la etapa investigativa por Estefania Restrepo López, hijastra de José Albeiro González, quien lo acompañaba el día de los hechos: «mi padrastro comenzó a forcejear con este señor y a cubrirme a mí porque ese tipo estaba muy alterado, cuando de un momento a otro vi que le pegó una puñalada en el lado derecho del corazón y le metió la mano al bolsillo y le sacó la billetera y se fue dejándolo ahí prácticamente desahuciado […].

El dinero que llevaba en la billetera ese día era más o menos trescientos mil a trescientos cincuenta mil pesos, porque él era volquetero y ese día le habían pagado un viaje, además el mantenía con su plata de los viajes que hacía» (Cfr. Fl. 343 c.a. 1). ] Por consiguiente, como la consignación no acredita los supuestos fácticos contemplados en el artículo 269 del Código Penal, no tiene cabida la aplicación de la consecuencia jurídica allí prevista.

Ningún argumento se presenta más allá de la llana disparidad de pareceres, se insiste, en contra de esta hermenéutica. 5. Por su parte, que la representante de las víctimas no expresara en la audiencia su oposición al preacuerdo, no prueba que asintieran haber sido reparadas e indemnizadas por dicho concepto, en términos de cuantía, especie y oportunidad, como lo sugiere el casacionista.

De hecho, en la audiencia en la que se postuló el convenio, la hija e hijastra de José Albeiro González mantuvieron una actitud silente, que las llevó inclusive a que no quisieran identificarse durante la presentación de las partes e intervinientes, la misma indiferencia que mostraron cuando HINCAPIE GIRALDO les pidió perdón por su comportamiento.[footnoteRef:9] Pero este silencio no tiene el efecto atribuido por el casacionista. [9: Cfr. audiencia del 15 de noviembre de 2018, récord 04:30 y s.s.] 6.

Lo hasta aquí anotado, permite advertir que el cuestionamiento por inaplicación del artículo 269 del código Penal carece de una debida fundamentación, que permita dar paso a su estudio de fondo, toda vez que la simple disparidad de pareceres no es sustento argumentativo suficiente para la intervención extraordinaria de la Corte, en cuanto no funge como una instancia adicional para dirimir esa polémica, la cual culminó con la decisión de segundo grado. 7.

En lo concerniente a la falta de aplicación del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el ataque no se desarrolla conforme a los lineamientos de la causal que debiera regirla (nulidad), pues, a la manera de un alegato de instancia, se cuestiona la decisión de la juez de primera instancia de no acceder a la propuesta de ampliar la información para establecer la situación clínica del procesado, sin indicar en concreto el motivo que daría lugar al retrotraer la actuación para acceder a ella, ni la necesidad de su declaración. 8.

En la audiencia que regula el referido precepto, el defensor, después de reseñar la evolución clínica de su asistido con posterioridad a la fecha de su captura, planteó la posibilidad de solicitar oficiosamente información sobre su condición de salud, en los siguientes términos: «[…] Solicito si el despacho lo considera pertinente después de analizar la historia clínica de la cual le voy a dar traslado, si el despacho lo considera pertinente, dar aplicación al artículo 447 en su segundo (sic) parágrafo que dice […] ello su señoría o una de las partes en su interpelación aduce que quien debe establecer si la salud de mi representado es compatible o no con la vida intramural, es un médico legista».[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl.

Audien cia del 24 de enero de 2019, récord 36:52 y s.s. ] A esta sugerencia de la defensa, la juez no dio contestación en ese momento, pero inmediatamente después, al dictar oralmente la sentencia, se refirió a ella para dar a entender que de la evolución clínica no se advertía necesario acceder a la solicitud y que de acuerdo con la normatividad legal era indispensable contar con un dictamen de medicina legal que afirmara la incompatibilidad de la reclusión intramural con la enfermedad padecida.

Como puede verse, ninguna irregularidad surge en el adelantamiento de esta actuación, pues la defensa en momento alguno solicitó aplazar la audiencia para ampliar la información sobre la situación clínica del procesado, sino simplemente que se estudiara la posibilidad de hacerlo, si el despacho lo consideraba pertinente teniendo en cuenta la historia clínica de la cual corría traslado, siendo la solicitud denegada por las razones indicadas.

De cualquier forma, la petición de nulidad que implícitamente el demandante plantea por inaplicación de esta norma, incumple los presupuestos de trascendencia y residualidad que se requieren para su declaratoria, puesto que ningún sentido tiene retrotraer la actuación para disponer la práctica de una prueba que puede ser realizada en el proceso de ejecución de la pena, en donde también puede demandarse la solicitud de prisión domiciliaria por el mismo motivo. 9.

Por lo anotado, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 10. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN ANDRÉS HINCAPIE GIRALDO. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese, y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16