CUI: 257546000392201700493 Casación 55473 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4291-2021 Radicación N° 55473 Acta No. 239 Bogotá D. C, quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de S.J.G., contra el fallo de segunda instancia proferido el 21 de marzo de 2019[footnoteRef:1] por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la sanción de privación de la libertad en centro especializado (artículo 177 de la Ley 1098 de 2006), impuesta el 23 de enero de 2019[footnoteRef:2] por el Juzgado 1º Penal del Circuito para adolescentes con función de conocimiento de Soacha, que lo declaró responsable del delito de homicidio agravado. [1: Cuaderno No. 5, folio 49.

Aprobada en acta # 001.] [2: Carpeta No. 2, folio 353.]

ANTECEDENTES PERTINENTES 1. Fácticos. Sobre las 8 de la mañana del 2 de julio de 2017, en el municipio de Soacha, Wilson Galindo Hortua se encontraba comprando víveres en vía pública con su suegro, Jorge Guevara González, cuando pasó S.J.G., de 15 años, rozando a Galindo Hortua, hecho por el cual se suscitó una discusión que llevó al adolescente a atacar a este último con arma blanca propinándole dos heridas, en el hemitórax izquierdo y en la pierna izquierda, que de inmediato le ocasionaron la muerte. 2.

Procesales. El 11 de febrero de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Granada (Cundinamarca), la Fiscalía formuló imputación[footnoteRef:3] a S.J.G., como posible autor del delito de homicidio agravado[footnoteRef:4]. A petición de la delegada Fiscal, el juez le impuso medida de internamiento preventivo. [3: Carpeta No. 1.

Folio 14.] [4: Por la causal prevista en el numeral 4º del art. 104 del Código Penal (4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil).] Agotado el rito correspondiente, el 23 de enero de 2019 el Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes de Soacha declaró penalmente responsable a S.J.G., del delito de homicidio agravado.

Le impuso sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado por el termino de 84 meses con los compromisos de «no volver a delinquir y guardar buen comportamiento». Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa del menor infractor, el 21 de marzo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó integralmente lo decidido por la primera instancia. S.J.G., por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Fue postulada bajo una «causal única» al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial porque, dice el libelista, incurrió el Tribunal en la sentencia en: 1.

Falso juicio de existencia porque omitió analizar los testimonios de María del Carmen Diaz (esposa de la víctima), y los patrulleros investigadores Blanca Ruth Eloísa Salinas y Robinson Darío Álvarez Silva. Además, porque ignoró parcialmente la atestación de Mario Fernando Feria Ramírez, aunque su debida auscultación habría impedido derruir la presunción de inocencia. Funda el reproche, en que María del Carmen Diaz llevó a cabo, por cuenta propia, labores investigativas para hallar a los supuestos responsables del delito y encontró, a través de la red social Facebook las fotos de los hermanos Marlon y S.J.G., conocidos como “los gemelos” o “las Ardillas”, que compartió a la Fiscalía y al testigo directo Guevara González, quien luego, en reconocimiento fotográfico, identificó al procesado, aunque ya contaminado por lo que previamente observó. Los testimonios de los investigadores policiales también resultaban de relevancia para determinar que el proceso de preparación del álbum fotográfico para el reconocimiento fotográfico fue irregular, pues ellos indicaron que la información acopiada fue obtenida de la comunidad sin precisar qué individuos incriminaron a su defendido y si estos eran presenciales o de oídas.

Feria Ramírez, dice, también incurrió en errores en el proceso de identificación del acusado, porque afirmó que una ciudadana le señaló a un joven como el responsable del homicidio, acercándose a él para tomarle una fotografía al documento de identidad que portaba y luego enviarlo al Fiscal del caso sin ninguna autorización del adolescente, ni de sus representantes legales, aunque resultaba necesario por tratarse de un menor de edad.

A partir de esos testimonios, señala el demandante, el Tribunal habría llegado a conclusiones distintas en la apreciación del testimonio de Jorge Guevara González. 2. Íntimamente relacionado con el alegado falso juicio de existencia, incurrió el fallo también en un falso raciocinio cuando le asignó al testimonio de Jorge Guevara González un valor que no tiene, en desconocimiento de «las reglas de la experiencia, la sana critica, la ciencia y principios de la lógica».

El Tribunal le dio «poca trascendencia al hecho probado de que el testigo Jorge Guevara González cuenta con 67 años, no ve por el ojo derecho y no usa gafas» aunque esas circunstancias muestran «normal que sufra de presbicia» y que, por consiguiente, no pueda ver claramente de cerca, al punto que difícil le habría resultado diferenciar a S.J.G. de otro joven de similares características.

Por ello, el hecho de que su hijastra le mostrara la foto obtenida en la red social Facebook del acusado, pudo, inconscientemente, fijar en su memoria una idea equivocada del responsable del injusto, si se considera que, según manifestó en juicio, solo conocía que el victimario era muy joven, de 14 o 15 años, «bajito y morenito» pero no habría podido captar la información visual con suficiente claridad para diferenciar a su prohijado de otro de similares características.

Por ello, que previamente viera una fotografía del acusado, pudo generarle lo que en psicología forense se denomina «falsa memoria» y de ahí complementar su recuerdo del día de la comisión del delito con ideas equivocadas sobre las características morfológicas del verdadero responsable. A partir de tales errores, concluye, en la apreciación del testimonio de Guevara González se aplicó indebidamente el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, porque ignoró el fallador los «principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria», y principalmente, los problemas de visión del testigo directo y la influencia que en él pudo tener la observación previa de una foto que, a la postre, «le causó posiblemente una falsa memoria».

Pide a la Corte casar el fallo recurrido, y que en su lugar se emita una sentencia de remplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en dicho precepto, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Además de estos criterios, también ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5]. [5: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir el libelo. Con estas precisiones calificará la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del adolescente S.J.G. 2. El cargo formulado se postula bajo la causal tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial por la senda del error de hecho que el censor plantea a partir de falsos juicios de existencia por omisión y falso raciocinio.

Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, además de la carga de cumplir con las exigencias argumentativas propias de la modalidad del error escogido (de hecho, o de derecho), desde la óptica sustancial el impugnante debe desmontar los fundamentos probatorios de la unidad decisoria conformada por las sentencias de instancia (cfr., entre otras, CSJ AP 24 jun. 2015, rad. 45.594;

AP 24 feb. 2016, rad. 43.017 y AP 30 mar. 2016, rad. 42.397). Ahora bien, el falso juicio de existencia se presenta cuando al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. Y si el yerro se postula bajo la senda de un error de hecho por falso raciocinio el censor debe señalar la prueba o inferencia sobre la cual recae el error, pero también identificar debidamente el principio lógico, la máxima de la experiencia o el postulado científico que, en concreto, el juzgador desconoció en el proceso de valoración probatoria e indicar de manera clara y precisa las razones por las cuales su adecuada aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión a la cual arribó la sentencia confutada. 2.1.

La verificación del libelo casacional muestra, de entrada, el desconocimiento de los principios de claridad, autonomía y prioridad necesarios para la debida postulación de un reproche en sede del recurso extraordinario, pues aun cuando el censor anuncia que dirigirá su ataque bajo un cargo único, lo fundamenta en dos errores de hecho derivados de falso raciocinio y falso juicio de existencia por desconocimiento. 2.2.

Ahora bien, en el alegado falso juicio de existencia el libelista desconoce tanto la corrección material como la no contradicción que deben atenderse en la adecuada postulación de un cargo en sede de casación, pues dice que el Tribunal «omitió analizar» los testimonios de María del Carmen Díaz y los patrulleros investigadores que recabaron la información para elaborar el registro de reconocimiento fotográfico con el cual se identificó a S.J.G., pero reconoce en el libelo que ellos testificaron en el juicio oral.

Aquel aspecto resulta relevante porque, en la sentencia confutada, el ad quem anunció que «se analizara con detalle los elementos de convicción que se hubiesen presentado en el juicio oral, con el fin de establecer si los mismos eliminan cualquier duda razonable sobre la materialidad del ilícito investigado y la responsabilidad del adolescente acusado en el hecho delictuoso» labor que, naturalmente, cobijaba los que echa de menos el libelista.

Incluso el juez colegiado, al evaluar una eventual vulneración del debido proceso del adolescente procesado, además de destacar la validez de la diligencia de reconocimiento fotográfico, recordó que este fue «incorporado por los investigadores testigos… Robinson Darío Álvarez Silva… en el juicio oral». Desde esa perspectiva, el alegado falso juicio de existencia no ostenta vocación de admisibilidad, pues no mostró el defensor que, en verdad, los testimonios de los investigadores hubiesen sido omitidos por el fallador ni enseña la trascendencia del reproche propuesto.

Igual sucede con la declaración de María del Carmen Díaz, frente a la cual el cargo también infringe el principio de corrección material. El Tribunal reconoció que la mencionada «le mostró [al testigo Jorge Guevara] por internet una foto donde supuestamente estuviera la persona que le segó o le quitó la vida a Wilson Galindo», pero destacó, contrario a la propuesta exhibida en el libelo casacional, que Guevara había señalado sobre ese hecho que «la foto que estaba ahí no era de él había uno casi parecido pero no era él».

Naturalmente, si el juez colegiado evaluó esa circunstancia, queda sin soporte el aspecto medular de la demanda, cuando se le reprocha desconocer el testimonio de la esposa de la víctima a partir de los supuestos bajo los cuales obtuvo una foto en la red social Facebook. Pero no solo ese aspecto carece de fundamentación sino también la propuesta traída en el libelo según la cual, la exhibición de la referida foto generó en el testigo directo una «falsa memoria» del autor del delito porque, para el Tribunal, quedó claro que él no conocía al individuo cuya foto le enseñó su hijastra, contrario sensu a lo que sucedió cuando se practicó el reconocimiento fotográfico ante los investigadores, momento en que afirmó «la foto que demostraron sí lo conocí, lo había visto si lo conocía a él».

De otro lado, las críticas a una supuesta valoración parcial del testimonio del uniformado Mario Feria Ramírez no se corresponden con la debida fundamentación de un reproche postulado bajo la senda del falso juicio de existencia. El censor, lo que en verdad controvierte, es la manera en que el policía recaudó la información para identificar al menor de edad «sin las debidas autorizaciones», postulación que responde, más bien, a un error de derecho por falso juicio de legalidad bajo cuya senda ha de confrontarse el proceso de formación de la prueba, esto es, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso, el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio de conocimiento exigiendo al demandante, de cara a su aptitud formal, el señalamiento de las normas procesales que regulan los medios de prueba sobre los cuales se predica el yerro, la acreditación de cómo se produjo la transgresión y su incidencia en el sentido del fallo.

Esa carga, como se extrae de los fundamentos del libelo, no fue asumida por el casacionista, quien simplemente se limitó a insistir en los mismos razonamientos propuestos sobre la ilegalidad de tales labores dentro del proceso penal, pero que fueron despachados desfavorablemente por las instancias y, principalmente, por el a quo que al respecto señaló: … las actividades que fueron desplegadas por el IT.

FERIA RAMIREZ están enmarcadas dentro de la legalidad, en apoyo a la administración de justicia y dentro de sus facultades legales, tan así que el proceder del testigo fue el que le exige la ley, es decir, una vez la comunidad, que es fuente también de la información, le señaló quien había sido el autor del homicidio que se había perpetrado frente al establecimiento de comercio de venta de tamales, procedió a solicitar su identificación, misma que correspondía a una contraseña o certificado de tarjeta de identidad en trámite contentivo de los datos personales de quien la portaba, esto es, de SEBASTIAN JIMENEZ GONZALEZ (visible a folio 237, informe de investigador de campo -FPJ-11- del 12 de marzo de 2018) y la que fue enviada al fiscal que para el momento llevaba la investigación, para que procediera a identificar al adolescente solicitando a través de policía judicial su registro civil de nacimiento y la Consulta web service o reseña, fase investigativa que adelantaron otros policiales.

Así entonces, el proceder del IT. FERIA RAMIREZ no excedió sus facultades legales, contrario a ello actuó conforme a sus deberes en calidad de policía y usó, para recolección de elementos, la información de fuente humana, en este caso, de la comunidad o vecinos del sector, además con su actuar no se vulneró derecho fundamental alguno del adolescente implicado, lo que permite establecer que la tarea realizada por el testigo en cuanto al primer paso para la identificación del joven, resulta ser legal y conducente.

Incluso el Tribunal, en el fallo confutado, destacó que el álbum de reconocimiento fotográfico elaborado a partir de esas tareas investigativas de los uniformados se empleó solo para «afianzar la credibilidad del testigo», pues, en consonancia con la postura jurisprudencial de la Corte, recordó que aquellos actos «por sí solos no constituyen prueba porque se contraria el principio de inmediación».

Desde esa perspectiva no muestra el censor, de qué manera, la supuesta omisión de los medios de convicción a partir de los cuales fundó el falso juicio de existencia habría de ser abordada de fondo por la Corte. 2.3. El falso raciocinio que de manera paralela soporta la causal de casación invocada también adolece de las mismas falencias argumentativas.

Aunque a partir de alegar que el testigo directo Jorge Guevara presentaba dificultades visuales el casacionista pretendió mostrar quebrantada la sana crítica, no enseña qué concreta ley de la ciencia o máxima de la experiencia pudo desconocer el Tribunal al apreciar dicho testimonio. Y tampoco confrontó tales asertos contra la estructura probatoria del fallo atacado, aunque era su deber porque aquel fue uno de los puntos medulares del recurso de apelación propuesto y que el Tribunal abordó de manera amplia para descartar que las deficiencias visuales le restaran credibilidad como único testigo directo de los hechos.

Dijo al respecto el fallo que: … con relación al reclamo del recurrente, en donde le achaca al decir del testigo falta de credibilidad por su avanzada edad y porque tiene problemas de visión, contrario a ello, tenemos que se trata de una persona de 67 años, quien en momento alguno durante el interrogatorio o contrainterrogatorio expuso que padeciera enfermedad, limitación, discapacidad de cualquier orden que le afectara de manera importante la posibilidad de observación, la capacidad de identificación, ubicación o retención de recuerdos, toda vez que frente al cuestionamiento que le hizo el defensor cuando le preguntó: " es que la visibilidad es fundamental don Jorge, yo viendo su apariencia veo que usted tiene el ojo derecho con una lesión y no necesito ser especialista para saber que tiene lesión importante en el ojo derecho", obtuvo la explicación suficiente para desvirtuar las indicaciones del interrogador, sobre las posibles consecuencias que le traían al testigo, el contar con un solo ojo para haber podido observar lo que ocurrió, resaltándose lo que el deponente puntualizo, que "no usa gafas porque así veo bien, veo mejor que con gafas..

Con el ojo derecho no pero con el ojo izquierdo si veo bien de lejos y de cerca veo bien" visión que le permitió observar plenamente al agresor al causarle la herida mortal a su yerno e identificarlo en el álbum fotográfico que le fue puesto de presente dentro de las labores investigativas… e indicarlo en la sala de audiencia. La adecuada fundamentación del falso raciocinio, exigía que el casacionista enseñara los motivos por los cuales, bajo el desconocimiento de alguna regla científica o de otra naturaleza, el Tribunal no podía conferir al testigo el valor suasorio que finalmente le otorgó porque, por ejemplo, adoleciera de alguna enfermedad visual que le impidiera observar al agresor de su yerno, pero nada exhibió al respecto el libelista, ni en el curso del juicio oral aportó alguna prueba médica o científica demostrativa de las limitaciones físicas del testigo, quedando claro para el fallador, que el deponente no tuvo problemas de visión y también que su relato: … fue conciso, coherente y creíble cuando indicó el lugar donde ocurrieron los hechos, favorecido por la visibilidad que tenía del mismo, el clima que en ese momento había, además reiteró en varias oportunidades que recordaba a la perfección a la persona que asesinó a su yerno, insistiendo que era un rostro que nunca olvidaría ‘eso lo tengo en la mente, grabado en la mente’ porque lo ´vi frente a frente cómo no lo voy a reconocer’, insistiendo que nunca lo olvidara incluso ni el día de su propia muerte.

De igual manera y como se reseñó al evaluar lo atinente al falso juicio de existencia, tampoco mostró como pudo ser quebrantada la sana crítica en torno al hecho de que el citado testigo hubiese sido influenciado por su hijastra cuando le enseñó una fotografía obtenida de la red social Facebook, pues, tal como se dijo líneas atrás, el deponente reconoció, en el juicio, que la foto exhibida «no era de él había uno casi parecido pero no era él», quedando en un campo eminentemente especulativo la propuesta traída en sede casacional, esto es, que al testigo se le implantó una «falsa memoria».

El juez colegiado, además, le dio crédito al dicho del testigo, no solo porque no se acreditó que presentara algún problema de visión, sino también «por la distancia en que se encontraba del epicentro del acontecimiento y no existir circunstancia que le obstaculizara o impidiera haberlo podido observar y escuchar de esa manera» al punto que en el juicio afirmó que identificó al agresor porque «yo lo vi frente a frente yo estaba ahí parado lo miré a la cara bien, a menos de un metro, por ahí como 50 cm».

En realidad, el reproche se limita a criticar la valoración de las pruebas por parte de las instancias, por supuestamente haber dado credibilidad al único testigo directo de los hechos, que califica como no creíble, pero bajo la premisa de repetir y profundizar los argumentos expuestos en la apelación, aunque aquellos reclamos fueron atendidos y resueltos por las instancias, olvidando el recurrente que el recurso extraordinario no es escenario para continuar con discusiones que ya han sido debatidas ampliamente, a menos que se acredite un error susceptible de ser corregido en esta sede, el cual, como se vio, no se demuestra en la demanda. 3.

Se impone, por las motivaciones precedentes, inadmitir la demanda de casación propuesta por el defensor de S.J.G., pues tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 4. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. 5.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006[footnoteRef:6] y lo dispuesto en la Circular # 006 del 16 de noviembre de 2016 de la Presidencia de la Sala, se advertirá a la Relatoría que, para efectos de la publicidad de la presente sentencia, disponga anonimizar el nombre del menor infractor y de cualquier información que permita su identificación. [6: «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia».] En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de S.J.G., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21