Casación No. 51198 Juan Carlos Palomino Mendoza LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4291-2018 Radicación n° 51198 Acta 339 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda, sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN CARLOS PALOMINO MENDOZA, contra el fallo del 10 de mayo de 2017 del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 14 de abril de 2016 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a prisión de cuarenta y ocho (48) meses como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS JUAN CARLOS PALOMINO MENDOZA en su calidad de representante legal del hospital San Juan de Dios de Girón (S), celebró con Luis Alejandro Gómez Buitrago cuatro (4) contratos de prestación de asociación para la explotación del servicio de optometría y tamizaje visual el 19 de marzo de 2003, el 1º de junio de 2004, cada uno por valor de $2.500.000, 16 de junio de 2004, y 9 de julio de 2004, por las sumas de $15.000.000 y $3.000.000 respectivamente, sin tener en cuenta los precios del mercado, conforme lo requería el Manual de Contratación de ese centro de salud aprobado mediante Acuerdo 54 del 8 de mayo de 2003 emanado de su Junta Directiva.

ANTECEDENTES El 24 de junio de 2008 la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Sub Unidad Administración Pública de Bucaramanga, dispuso la apertura de instrucción contra JUAN CARLOS PALOMINO MENDOZA y Luis Alejandro Gómez Buitrago[footnoteRef:1], por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. [1: El 19 de abril de 2013 precluyó la instrucción en su favor; fls. 207 a 221, cdno 1.] El 22 de octubre de ese año, PALOMINO MENDOZA fue oído en indagatoria.

El 7 de mayo de 2013 la Fiscalía clausuró la instrucción; el 31 de julio de 2013 lo acusó en calidad de autor del hecho punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, resolución confirmada el 1º de octubre de 2014 por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga por vía de apelación. El 14 de abril de 2016 el Juez 3º Penal del Circuito de Bucaramanga dictó sentencia de carácter condenatorio, la cual el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó al desatar el recurso de apelación, siendo el objeto del recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan tres (3) cargos. 1. Al amparo de la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002. Esta disposición había derogado el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, que sirvió de base al Manual de Contratación del hospital San Juan de Dios, por lo cual para la suscripción de los contratos no se exigía “la consulta de precios del mercado”.

Señala que respecto de los contratos para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que se encomiendan a determinadas personas naturales o jurídica, no es “necesario que haya obtenido previamente varias ofertas”. Como consecuencia de la infracción de la ley, el Tribunal también dejó de aplicar el Decreto 2423 de 1996, que en su artículo 30 enseña los valores tarifarios correspondientes para la oftalmología. 2.

Con fundamento en la causal 1ª cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, aduce la violación indirecta de la ley por errores de hecho por falso juicio de existencia. Tal modalidad de error habría recaído en los contratos suscritos con la anterior directora del hospital el 31 de octubre y el 1 de julio de 2003, la indagatoria de PALOMINO MENDOZA, la declaración de Diana Ximena García, la certificación expedida por el subdirector del área administrativa Gustavo Fuentes Pico y la falta de valoración de la decisión en la cual se precluyó la investigación a Luis Alejandro Gómez Buitrago.

Dichas pruebas muestran el cumplimiento del objeto de los contratos, su ejecución, idoneidad, experiencia y calidad del contratista, toda vez que no hubo quejas en relación con el servicio prestado, las cuales de tenerse en cuenta impiden dar por estructurada la conducta y demostrada la responsabilidad del procesado. 3. Con sustento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 200, como cargo subsidiario alega la nulidad del proceso por violación del principio de investigación integral.

La fiscalía no adelantó actividad probatoria para verificar las aseveraciones del acusado sobre la idoneidad y experiencia del contratista, olvidando que estaba obligada a investigar todo aquello que favoreciera su situación, como desde el principio lo reclamó la defensa. Señala que la invalidación de la actuación debe abarcar la resolución de situación jurídica del sindicado, toda vez que desde la indagatoria señaló las pruebas que debía recaudarse en su favor.

CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000. 1. Violación directa de la ley sustancial. De acuerdo con el cargo, la infracción directa de la ley obedece a falta de aplicación del artículo 23 del Decreto 2170 de 2002, de acuerdo con el cual en la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, o para la ejecución de trabajos artísticos, no es “necesario que [se] haya obtenido previamente varias ofertas”.

Ahora bien, se ha dicho que la selección del cuerpo primero de la causal primera de casación en cualquiera de sus tres modalidades, falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, implica en su desarrollo respetar los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del juzgador, por tratarse de un juicio en derecho.

Conforme con ello, el libelista acepta que el Tribunal estructuró la sentencia declarando que el acusado “no tuvo en cuenta los precios del mercado al momento de celebrar los contratos”, y consideró que las reglas que regían la contratación eran las del Manual de Contratación “creado mediante Acuerdo No. 54 del 8 de mayo de 2003 emanado de la Junta Directiva” del Hospital San Juan de Dios de Girón. En esas circunstancias, estaba compelido en principio para fundamentar la censura, a explicar que las expresiones “varias ofertas”, a la cual se refiere la norma considerada inaplicada, y “precios del mercado”, contenida en el citado manual, son equivalentes o tienen el mismo significado, toda vez que el fallo atacado está sustentado en las últimas.

En principio debía exponer argumentos o razonamientos en ese sentido para fundamentar el reparo, ya que si tales locuciones no lo son, entraría a desvirtuar las declaraciones de la sentencia e indicaría que la vía seleccionada no es adecuada para denunciar la supuesta infracción directa de la norma de derecho sustancial. A la omisión anterior es pertinente agregar que tampoco desarrolla ningún discurso jurídico tendiente a mostrar las razones por las cuales entiende que la expedición del Decreto 2170 de 2002 que modificó el artículo 3º Del Decreto 855 de 1994, hacía “inaplicable” el manual de contratación bajo el cual se celebraron los cuatro (4) contratos cuestionados, aprobado por la Junta Directiva del Hospital San Juan de Dios de Girón al año siguiente de su vigencia. Esto es, si el referido manual era de mayo de 2003 y el Decreto 2170 de 2002, debía explicar las razones por las cuales esta norma prevalecía sobre un acuerdo especial expedido con posterioridad, que según lo señalado en el cargo desarrollaba el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el 16 del Decreto 1876 de 1994.

En ese sentido, para la fundamentación del reproche y la demostración de la infracción, no bastaba la simple comparación de disposiciones legales sino que es indispensable el desarrollo de una exposición lógica jurídica a través de la cual se evidencie que la falta de aplicación de la norma trasciende al sentido del fallo, labor que se echa de menos en el libelo. 2.

Falso juicio de existencia El error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en la contemplación material de la prueba, implica que el medio echado de menos integralmente por el juzgador sea relevante en la resolución del caso. El libelista se equivoca en la proposición del error, toda vez que en la sentencia el juzgador se refiere a algunos aspectos de la indagatoria del acusado y también a los documentos que acreditaban su experiencia, de modo que en tales condiciones lo apropiado era alegar otra modalidad de falso juicio, bien porque estimara que en la contemplación material la prueba fue tergiversada en su contenido literal por adición, alteración o mutilación de su literalidad, o que en su valoración falta a los principios de la sana critica al vulnerar las reglas de la experiencia, la lógica o del conocimiento científico.

En este punto es preciso señalar, que el Tribunal advierte que el procesado además de no tener título de optómetra para la fecha de contratación su “experiencia relacionada no [era] superior a dos años”, indicando como referencia el “Anexo 2” en el pie de página número 23, sin que la mención genérica y no detallada de los documentos contenidos en él para hacer tal afirmación, configure la clase de vicio alegado en la censura.

De otro lado, las sentencias omitieron toda referencia a las declaraciones de Gustavo Fuentes Pico, subdirector del área administrativa del Hospital San Juan de Dios, y Diana Ximena García, con las cuales según el libelista se demuestra “que se cumplió el objeto de los contratos, que el contratista desempeñó sus funciones en debida forma, fueron ejecutados a satisfacción, con idoneidad, experiencia y calidad”.

Sin embargo, carecen de importancia probatoria, toda vez que la sentencia se sustenta en el hecho de haberse contratado sin tener “en cuenta los precios del mercado”, tal como lo exigía el numeral 4 del acápite 9.1 del Manual de Contratación de la Entidad, y no en los motivos referidos en tales testimonios. Al igual que el reparo anterior, la falta de fundamentación impide disponer su trámite. 3.

Nulidad por violación del principio de investigación integral. Su formulación de manera subsidiaria, ignora el principio de prioridad y autonomía en la proposición de los cargos afectando su claridad y precisión, ya que debió hacerse como principal y prevalente mientras los restantes en calidad de subsidiarios, pues en su eventual prosperidad el efecto sería la invalidación de la actuación haciendo inane cualquiera otro pronunciamiento por sustracción de materia.

Al margen de esta falencia de técnica, cuando se acude a la causal tercera, aunque la Sala ha reconocido cierta libertad en su proposición, corresponde al actor señalar si el error es de estructura o garantía, determinar cuál es la actuación afectada con esa irregularidad, precisar a partir de donde debe ser subsanada, indicar la trascendencia del yerro en la actuación o en la sentencia si de ésta se trata, mencionar las normas que considera infringidas y la decisión que deba adoptarse para corregir la irregularidad.

Ahora bien, la infracción del principio de investigación integral consagrado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000 es un vicio de estructura, por ser un elemento fundamental del debido proceso penal vinculado con la búsqueda de la verdad real como propósito orientador de la investigación judicial. En su desarrollo resulta insuficiente la mención de la obligación legal de adelantar la investigación bajo tal principio; es imperativo, además, identificar las pruebas que dejaron de ordenar y practicarse, revelar la pertinencia, conducencia y utilidad de ellas, con el propósito de mostrar que desvirtuarían los hechos y circunstancias probadas en la sentencia, de modo que su sentido podría ser otro.

Así las cosas, el libelista no cumple su cometido. Se limita a señalar que en la indagatoria, el procesado precisó que el contrato con el hospital lo celebró en calidad de contratista y no de optómetra, hecho respecto del cual ninguna indagación se adelantó, estando obligado a señalar cuál prueba dejó de practicarse y de qué manera incidía en el sentido del fallo.

En el mismo defecto incurre al criticar la labor del investigador de la fiscalía por haber adelantado la indagación previa en los términos de la denuncia, criterio que habría incidido en todas las decisiones judiciales, pero no aclara de qué naturaleza y cuáles eran los medios de conocimiento que debieron recaudarse en favor del acusado y su alcance frente a la conducta punible imputada y la responsabilidad penal.

Ni tampoco contribuyen a fundamentar la irregularidad alegada, las pruebas sobre el valor de los servicios cuyas tarifas dependían del Decreto 2423 de 1996, ya que no las relaciona ni establece su objeto. Finalmente, las referencias a los alegatos de la fiscalía en la audiencia pública acogidos por el Tribunal, en el sentido de rechazar la tesis defensiva de acuerdo con la cual era inocua la exigencia del estudio de precios del mercado porque las tarifas las establecía el mencionado Decreto o la descontextualización de la misma, nada añade a incumplimiento de las obligaciones del libelista en el desarrollo de la censura.

Dadas las manifiestas deficiencias de la demanda la Sala la inadmitirá, sin que supere sus defectos para disponer su trámite de acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, porque no observa la violación de garantías de los sujetos procesales ni se da ninguno de los supuestos que permitan su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el defensor de JUAN CARLOS PALOMINO MENDOZA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13