Casación No. 50747 Ciro Antonio Tocarruncho Suárez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4298-2018 Radicación N° 50747 Acta 339 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO: Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ciro Antonio Tocarruncho Suárez, contra la sentencia del 24 de abril de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado 25 Penal de dicho Circuito el 30 de septiembre de 2016, corregida y aclarada en providencia del 2 de marzo de 2017, por un concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

HECHOS: De conformidad con el ad quem, “el 14 de mayo de 2007 Lola Polanía, madre de la víctima IKHP, niña de 11 años de edad entonces, denunció que el 5 de mayo de 2007 se enteró de los tocamientos de los que estaba siendo víctima su hija, luego de llevarla al sicólogo de la EPS, dadas las dificultades académicas que estaba presentando.

La niña informó a esa sicóloga que el procesado (Ciro Antonio Tocarruncho Suárez), vivía en su misma casa, Av. 1ª de Mayo No. 42-69 sur, Barrio Abraham Lincoln de Bogotá, donde la tocaba en las piernas, muslos, brazos, le besaba el cuello y le daba regalos sin ninguna razón, hechos que ocurrieron en la habitación del procesado cuando ella llegaba del colegio.

Cuando se cambiaron de residencia el procesado la buscaba a la salida del colegio, la asechaba y la perseguía a su nueva casa. La denunciante indicó que una vez encontró al procesado debajo de la cama, con la cremallera abajo y a su hija en ropa interior, hechos por los cuales lo sacó a empujones de la casa mientras que la niña salió corriendo al baño”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Dada la denuncia que por los anteriores sucesos fuera formulada, se celebró ante un juez de control de garantías de Bogotá, el 7 de junio de 2012, audiencia en la cual se imputó al indiciado Ciro Antonio Tocarruncho Suárez, quien vivía en el mismo inmueble donde habitaba la menor y su familia, la comisión del punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 2.

La Fiscalía radicó el 13 de julio ulterior escrito de acusación por el mencionado ilícito; la audiencia respectiva se efectuó el 3 de septiembre siguiente ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá. La preparatoria se llevó a cabo el 25 de septiembre de 2012 y la de juicio oral en sesiones del 20 de marzo de 2013, 23 de julio de 2014; 2 de marzo y 1º de diciembre de 2015 fecha esta última en que se anunció un sentido de fallo condenatorio y al cual se le dio lectura el 30 de septiembre de 2016.

A través del mismo el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Ciro Antonio Tocarruncho Suárez a la pena principal de 146 meses de prisión como autor responsable del delito materia de acusación. 3. A la vez que la defensa apeló dicha decisión, tanto la Fiscalía Delegada como la agencia del Ministerio Público solicitaron su aclaración y corrección, debido a que se había cometido el error de dosificar la pena con sustento en la Ley 1236 de 2008 no obstante que los hechos ocurrieron en el año 2007, de modo que la norma vigente para esta época señalaba una sanción mucho menor a la irrogada, inconformidad que en similares términos fue planteada de manera subsidiaria en el recurso interpuesto por la defensora. 4.

Sin que el a quo se hubiere pronunciado sobre las mencionadas solicitudes del Ministerio Público y la Fiscalía, las diligencias fueron remitidas al Tribunal Superior de Bogotá el cual las regresó precisamente para que el juez de primera instancia decidiera sobre aquellas. En tal virtud el Juzgado 25 Penal del Circuito profirió decisión el 2 de marzo de 2017, corrigiendo su fallo de modo que ahora le impuso al procesado como pena principal la de 66 meses de prisión. Conforme la defensa con esta determinación, ratificó el recurso de apelación interpuesto pero excluyó cualquier reclamación en torno a la dosificación punitiva. 5.

En esas condiciones el Tribunal Superior de Bogotá dictó sentencia el 24 de abril de 2017 confirmando la impugnada. A su turno la defensa del acusado recurrió en casación de manera oportuna el fallo del ad quem y sustentó con el correspondiente libelo. LA DEMANDA: Con el propósito de que se protejan las garantías debidas a su defendido, se siente por la Corte un precedente y se unifique la jurisprudencia en torno a la posibilidad que tiene el juzgador de reformar o revocar su propia sentencia, postula el recurrente una censura al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es nulidad del fallo por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.

Lo anterior, dice, por cuanto las formas propias del proceso penal fueron vulneradas al momento en que el Tribunal retornó el asunto al a quo para que éste se pronunciara sobre las solicitudes de aclaración y corrección de la sentencia formuladas por la Fiscalía y el Ministerio Público y a su vez el juez de primera instancia decidió, so pretexto de un error aritmético inexistente, modificar y revocar su propio fallo en contravención de los artículos 412 de la Ley 600 de 2000 y 286 del Código General del Proceso.

Interpuesto, afirma, como fue el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2016 e incluidos en él cuestionamientos sobre la dosificación punitiva y la norma sustancial aplicada para esos efectos, mal podía el Tribunal declinar su competencia para que el juzgado la reasumiera pretextando un error aritmético que no existió. Tal modo de actuar infringió el debido proceso, pues además de que el a quo no podía reformar ni revocar su propio fallo toda vez que no se daba ninguna de las eventualidades previstas en el citado artículo 412, al Tribunal tampoco le era posible devolver el proceso a quien ya había perdido la competencia, renegando en esas condiciones de su deber de pronunciarse sobre la impugnación formulada.

Es actuación, añade, en cuanto comportó un doble juicio de dosificación punitiva, acarreó consecuencias lesivas a los derechos al debido proceso y a la defensa que le asisten al procesado y abrió la puerta para que los tribunales modifiquen motu proprio el procedimiento penal. Por eso solicita “se declare la nulidad de la actuación desde el evento procesal en que el señor Magistrado Sustanciador devolvió el fallo impugnado al Juez 25 Penal del Circuito de Conocimiento para que corrigiera la sentencia, para que se subsane el error sustancial por el Ponente de la Sala de Decisión del Tribunal Superior, quien deberá reasumir la competencia de la que se desprendió, para propiciar que el juez a quo, quien había perdido la competencia, modificara el fallo en abierta violación de la ley, creando un procedimiento nuevo y eventos procesales tales como la nueva audiencia después de proferir sentencia, para motu propio (sic) revocarla, modificarla o corregirla, en detrimento del artículo 412 de la Ley 600 de 2000 y del artículo 286 de C.G. del Proceso, usurpando las funciones del legislador, en cuya cabeza radica el poder de configuración legal”.

CONSIDERACIONES: 1. Un idóneo planteamiento de una censura por vía de nulidad supone el estricto cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, máxime cuando la alegación de invalidez ha de ajustarse a los criterios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

No basta por eso en sede de casación invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además atañe al censor precisar el tipo de irregularidad alegada, poner de manifiesto su existencia, evidenciar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o estructura y acreditar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

Es que, “ En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.

(CSJ AP2930-2014, Rad. 42340). 2. Concierne por todo eso al censor revestir su inconformidad con aquellas exigencias propias a dicho reproche, sin que sea suficiente precisar la causal de la que emana el alegado defecto, es decir si se origina en la falta de competencia de los funcionarios judiciales, o en el desconocimiento de las formas propias del juicio, o en la violación del derecho de defensa, para que de tal manera se pretenda su prosperidad, sino que además de su específica concurrencia se impone demostrar la real afectación de los derechos del enjuiciado o de la estructura básica del proceso.

Reliévase, por tanto, dentro de ese esquema, el principio de trascendencia, el cual implica que quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, porque la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento; sólo en cuanto aquél constituya un error de garantía o uno de estructura, a través del cual se afecten, por el primero, las prerrogativas procesales en perjuicio de los sujetos intervinientes, o, por el segundo, el esquema de la instrucción o el juzgamiento, se hace viable el éxito de un cargo en dicho sentido. 3.

Reiterativa, por eso, ha sido la Corte en afirmar que cuando la nulidad constituye motivo de casación, es imprescindible que el razonamiento que sustenta el cargo acredite que la irritualidad detectada le generó al procesado un perjuicio evidente y trascendente que deba ser corregido en esta sede, con un efecto benéfico simultáneo para él. “… impera señalar que, aun cuando tiene dicho la Sala que la postulación de vicios de nulidad en sede de casación flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por sí sólo no exime al demandante de deber de (…) demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo, el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaración de nulidad ” (Sentencia de 7 de marzo de 2006, Rad.

No. 24132). Es patente por ende que de la actuación procesal debe surgir incuestionablemente que la corrección de la irregularidad denunciada es propicia para conseguir un efecto benéfico cierto, no apenas hipotético, en el sentido del fallo, o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado. 4. Bajo tales supuestos evidente resulta la ineptitud sustancial del reproche propuesto en la demanda examinada, pues no se aprecia constituido algún vicio procedimental invalidante de la sentencia recurrida.

El censor ni demostró cuál fue la afectación irrogada al procesado, salvo la aducida irregularidad en sí misma, con el hecho de que el juzgado de primera instancia hubiere corregido su fallo ante el yerro de aplicación de una norma que no preexistía a los hechos, ni acreditó cuál sería el beneficio que le habría reportado al acusado de no haberse verificado la alegada anomalía. Nada argumentó acerca de cuál fue la lesión que se le causó al enjuiciado con esa corrección más allá de afirmaciones genéricas de que se le vulneraron sus garantías, ni nada expuso en relación con cuál habría sido el sentido favorable del fallo, o en qué habría mejorado la situación del procesado, si no se hubiere efectuado esa corrección por el a quo.

La actuación procesal evidencia todo lo contrario: que la aducida irregularidad, independientemente de si la solución era o no la acertada, benefició sustancialmente al procesado en la medida en que habiéndosele impuesto una pena de 146 meses de prisión, ésta le fue reducida por virtud de la cuestionada corrección y aclaración, a 66 meses, hecho que por demás denota la carencia de interés para proponerse un cargo en ese sentido. 5.

Es incuestionable que la nulidad del proceso es un remedio extremo y que ella no se produce por sí misma, ni por interés del ordenamiento, si además no se verifica que la irregularidad, siendo de carácter sustancial afectó verdaderamente las garantías del procesado, esa es la razón de ser de los principios orientadores de las nulidades, como el de trascendencia y el de instrumentalidad de las formas.

Significa lo anterior que, no obstante haberse incurrido en este evento en la irregularidad denunciada, pues ciertamente el yerro de aplicación de una norma no es franqueable a través del mecanismo de aclaración y corrección de la sentencia por el mismo funcionario que la profirió, tal irritualidad carece de la trascendencia exigida que conduzca a la invalidez del acto, máxime si con él se terminó salvando aquél desacierto y de esa manera se favoreció al procesado, lo cual de todas maneras se habría logrado en segunda instancia dado el tema de apelación que en esa materia se había propuesto por la defensa.

Acá el censor omite considerar en dicha materia los citados principios, porque a pesar de la alegada y demostrada existencia del mencionado equívoco de actividad, el acto tildado irregular cumplió la finalidad para la cual estaba destinado y en la realidad no se presentó menoscabo alguno al debido proceso o al derecho de defensa, de ahí que la pretensión de invalidez propuesta carezca de fundamento, más aun cuando también opera el principio de convalidación por cuanto la entonces defensora del acusado no sólo estuvo de acuerdo con esa corrección muy beneficiosa para su defendido, sino que además retiró de su recurso de apelación cualquier inconformidad referida a la tasación punitiva.

Afirmar la afectación de la estructura procesal sin sustentar la incidencia material negativa sobre tales garantías, hace que un ataque en ese sentido carezca de la debida demostración. Por demás, rehacer un trámite cuando no fue afectado sustancialmente con la actuación cuestionada, desconoce el principio de lesividad como necesario supuesto para la declaratoria de nulidades.

No resulta lógico que se anule la sentencia del ad quem y la providencia de corrección y aclaración para que la segunda instancia adopte la decisión que por aquella vía, independientemente de la forma procesal, ya acogió el a quo, porque se reitera, no se trata simplemente de proteger la forma por la forma, ni de que la nulidad opere en interés exclusivo del ordenamiento. 6.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Ciro Antonio Tocarruncho Suárez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14