CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. RADICACIÓN. No. 4 4. 2 2 6 ODJGV CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP 4286 -2014 Radicación No. 44226 (Aprobado acta No. 243 ) Bogotá, D. C., treinta de julio de dos mil catorce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado OJGV contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el primero de abril de dos mil catorce por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…). 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Los hechos fueron declarados por el Tribunal de la manera siguiente: BR, abuela de AACR, niña de 9 años de edad, al ocurrir los hechos, denunció el 2 de septiembre de 2004 que su nieta le dijo que el procesado, dueño de la casa donde vivían, le había tocado sus partes íntimas en varias ocasiones, mostrándole el pene una vez. 1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el 6 de julio de 2009 la Fiscalía 230 Seccional de (…) calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado ODJGV como presunto responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, mediante determinación que el 3 de septiembre de 2009, la Fiscalía 54 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 1.3.- La etapa de juicio inicialmente fue asumida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de (…), posteriormente por el 15 Penal del Circuito Adjunto de esta misma ciudad, en donde se llevó a cabo la vista pública; y después por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión, autoridad que el 29 de noviembre de 2013 puso fin a la instancia condenando al procesado ODJGV a la pena principal de 68 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, imputado en la resolución de acusación. 1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), por medio del fallo de segunda instancia proferido el 1º de abril de 2014, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, - y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, un cargo formula el demandante contra el fallo del Tribunal en el que lo acusa de ser directamente violatorio de disposiciones de derecho sustancial (art. 232 del C.P.P.), >.

Alude al contenido de la denuncia y manifiesta que de la misma surge claramente >. A continuación menciona los requisitos para que una pluralidad de comportamientos delictivos puedan estimarse concurso de delitos y sostiene que el testimonio de la menor no pudo ser considerado como prueba para efectos de la sentencia > en cuanto debió ser interrogada en Cámara de Gesell por un psiquiatra forense.

Pero como en este caso la versión de la menor proviene de una entrevista rendida el 20 de diciembre de 2004, es decir meses y medio después de la denuncia, >. Anota que el atestado de la menor no le aporta nada a la investigación, pues dice que los hechos denunciados ocurrieron unos dos meses atrás, cuando para esa época ya vivía en el barrio (…), y agrega que lo noticiado ocurrió en cinco oportunidades sin explicar el lugar, fecha, momento y circunstancias de ello.

Seguidamente acude a jurisprudencia de la Corte sobre la necesidad de que el testigo no sea obligado a declarar contra un pariente, la importancia de que la entrevista forense a los menores abusados se lleve a cabo por expertos en psicología o cualquier otra ciencia del comportamiento humano, y que éstos generen un ambiente de confianza que influya en la declaración libre y espontánea del menor, después de lo cual sostiene que la sentencia del Tribunal constituye >.

Agrega que el dictamen pericial practicado por el Instituto de Medicina Legal evidencia científicamente que la conducta denunciada no existió porque su patrocinado no la cometió, como según dice, se acredita con lo referido en la diligencia de indagatoria rendida por el procesado. Con fundamento en estas y otras consideraciones de la misma factura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados.

SE CONSIDERA: 1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual resultó condenado el procesado ODJGV, se encontraba sancionado para la época de los hechos con pena de cuatro (4) a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, es decir, con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal. 2.- Sentado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común;

(ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial. El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la casación discrecional.

El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto.

En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.

Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le hubiesen permitido sacar avante posturas favorables a su situación. Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado.

Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte satisface la doble finalidad de solucionar adecuadamente el caso y servir de parámetro como criterio auxiliar de la actividad judicial. La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal de 2000, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.

En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. 3.- En el caso en estudio, el casacionista nada dice sobre la procedencia de la casación discrecional.

Es más, ni siquiera menciona esta vía de ataque para demostrar la necesidad de intervención de la Corte para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia. De manera que no invoca la discrecionalidad, ni la justifica, como para que la Corte pueda tener elementos de juicio que le permitan estudiar la admisibilidad al trámite casacional por la vía excepcional.

Pero aún bajo el supuesto de que la pretensión del demandante sea acudir a la discrecionalidad para denunciar la violación de alguna garantía fundamental, derivada de la incursión por parte del juzgador en errores en la apreciación de la prueba, como en tal sentido serían los reparos que formula al mérito conferido por los juzgadores a la denuncia, el testimonio de la menor víctima, la indagatoria del procesado, y el dictamen pericial, también la inadmisión resulta obligada.

Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia. En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que > (se destaca) CSJ AP, 9 feb. 2005, Rad. 23055, pero es claro que en este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.

Cabe denotar, en todo caso, que si se analiza detalladamente el contenido del libelo, en lo que habría de corresponder al único cargo que formula por la senda de la causal primera, no se desentraña si lo que pretende es denunciar la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, pues pese a enunciar que acude a vía directa, es lo cierto que no acoge la declaración de los hechos ni la ponderación de los medios realizadas en la sentencia, como debe procederse si se acude a dicha eventualidad, y aun si se llegase a suponer que la pretensión es acudir a la vía indirecta de violación a la ley, resulta manifiesto que tampoco expresa, con la nitidez requerida, si de lo que se trata es de denunciar la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, determinantes de la falta de aplicación o la aplicación indebida de preceptos de derecho sustancial.

En cualquier caso, es claro que la demanda no precisa cuál específicamente habría sido el tipo de error probatorio cometido por los juzgadores, pues no especifica si se incurrió en falso juicio de existencia, de identidad, raciocinio, legalidad o convicción, cómo se demuestra su configuración en el fallo, ni cuál su trascendencia. Tampoco indica cuál habría de ser el preciso entendimiento de los medios y de qué manera la corrección del yerro y su apreciación tanto individual y como en conjunto con las demás pruebas sobre las que no recae ningún tipo de error y siguiendo las reglas de la sana crítica, daría lugar a proferir un fallo en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido en la parte resolutiva del que es objeto de censura, con lo cual la hipotética trasgresión indirecta de la ley a través de la comisión de presuntos yerros de apreciación probatoria, permanece indemostrada.

Nada de esto puede suponerlo la Corte sin desconocer el carácter extraordinario, técnico, lógico y rogado que la casación ostenta, más aún si, como en este caso, la única vía procedente sería la excepcional, cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que los de la común, cuestión de la que al parecer el libelista no logra percatarse, y precisamente por ello es que su libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.

Es de tal entidad la precariedad de la propuesta presentada por el demandante, que ni siquiera confronta sus asertos con las consideraciones plasmadas por los juzgadores en las sentencias de primera y segunda instancias, dejando así sus argumentos en solos enunciados generales, en cuanto no les da desarrollo ni demostración, con el rigor exigible en sede extraordinaria.

Quedando entonces patentizado que el demandante no acredita las razones por las cuales la Corte habría de darle paso a la casación discrecional, que tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, y que no se sabe qué es lo que en realidad persigue con la formulación del ataque, sin dificultad alguna cabe concluir que el cargo formulado en la demanda no tiene ninguna posibilidad de ser admitido a su estudio de fondo por la Sala, máxime si lo que se descubre es la intención de que la Corte confiera particular mérito persuasivo a los medios allegados a la actuación, por fuera del declarado por el juzgador, sin que en dicha actividad se observe manifiesto distanciamiento de las disposiciones legales que rigen la actividad probatoria.

Por el contrario, el demandante hace depender la demostración de la censura en sostener, a partir de su propia percepción de los hechos, contrariando incluso la realidad que la actuación ofrece, que no hubo un concurso delictivo, que la versión de la menor no merece crédito alguno porque rindió su versión cuatro meses después de formulada la denuncia, y no fue interrogada por un Psiquiatra Forense ni en Cámara de Gesell, que el delito no tuvo realización porque el acusado lo negó en la diligencia de indagatoria, pero sin tratar siquiera de controvertir la categórica afirmación del Tribunal, en el sentido de que “la víctima fue conteste en todas sus intervenciones y siempre coincidió en señalar al procesado como su agresor, quien aprovechó su calidad de arrendador y dueño de la casa para acercársele, tocarla y amenazarla con echarla tanto a ella como su familia a la calle”, con lo cual permanecen incólumes las consideraciones del fallador y, por ende, la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia objeto de ataque.

Lo ofrecido en el libelo no es, entonces la intencionalidad concreta de demostrar que el fallo transgredió normas de derecho sustancial, juicio para el cual ha sido instituida la casación, sino oponerse a su cumplimiento mediante una exposición particular sobre cómo ha debido decidirse la causa conforme al alcance persuasivo que, en criterio del demandante, poseen algunos medios de prueba allegados al proceso.

Se observa así, que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista acude a este recurso extraordinario como forma de prolongar el debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por los sentenciadores, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado, hallándose a estas alturas amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual era de su carga desvirtuar y lejos está de poder lograr. 4.- Dado que el demandante no acredita la procedencia de la casación discrecional y siendo ostensibles los defectos que la demanda acusa, pues, como se deja expuesto, de ella no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales que invoca, y no pudiendo la Corte corregirla por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirla y ordenar la devolución del expediente al Tribunal de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del Decreto 2700 de 1991 y 213 de la Ley 600 de 2000.

Esto último, si se considera que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ODJGV, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite el nombre completo de la menor en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006. � Fls. 47 cno. 1 � Fls. 53 y ss. cno. 1 � Fls. 3 y ss. cno. Fisc.

Sda. Inst. � Fls. 3 cno. 2. � Fls. 71 y ss. cno. 2 � Fls. 3 y ss. cno. 3 � Fls. 26 y ss. cno. 3 � Fls. 3 y ss. cno. Trib. � Fls. 23 cno. Trib. � Fls. 35 y ss. cno. Trib. � Artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008. 1 PAGE 17