51109 Said Santiago Quintero LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4285-2018 Radicación n° 51109 Acta 339 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO: La Corte decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Said Santiago Quintero, en relación con la sentencia del 19 de mayo de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la proferida el 8 de febrero del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ocaña, que lo declaró penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

ANTECEDENTES: 1. Los hechos fueron reseñados en la sentencia de segundo grado, así: “Y.S.B. reseña como SAID SANTIAGO QUINTERO, su tío, de quien establece trabajar en construcción y a quien describe como un viejo que en el ojo tiene una verruga, de piel medio pálida, de pelo negro y ojos negros, a quien relaciona como la persona que le hace tocamientos indebidos en varias ocasiones.

Un primer evento se desata en la ciudad de Cúcuta, cuando Y.S.B. tenía 8 años; para esa época su tío SAID estaba de visita en esa ciudad. Y.S.B. le pide dinero para comprar un raspado, y él le responde que se lo da, pero si se deja tocar. Y.S.B. cree que su tío está jugando, pero SAID la alza y le toca la vagina. En esa oportunidad estaban en la casa de la tía de Y.S.B. señora RUTH BELEN, pero ella había salido y no había nadie en (sic) en la casa.

Otro de los episodios se suscitó en el municipio de Ocaña en el mes de diciembre del año 2014. En esa oportunidad Y.S.B. está de visita en la casa de su tía AMPARO, en una visita en la casa de buenos aires. Su abuela ARMINTA estaba en la cocina en la parte de abajo de la casa [Y.]S.B. estaba en el segundo piso jugando al lado del baño. Es entonces cuando llega SAID, la toma, la besa en la boca, le desabotona la braga, le baja la ropa interior, le toca la vagina con las manos y le introduce el dedo.

Finalmente le tira un billete de mil pesos, pero ella va y se lo tira a la pieza de él. Esas revelaciones las hace Y.S.B. a su mamá, la señora GUFERMINA BELTRÁN el primero de septiembre de 2015.” 2. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña, el 13 de abril de 2016, se efectuaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento –detención preventiva en establecimiento carcelario- en contra de Said Santiago Quintero, por las conductas delictivas de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravadas. 3.

El 26 de mayo de 2016, la Fiscalía Primera Seccional de Ocaña radicó escrito de acusación en contra del prenombrado como presunto autor de los punibles señalados, el cual fue materializado ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. 4. Adelantada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 8 de febrero de 2017, condenó al acusado por las conductas atribuidas a la pena principal de 225 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 5.

Apelado el fallo por la defensa, con el objetivo de que se declarara la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta en providencia del 19 de mayo de 2017, no accedió a tal pretensión y confirmó la sentencia. LA DEMANDA: El defensor al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, deprecó la nulidad de la actuación por afectación del derecho de defensa técnica.

Luego de anotar los precedentes judiciales de la Sala de Casación Penal del 18 de enero de 2017, radicado 48128 –relacionado con la finalidad y procedimiento de la audiencia preparatoria- y 21 de noviembre de 2012 -atinente al descubrimiento probatorio-, alegó la falta de preparación jurídica, procedimental y probatoria del abogado que asistió a su representado en la fase de juzgamiento, quien ejecutó actos que visibilizaron el desconocimiento del procedimiento instituido en la Ley 906 de 2004 y dejaron al acusado en un estado de indefensión manifiesta.

En ese sentido destacó que en audiencia preparatoria celebrada el 17 de agosto de 2016, se evidenciaron sus falencias en el sistema penal acusatorio, pues: (i) al momento del descubrimiento probatorio fue objeto de reconvención por el Juez para que se ciñera a su objeto, (ii) en la postulación probatoria no guardó un orden coherente con la enunciación de pruebas, y (iii) el funcionario judicial no accedió a las peticiones probatorias efectuadas por el representante judicial por advertir yerros en el descubrimiento probatorio de algunos de los testimonios pretendidos, la improcedencia de incorporar declaraciones extra procesales como pruebas autónomas y la ausencia de argumentos que acreditaran los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, situación que dejó sin capacidad probatoria al postulante, a favor de quien, sólo se decretó el testimonio del procesado.

Esas impropiedades, agregó, impidieron un ejercicio material del derecho de defensa en tanto dejaron huérfano al procesado en la acreditación de su inocencia, y quedó en evidencia la carencia de actos de investigación que bien podía ejecutar acorde con lo previsto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Penal. En ese orden de ideas con el fin de demostrar la trascendencia de su cargo, señaló que una estrategia defensiva efectiva debió: (i) presentar una contra peritación del análisis de credibilidad de la menor respecto de la entrevista forense practicada el 22 de diciembre de 2015, así como una valoración de la “entrevista CAIVAS” para establecer el cumplimiento de la entrevista SATAC;

(ii) el testimonio de Gufermina Beltrán Epalza, para que expresara lo que le constara respecto de la retractación de la presunta víctima; (iii) la testificación de Luz Yaneth Henao Martínez, esposa del procesado, para que declarara sobre la presencia de Y.S.B. en la casa, acompañantes y si fue enterada de conducta delictiva alguna, y (iv) las declaraciones de los menores Irene Begonia, Fabián Said y Yusley Paola Santiago Henao, hijos del implicado, sobre aspectos similares a los de su progenitora y si acompañaron a la menor agredida el día de los hechos.

Adicionalmente indicó, que no comparte los argumentos plasmados en la decisión recurrida, dado que desconoce que la garantía de defensa debe ser material y por ello, la sola presencia nominal de un abogado no descarta su quebrantamiento. CONSIDERACIONES: 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, al incumplir los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 2.

En efecto, aun cuanto el defensor presentó su censura por la senda adecuada, esto es, por vía de la causal segunda de casación, y ésta no exige formas específicas en su proposición y desarrollo pues sólo debe ajustarse a parámetros lógicos que permitan evidenciar con claridad y precisión las irregularidades sustanciales advertidas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes, el libelista no logró acreditar la trasgresión del derecho de defensa técnica en razón del supuesto desconocimiento de la estructura y dinámica de la Ley 906 de 2004 del entonces defensor exhibido en curso de las audiencias preparatoria y de juicio oral. 2.1.

En ese sentido, para enrostrar un vicio de tal naturaleza resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio que se alega tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, pues no es suficiente que el nuevo defensor razone de diversa o mejor manera que su predecesor. Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que «hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política Nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2], pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente»[footnoteRef:3] los cuales imponen su efectiva presencia en la actuación penal de modo que «no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen»[footnoteRef:4], cuando se depreca la ineptitud del defensor es obligación demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó una situación de indefensión material del procesado que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición. [1: Artículo 14, numeral 3, literal d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.”] [2: Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “( ) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.”] [3: CSJ SP154-2017] [4: CSJ SP, 11 jul. 2007, Rad. 26827] En ese sentido, la Corte ha precisado que: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:5].” CSJ SP154-2017 [5: Cfr. CSJ.

SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463.] 2.2. Examinado el asunto, tal situación no fue anotada por el libelista ya que sus argumentos se circunscribieron a criticar la actitud defensiva acogida por abogado que agenció los derechos de Santiago Quintero en la fase de juzgamiento, en particular, como desarrolló sus pretensiones probatorias en la audiencia preparatoria.

Así, si bien es cierto que en la diligencia celebrada el 17 de agosto de 2016, sólo se accedió a la práctica del testimonio del procesado y se desecharon las demás elevadas por el defensor, especialmente, por impertinentes, de ese sólo acto no se puede inferir la ausencia material de defensa técnica. En primer lugar, porque la imprecisión que anotó el libelista en torno a la solicitud de incorporación de declaraciones extrajudiciales en condición de prueba autónoma no fue el único acto por el cual se denegó la probanza, sino además por su poca relevancia en los hechos objeto de la actuación[footnoteRef:6], consideración que no se desestimó en la demanda cuando se deprecó igual probanza como parte de una mejor estrategia defensiva a desarrollar. [6: Cfr. Audiencia del 17 de agosto de 2016.

Audio a partir hora 01:03:03] Respecto de Gufermina Beltrán Epalza y Luz Yanet Henao Martínez no se dice que fueran testigos de los hechos denunciados y la trascendencia que el libelista intenta revelar de esos testimonios se hace bajo el entendido que podían corroborar dos aspectos sustanciales: (i) si la menor concurría a las residencias donde se denunció la ocurrencia de los hechos y por eso tenía contacto con el ajusticiado, y (ii) la retractación, los cuales fueron advertidos por la judicatura a través, primero, del testimonio del acusado y, segundo, de la menor agredida quien negó en juicio la comisión de los hechos anunciados.

Sin que algo adicional aporten las testificaciones de los menores que se mencionan en tanto el tema atendería al primero de los supuestos mencionados, de allí que se pueden tachar de repetitivos, y de acuerdo con los actos de abuso juzgados nunca se mencionó la presencia de éstos en las edificaciones donde fueron perpetrados. Tampoco el contra peritaje, porque la credibilidad que se le concedió a la entrevista forense en la cual se brindó detalles del acontecer delictivo no dependió de lo anunciado por la funcionaria que la realizó y que concurrió a juicio, sino de la valoración que de ella efectuó el juez cognoscente, similar a lo acontecido con las afirmaciones transcritas en la valoración psicológica.

Entonces, si lo que se trataba a través de la demanda era demostrar que por la falta de preparación se dejó de practicar pruebas determinantes para desvirtuar la tesis inculpatoria de la Fiscalía, y con ello la trasgresión del derecho de defensa, no se logró su cometido. 2.3. De igual forma, según lo sostuvo el a quem al denegar la petición que con igual cometido al acá aducido se le presentó a través de la alzada, no se observa que el procesado careciera de defensa material, pues el abogado que lo asistió sí desplegó actos en procura de demostrar su inocencia, tesis que fue expuesta en su teoría del caso y alegatos de conclusión, la cual se fundó en la negación sobreviniente de la ocurrencia de los hechos por la menor ofendida.

En esa línea, además de obtener el testimonio de su defendido, debatió la credibilidad de la versión de la víctima en lo atinente a la entrevista forense a través del contrainterrogatorio a la funcionaria del Cuerpo Técnico que la efectuó, Sonia Patricia Cárdenas, y la psicóloga Carolina González García, que efectuó la valoración psicológica a Y.S.B. del 5 de agosto de 2016, en la cual se evidenció la retractación de ésta.

Así razonó el ad quem: “De igual forma antes de la audiencia preparatoria, solicitó el aplazamiento de la misma argumentando la necesidad de realizar una entrevista por parte de la Siquiatra forense Carolina González adscrita a Medicina Legal que no había podido realizarse en razón de encontrarse la mencionada funcionaria de vacaciones, petición con la que además afirmó, se encontraba de acuerdo la fiscalía (Fl. 36); ya durante la audiencia preparatoria –tal como lo admite el hoy impugnante-, solicitó pruebas, cosa diferente es que no se le hayan decretado, y finalmente en el juicio oral sí contrainterrogó a los testigos, cosa diferente es que haya escogido no hacerlo con todos, y además expuso su teoría del caso oponiéndose a la de la fiscalía, presentando en sus alegatos un análisis sobre la retractación realizada por la víctima, a la cual señaló de haber mentido en las declaraciones previas al juicio oral, trayendo como conclusión que ese comportamiento se debía a que había sido castigada por su representado y a que una amiga del colegio había hablado de esos temas de abuso y de ahí se había creado la idea, así mismo; previno al A –quo para que no fallara basado en los testimonios de peritos, respecto de los cuales afirmó, sus declaraciones eran prueba de referencia, pues la doctora SONIA PATRICIA ÁLVAREZ no aportó nada a la investigación, sino se limitó a narrar lo dicho por la menor víctima con anterioridad.

Además afirmó la especial relevancia que debía dársele a que su representado fue quien tuvo la iniciativa de que a la menor víctima se le practicaran los exámenes médicos correspondientes, los que en últimas según el testimonio de la doctora ORLINDA ROSMIRA ALARCÓN quien practicó el examen forense, excluyó dentro del mismo, que hubiese evidencia de penetración por pene erecto.”[footnoteRef:7] [7: Folios 14 y 15, cuaderno del Tribunal ] 2.4.

Bajo ese contexto, el cargo presentado se observa como una consideración subjetiva de quien sucedió el encargo defensivo, bajo la perspectiva que pudo ejecutar una mejor defensa dado los resultados adversos consolidados en las dos instancias, y no la demostración de una trasgresión en la garantía fundamental deprecada que imponga la nulidad de la actuación en los términos sugeridos en el libelo de casación. Por manera que la propuesta carece de fundamento para tener acreditada la violación del aludido derecho. 3.

En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, mas aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o, que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 4. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Said Santiago Quintero. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14