Casación sistema acusatorio No. 49919 Sergio Stiven Delgado Reyes y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP4282-2017 Radicación N° 49919 Aprobado acta No. 210 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2016, mediante la cual se confirmó la que decidió condenar a aquéllos como coautores del delito de homicidio, en grado de tentativa, y al segundo, además, como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos En la sentencia de segunda instancia, se declararon como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 2.1 El 12 de abril de 2013, aproximadamente a las 00:28 horas, miembros de la Policía Nacional realizaban labores de patrullaje en inmediaciones de la carrera 58C con carrera 42 sur, barrio Arborizadora Baja de esta capital y en el marco de esa actividad se percataron de la ocurrencia de una riña en la vía pública, en la que Johan Gooding Cárdenas había agredido, en varias oportunidades, con arma cortopunzante a Jeison Stiven González Gaucha, mientras que Sergio Stiven Delgado Reyes lo había lesionado igualmente con dos impactos de arma de fuego, tipo revólver.

Al advertir la presencia de los uniformados, el señor Delgado Reyes arrojó el referido elemento bélico al suelo y emprendió la huida, sin embargo, fue alcanzado y aprehendido momentos después y el arma recuperada. Gooding Cárdenas, también fue capturado en ese preciso instante, e incautada el arma blanca utilizada. 2.2 De acuerdo al informe técnico médico legal de 12 de abril de 2013, las heridas sufridas por Jeison Stiven González Gaucha ameritaron una incapacidad provisional de 35 días y comprometieron órganos vitales (estómago, bazo y diafragma), que de no haber recibido atención oportuna, hubieran ocasionado el deceso del paciente.

En aquella reyerta también resultó herido levemente el señor Nectalí Martín Cuestas Vargas, acompañante de González Gaucha, quien presentó una excoriación con un mecanismo contundente, que ameritó una incapacidad médico legal de 2 días. 2. Procesales El 13 de abril de 2013, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado 58 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, un delegado de la Fiscalía formuló imputación a JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES como coautores de los delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104-4,7 C.P.), en grado de tentativa, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ibídem).

Luego de presentado el escrito de acusación; el 24 de julio de 2013, el Juzgado 36 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá dio inicio a la audiencia respectiva, durante la cual se modificó la imputación jurídica provisional en un aspecto: a JOHAN GOODING CÁRDENAS sólo se le atribuyó la coautoría en el delito contra la vida.

Respecto de SERGIO STIVEN DELGADO REYES se mantuvieron los dos cargos imputados desde un inicio. La audiencia preparatoria se realizó el 21 de enero de 2014 y en ella el defensor interpuso recurso de apelación en contra del auto de pruebas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín el 10 de marzo del mismo año. El juicio oral se desarrolló en sesiones celebradas el 4 de junio y el 9 de agosto de 2014, el 7 de abril y el 16 de diciembre de 2015.

Durante esta última, el juzgado anunció que el sentido del fallo era condenatorio por los delitos de homicidio, en grado de tentativa, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y del mismo hizo lectura integral el 23 de mayo de 2016. En consecuencia, impuso las siguientes penas: a JOHAN GOODING CÁRDENAS, prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por 104 meses; y a SERGIO STIVEN DELGADO REYES, esas mismas sanciones más la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, todas por un término de 132 meses.

Ante el recurso de apelación que interpuso el defensor de los acusados; en sentencia aprobada el 16 de diciembre de 2016 y leída el 12 de enero del siguiente año, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar la de primera instancia. A su turno, contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Luego de identificar los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal, el recurrente formula los siguientes cargos.

Cargo No 1: falso juicio de identidad Se alega que el Tribunal tergiversó los testimonios de Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Martín Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz, a los cuales se asignó credibilidad siendo falsos conforme lo acreditado por las declaraciones de los peritos oficiales. Al tiempo, cuestiona la falta de análisis conjunto de las pruebas testimoniales y las científicas, con lo cual se violó el artículo 29 de la Constitución y se inaplicó el 7 de la Ley 906 de 2004.

En particular, sobre las periciales, asegura que se le dio valor «a la parte de las heridas», pero se desconoció lo referente a las regiones del cuerpo en que las mismas se causaron, dato éste que evidencia las ficciones de los declarantes. Por esa vía, se ignoraron los criterios de valoración de la prueba testimonial. En efecto, las médicas Mandolín Laila Hassan Aififi Alonso y Liliana Dueñas Mendoza dictaminaron que la víctima recibió 2 disparos de arma de fuego por la espalda y 3 puñaladas por la parte anterior del cuerpo, desvirtuando así el testimonio de la última y de los demás cuestionados en este cargo, por cuanto declararon que ambos tipos de heridas se ocasionaron en los extremos opuestos, así: en la espalda se ubicaron los orificios de entrada de los disparos, mientras que los impactos del arma blanca en el pecho.

Además, es falso que Neftalí Cuesta Vargas se encontrara lúcido porque el perito Gustavo A. Romero Cuero determinó que tenía embriaguez grado 2. Así, la sentencia o no concibió la prueba científica o la cercenó porque nunca se refirió a tales contradicciones cuando, conforme a las reglas de la sana crítica, debía concluir la mentira de los testigos.

Luego de referir el contenido básico de las declaraciones rendidas por Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz, así como el de los dictámenes médicos, señala las falsedades que en aquéllas revela el contraste con los últimos: (i) la víctima relató que le causaron 3 heridas de bala cuando fueron 2, y éstas ingresaron por la espalda, por lo que no pudo ver a su agresor;

(ii) el segundo, tampoco lo pudo observar porque se encontraba riñendo con otras personas, sólo se enteró por su compañero de juerga, agregando que nunca recibió un impacto de proyectil, como lo narró; y, (iii) los dos últimos, miembros de la Policía Nacional, afirmaron ver a SERGIO STIVEN DELGADO RAMÍREZ arrojar el arma de fuego debajo de un vehículo, pero la prueba lofoscópica no detectó impresiones dactilares; así mismo, que aquélla no tenía número interno y el perito Ricardo Rodríguez Hernández constató lo contrario, cuestionando así la mismidad del objeto.

Por último, destaca que el vicio denunciado es trascendente porque los testimonios en los cuales recayó soportaron la sentencia. De corregirse aquél, asegura, existen dudas favorables a los acusados porque nadie los vio utilizar armas (de fuego y cortopunzante). Cargo No 2: falso raciocinio El demandante cuestiona que la sentencia desconoció las reglas de la sana crítica y no cumplió con el examen conjunto de las pruebas.

En el contenido de aquélla, continúa, nunca se esbozó «un escueto y elemental esquema de las reglas de la sana crítica…, no coexiste… aquellos principios de la lógica o de los postulados de la ciencia (física o formal) o en las máximas de la experiencia». Agrega, a manera introductoria, algunas definiciones doctrinales, jurisprudenciales y legales sobre la sana crítica, luego de lo cual, descendiendo al caso, asegura que la aplicación de sus reglas (lógicas, científicas o de la experiencia) permitía evidenciar la falsedad de los testimonios de Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Martín Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz.

Señala que las leyes de la ciencia desvirtúan la posibilidad de que Jeisson Stiven González Gaucha o Neftalí Martín Cuesta Vargas hayan observado a los agresores, porque los dictámenes médicos los desmintieron sobre la ubicación de las heridas que se causaron al primero, desvirtuaron que Cuesta Vargas haya sufrido una herida de bala, como él lo relató, y detectaron en éste un alto grado de embriaguez, el cual, estima el demandante, debía ser equivalente al de la víctima porque ambos ingerían bebidas alcohólicas desde la misma hora.

A más de lo anterior, recuerda que González Gaucha sufría múltiples heridas, lo que sumado a los efectos de la ingesta del alcohol, le disminuía las facultades de «… entendimiento, de razón, de consciencia, de visión, de enfoque etc». De otra parte, se alega que, conforme a las reglas de la experiencia, lo usual es que si una persona ha disparado salga huyendo de inmediato y no que «se quede en el lugar de los hechos esperando para que llegue la policía y lo vea arrojar el arma».

Luego, sin ninguna ilación, asegura que el falso raciocinio también habría ocurrido por «la falta de la actividad investigativa de la Fiscalía general de la Nación, para llegar a la verdad y así poder transformar la presunción de inocencia de los procesados». Al efecto, trae a colación consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre dicha presunción y el «in dubio pro reo», para, enseguida, enlistar una serie de falencias probatorias de la Fiscalía que impidieron adquirir certeza sobre los hechos, no sin antes aclarar que en un sistema adversarial no existe la tarifa legal.

Entre las actividades investigativas omitidas señala: no se realizó prueba de absorción atómica, que habría establecido si SERGIO STIVEN DELGADO REYES portó un arma de fuego; no realizó el estudio de histopatología, con el que se analizaban los residuos de disparos, ni tampoco el examen cualitativo de los mismos en las prendas de vestir de los involucrados; no determinó el rango de distancia del disparo para verificar si fue a quemarropa, como lo indicó la víctima, ni tampoco la existencia de tatuaje; no verificó si las vainillas halladas en el tambor del arma incautada eran «equivalentes» a las que causaron las lesiones; no se exploró el sitio de los hechos; no se determinó la forma de los orificios de entrada para definir el «ángulo de choque del proyectil sobre la superficie corporal», ni la trayectoria de las balas; no se identificó el vehículo cerca del cual fue hallada el arma de fuego; y, no se allegó el registro de cadena de custodia de ésta ni el acta de incautación del cuchillo.

Recuerda que la percepción de una persona está determinada, entre otras, por la presencia en el lugar de los hechos, condición ésta que no cumplía Neftalí Martín Cuesta Vargas para observar los disparos porque se encontraba dentro del bar. Así, reitera que los jueces desconocieron los criterios de valoración que permitían develar las mentiras del testimonio antes referido, el de la víctima y el de los policiales Luis F. Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz.

Además, se omitió el contraste de dichas pruebas con las declaraciones de los peritos (i) Hernán Darío Quintero, quien descartó impresiones dactilares del acusado en el arma de fuego; (ii) Carlos H. Moreno Rey, que corroboró lo anterior; (iii) Ricardo A. Rodríguez Hernández, quien informó del número interno del arma; (iv) José Irmes Salazar Martínez, quien aclaró que no verificó si las vainillas examinadas eran las que causaron las lesiones; y, (v) Mandolín L. Hassan Aififi Alonso, Liliana Mendoza y Gustavo A. Romero Cuero, quienes establecieron el lugar de las heridas y la «capacidad mental de los lesionados».

Por último, afirma que no se tuvieron en cuenta los testimonios de Diego Ronaldo Cortés Pérez, Dayana Esperanza Duque Maceta, Nohra Darnelly Delgado Reyes, Leidy Viviana Rivera Rivas, Claudia Islene Pinzón Díaz y Marfory Cruz Arias, todos los cuales fueron testigos directos de los episodios porque estaban en el sitio en que se produjeron.

También, que se cercenó la declaración de los policías de vigilancia porque ellos indicaron que Nohra Darnelly Delgado Reyes estuvo en el lugar y que era hermana de uno de los capturados y esposa del otro. Cargo No 3 (subsidiario) Con base en el artículo 181-1 del C.P.P., se denuncia que «El Tribunal incurrió en el error in procedendo de garantía por inobservancia de los artículos 31 y 61 del código sustantivo penal, por violación directa de la ley sustancial (por convicción), por interpretación errónea, o aplicación indebida de las normas sustanciales.// Causando un enorme perjuicio al procesado, en la forma como se edificó la pena».

En concreto, señala que para individualizar la pena imponible a SERGIO STIVEN DELGADO REYES se partió del delito de porte ilegal de armas cuando debió serlo por el más grave de homicidio; es más, ello contradice la parte resolutiva en la que se indicó que se le condenaba por el delito contra la vida en concurso con el atentado a la seguridad pública.

Petición Al final, solicita se case la sentencia, sea de manera oficiosa con base en el principio «iura novit curia» por errores diferentes a los denunciados, o por éstos, y así se absuelva a los acusados. C O N S I D E R A C I O N E S I. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 del C.P.P., el recurso de casación interpuesto es procedente por la única razón de que se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 16 de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá –leída el 12 de enero de 2017-, que confirmó la condenatoria que dictó el Juzgado 36 Penal del Circuito de la misma ciudad, en contra de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES como coautores del delito homicidio en grado de tentativa, y el último, además, como autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

III. De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación, conforme lo establece el artículo 182 del C.P.P., pues, es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas a quien representa dado que le impone sanciones privativas de derechos fundamentales.

Además, los argumentos que sustentan el recurso extraordinario son similares a los que había expuesto el acusado en el de apelación promovido contra el fallo de primera instancia, por lo que ningún reparo puede hacerse en torno a la legitimidad del impugnante. IV. Sin embargo, los cargos planteados por el defensor no desarrollan errores de procedimiento o de juicio que tengan la virtualidad de socavar la legalidad de la sentencia condenatoria impugnada, como se pasa a explicar, por lo que la demanda será inadmitida.

Cargo No 1: falso juicio de identidad El falso juicio de identidad es un error de hecho consistente en el manifiesto desconocimiento del contenido de la prueba fundante de la sentencia, ya sea por adición, tergiversación o cercenamiento. De esa manera, la comprobación del vicio es relativamente sencilla porque se reduce a verificar la relación de discordancia entre el conocimiento objetivamente expresado por el medio y el declarado por la sentencia. En consecuencia, una debida sustentación implica: (i) identificar la prueba en concreto, (ii) señalar la parte del contenido de la misma que fue desconocido por el juez, (iii) evidenciar, entonces, la adición, la tergiversación o la supresión en la sentencia, (iv) reseñar las normas sustantivas finalmente vulneradas, y, (v) acreditar que el error fue manifiesto y trascendente.

En la demanda, en un mismo cargo se pretende cuestionar la indebida apreciación de múltiples pruebas testimoniales y periciales, lo que significaría la comisión no de uno sino de una pluralidad de errores de hecho, cada uno de los cuales, entonces, debió formularse en censuras separadas. Tan es así, que los supuestos en que se fundan aquéllos son disímiles, así: en un principio, denuncia la tergiversación y las falsedades de los testimonios de Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Martín Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz; pero, luego, también alude a la supresión o desconocimiento de las declaraciones de los peritos Mandolín Laila Hassan Aififi Alonso, Liliana Dueñas Mendoza, Ricardo Rodríguez Hernández y Gustavo A. Romero Cuero; y, finalmente, cuestiona la omisión de un examen conjunto de todas esas pruebas.

Esa estructura argumentativa, a más de desconocer la autonomía de cada censura, permite vislumbrar un ataque general e indiscriminado contra el ejercicio de apreciación probatoria realizado por el juzgador, a la manera de un recurso ordinario. Obsérvese que los extremos del cotejo que enseña el recurrente no son el contenido objetivo de una específica prueba y el declarado por la sentencia, como lo requiere la sustentación de un falso juicio de identidad, sino el de un grupo de pruebas (testimoniales) frente a otro (periciales), para así sostener que el mérito de unas implica la desestimación de las demás. Ese tipo de análisis desborda la competencia del tribunal de casación limitada a unos taxativos errores de juicio o de procedimiento.

Como se dijo, en primer lugar, el recurrente denuncia que los testimonios de Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Martín Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz fueron tergiversados; sin embargo, nunca muestra cuál de los concretos contenidos de cada una de tales pruebas fue aquél objeto de distorsión en la declaración fáctica realizada por el juzgador, es decir, no se evidenció discordancia alguna entre tales extremos.

En su lugar, alega que los testigos mintieron al afirmar que los proyectiles de arma de fuego impactaron de frente a Jeisson Stiven González Gaucha y las cuchilladas por la espalda, pues la prueba pericial médica estableció que dichas heridas se ocasionaron en direcciones opuestas a las referidas, por lo que ninguno de los testigos podía identificar a los agresores.

Este reclamo, claramente, escapa al ámbito de un error de hecho cuya existencia se determina a partir de una simple confrontación objetiva. Luego, censura el demandante la exclusión o el desconocimiento de los dictámenes rendidos por los peritos Mandolín Laila Hassan Aififi Alonso, Liliana Dueñas Mendoza, Ricardo Rodríguez Hernández y Gustavo A. Romero Cuero.

A pesar que, a primera vista, la postulación luce equívoca porque en el marco de un error de identidad de varias pruebas, aduce lo que parece ser la omisión absoluta de éstas en la sentencia, situación que configuraría un error de hecho distinto -falso juicio de existencia-; lo cierto es que, de manera desordenada, alcanza a referir algunos específicos fragmentos de las declaraciones de los peritos que habrían sido omitidos, con lo cual pareciera indicar la comisión de un falso juicio de identidad por cercenamiento.

En lo que respecta a las pericias rendidas por las médicas Mandolín Laila Hassan Aififi Alonso y Liliana Dueñas Mendoza, asegura la demanda que no se tuvo en cuenta el dictamen sobre la ubicación de cada una de las heridas causadas con un arma blanca y otra de fuego. Esa aseveración contraría la realidad procesal y, por tanto, falta al principio de corrección material porque la sentencia hizo expresa alusión a ese aspecto.

En efecto, en la de primera instancia se manifestó que la Dra. Mandolín estableció que la víctima ingresó al hospital «con múltiples heridas en su cuerpo, concretamente en el pulmón, estómago y bazo…», y que la Dra. Liliana precisó que «Las heridas con mecanismo cortopunzante,…, se localizaban en región supraclavicular derecha, axilar derecho y hemitórax posterior derecho, en tanto que las heridas por arma de fuego se localizaron en hemitórax izquierdo, con salida en región precordial, y toracolumbar derecha, con salida en epigastrio.

(…)». Y en la sentencia de segunda instancia se concluyó: …, una discordancia entre el número de disparos (tres según la víctima, dos conforme a medicina legal) o el lugar específico por el que los mismos ingresaron al cuerpo de la víctima, de acuerdo a su dicho y la valoración realizada por las peritos Mandolín Laila Hassan Aififi Alonso y Liliana Dueñas Mendoza que comparecieron a juicio, no alcanza a desestimar la ocurrencia de los hechos en la forma en que aquél lo ha narrado, en el entendido de que una variación de tales condiciones no convierte en inverosímiles los hechos demostrados en juicio, sobre que el señor González Gaucha sufrió lesiones por proyectil de arma de fuego que comprometieron sus órganos vitales y que tanto él, como su compañero Nectalí Cuestas Vargas, señalaron a Sergio Stiven Delgado Reyes como el agresor, circunstancia corroborada por los patrulleros Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz, que lo observaron arrojar el revólver que contenía rastros de sangre del afectado y fue declarado apto para efectuar disparos.

Conforme a lo anterior, es claro que la sentencia no cercenó las pericias médicas en lo que hace a la ubicación de las heridas ocasionadas a Jeisson Stiven González Gaucha, menos aún desconoció que sobre las mismas existieron algunas diferencias respecto de lo narrado por este último; por el contrario, luego de reconocerlas, concluyó que no tenían la entidad para desvirtuar el relato que incriminaba a los acusados.

Es más, a esa conclusión sólo pudo arribar después de contrastar la prueba testimonial con la pericial, de manera que tampoco tiene fundamento el reclamo de una falta de valoración conjunta de los medios de conocimiento. En últimas, sí, como parece, la disconformidad del recurrente no era con la identidad de las pruebas sino con las inferencias del juzgador, debió postular un falso raciocinio siempre que pudiera sustentar la infracción a reglas de la sana crítica.

Por último, el recurrente también irrespeta el principio de corrección material cuando asegura que otras pruebas periciales fueron cercenadas en los siguientes aspectos: (i) el estado de embriaguez en que se encontraba el testigo Neftalí Martín Cuesta Vargas (perito Gustavo A. Romero Cuero), (ii) la existencia del número interior en el arma de fuego incautada (perito Ricardo Rodríguez Hernández) y (iii) la ausencia de impresiones dactilares de los acusados en dicho artefacto (perito Carlos Humberto Moreno Rey).

Al igual que en el reclamo antes analizado, se trata de supuestos fácticos que sí fueron valorados por el juzgador; cuestión diferente es que no lo hayan sido en el sentido propuesto por la defensa. Ello es tan evidente que basta con trascribir los contenidos pertinentes de la sentencia de segunda instancia: …, Nectalí Martín Cuestas Vargas informó que él y al menos otra persona, se encontraron con Jeison Stiven González Gaucha (la víctima) el día de los hechos y entraron a departir a un bar en el sector de Arborizadora Baja,… [ el 12 de abril de 2013 estuvo en un bar ingiriendo licor en compañía de Jeison Stiven González Gaucha y su sobrino Daniel Fernando Vargas ] (…).

La presunta ausencia de mismidad entre el arma incautada y la estudiada por José Hirne Salazar Martínez (sugerida por el apelante en el contrainterrogatorio a Ricardo Ancizar Rodríguez), por cuanto la segunda posee el número interno 03-134, inadvertido por los patrulleros que recolectaron la primera, al manifestar que la misma no ostentaba guarismo alguno, resulta insuficiente para restar valor a la pericia ya mencionada, puesto que si ese fuera el caso y se tratare de dos elementos bélicos diferentes, entonces no existe explicación para que el número de identificación tampoco fuera observado por el perito de la defensa, en etapa posterior al dictamen de aptitud de disparo. //…, lo cual permite deducir que no se trata de una marcación de fácil lectura y a su vez, explica por qué los patrulleros que lo incautaron no la avizoraron y así lo consignaron en su informe,…».

(…). …, el perito lofoscopista Carlos Humberto Moreno Rey no dijo cosa diferente a que no se encontraron huellas dactilares en el arma de fuego incautada, situación que como lo expresó su homólogo Hernán Darío Quintero, pudo deberse a que fueron borradas en el trascurso de su manipulación. En síntesis, el recurrente no propuso el supuesto fáctico de un falso juicio de identidad, por lo que el cargo es inadmisible.

Cargo No 2: falso raciocinio Del mismo modo como procedió en el cargo anterior, el recurrente dirigió sus reclamos contra un número plural de pruebas -testimoniales y periciales-, con base en variados supuestos, así: (i) las leyes de la ciencia desvirtúan que los testigos Jeisson Stiven González Gaucha o Neftalí Martín Cuesta Vargas hayan observado a los agresores;

(ii) lo usual, según la experiencia, es que si una persona ha disparado salga huyendo de inmediato; (iii) «la falta de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación, para llegar a la verdad y así poder transformar la presunción de inocencia de los procesados»; (iv) se omitió el contraste de los 2 testimonios antes mencionados y de los rendidos por los policías Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz, con la prueba pericial que develaría las mentiras de aquéllos;

(v) no se tuvieron en cuenta los testimonios presentados por la defensa; y, (vi) se cercenó la declaración de los referidos miembros de la Policía Nacional. Obsérvese que los supuestos de hecho descritos en los numerales (i) y (iv) sirvieron también como fundamentos del cargo anterior. Siendo así, su alegación concurrente en censuras principales distintas –error de identidad y error de raciocinio- es contradictoria porque respecto de las mismas pruebas –testimonios de Jeisson Stiven González Gaucha, Neftalí Martín Cuesta Vargas, Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz- y con base en las mismas razones, el recurrente asegura, en un principio, que aquéllas no fueron apreciadas en su integridad o en su correcto sentido y, después, que sí lo fueron, pero que en su estimación se infringió una regla de la sana crítica.

Ahora bien, en el examen de admisibilidad del cargo anterior se demostró, con las citas pertinentes de la sentencia, que el juzgador realizó la valoración conjunta de las pruebas testimoniales y periciales, a las cuales nos remitimos, agregando que la invocación a leyes científicas indeterminadas, como se verá, es insuficiente para fundamentar un falso raciocinio.

El error de raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial o, en otras palabras, uno de los sentidos posibles del manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial consistente en la infracción de un principio de la lógica, de una regla de la experiencia o de una ley científica, mediante el cual fija el mérito de la prueba que, al fin de cuentas, se erige como el soporte de la decisión. En ese orden, en la sustentación del error de hecho bajo examen debe determinarse: la prueba indebidamente valorada, el mérito que a la misma fue asignado, el concreto parámetro lógico, científico o empírico vulnerado, la estimación acertada del medio de prueba, la norma sustantiva finalmente violada, y, por último, la evidencia y trascendencia del error.

Delimitado así el ámbito del falso raciocinio, es evidente que en desarrollo del cargo se incluyeron supuestos que ninguna pertinencia guardan con aquél, así: - Se quejó el recurrente porque la Fiscalía omitió la práctica e incorporación de los siguientes actos de investigación: prueba de absorción atómica, estudio de histopatología, examen cuantitativo de los residuos de disparos en las prendas de vestir de los involucrados, la exploración al lugar de los hechos y, en general, los estudios que permitieran establecer la distancia de los disparos, la existencia de tatuajes, la equivalencia de las vainillas incautadas con las que causaron las lesiones, el «ángulo de choque del proyectil sobre la superficie corporal», la trayectoria de las balas, la identificación del vehículo bajo el cual se halló el arma de fuego y la mismidad de ésta con la que fue objeto de dictámenes periciales (cadena de custodia).

A más de que, se reitera, este supuesto nada tiene que ver con un falso raciocinio, la inadmisibilidad para su estudio de fondo es imperativa si se tiene en cuenta que la censura no se dirige contra el acto jurisdiccional de la sentencia, único impugnable en casación, sino contra la adecuación de la actividad probatoria de una de las partes del proceso: la acusadora.

Recuérdese que en un sistema adversarial como el regulado por la Ley 906 de 2004, las partes sólo tienen un poder de postulación, mientras que el de decisión se encuentra radicado exclusivamente en el juez. Será éste, entonces, el que determine si la consecuencia jurídica de la respectiva petición es favorable o no a quien la formula; por ello, las falencias probatorias de la fiscalía redundarán, a lo sumo, en el rechazo o negación de sus pretensiones, nunca en el desacierto del acto jurisdiccional. - De igual manera, cuestionó el demandante que no se tuvieron en cuenta los testimonios rendidos por Diego Ronaldo Cortés Pérez, Dayana Esperanza Duque Maceta, Nohra Darnelly Delgado Reyes, Leidy Viviana Rivera Rivas, Claudia Islene Pinzón Díaz y Marfory Cruz Arias.

Esa omisión constituiría un error sobre la existencia de la prueba y no sobre el raciocinio judicial; sin embargo, en cualquier caso, por ninguna vía de postulación aquélla es admisible porque la realidad procesal es abiertamente contraria al supuesto denunciado. En efecto, basta observar el contenido de la sentencia de segunda instancia, desde la página 32 hasta la 36, para corroborar que los testigos presentados por la defensa fueron objeto de amplio examen del juzgador. - También denunció el recurrente que la sentencia cercenó el testimonio de los policías Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz porque éstos relataron que Nohra Darnelly Delgado Reyes estuvo en el lugar de los acontecimientos y que tenía vínculos familiares con los acusados –hermana de uno y esposa del otro-.

En esta ocasión, se utiliza el supuesto de un falso juicio de identidad para desarrollar un falso raciocinio desconociéndose así la diferencia entre tales errores de hecho y la consecuente autonomía de cada uno de ellos. Además, nuevamente aquí se falta al principio de corrección material porque en la sentencia de segunda instancia ni se desconoció ni se cuestionó la presencia de Nohra Darnelly Delgado Reyes en la escena de los hechos ni su parentesco con ambos procesados, tal y como se puede constatar en las páginas 34 y 35.

Ahora, como al inicio se indicó, el demandante alegó la violación de leyes científicas y reglas de la experiencia. En cuanto a la primera, ya se advirtió que la referencia al género normativo que se estima infringido sin mencionar la específica regla o principio que regula el supuesto de hecho denunciado, es inadmisible como sustentación porque impide determinar si este último se ajustó o no a los previstos en aquéllos.

En todo caso, el demandante alegó una reducción, nunca la anulación, de la capacidad de percepción en los señores Jeisson Stiven González Gaucha (víctima) y de Neftalí Martín Cuesta Vargas, que sería el producto, en el primero, del ataque criminal del que era objeto y, en el segundo, del estado de embriaguez que padecía. Tales circunstancias fueron objeto de expresa valoración por el juzgador, como se vio en el cargo anterior, y, en cualquier caso, el interesado ni denunció ni demostró la imposibilidad de percepción de los citados testigos conforme a una específica ley científica; por el contrario, la versión de éstos fue corroborada por agentes de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones de vigilancia. De otra parte, se cuestiona la credibilidad otorgada a los policías Luis Fernel Prieto Laverde y Sergio Arévalo Díaz cuando manifiestan que observaron a SERGIO STIVEN DELGADO REYES al arrojar el arma de fuego que portaba, pues este hecho desatendería la regla de la experiencia según la cual lo usual es que si una persona ha disparado huya de inmediato para evitar la acción de las autoridades policivas.

Más allá de simplemente aseverarlo, el recurrente nunca acreditó que éste fuera un patrón universal y reiterado de comportamiento y, en todo caso, olvida que cuando los agentes del Estado arribaron al lugar en el que se encontraban los acusados y la víctima, la agresión criminal se encontraba en pleno desarrollo, es más fue la intervención de aquéllos la que impidió que ésta continuara, por lo que la estimación del relato de los testigos ninguna máxima de la experiencia vulnera, ni siquiera la indebidamente construida por el demandante.

Por las razones anteriores, el segundo cargo propuesto también es inadmisible. Cargo No 3 (subsidiario) Aseguró el recurrente que al dosificar la pena imponible a SERGIO STIVEN DELGADO REYES por el concurso de conductas punibles, en la sentencia se tuvo por más grave el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cuando debió serlo el homicidio, más cuando en la parte resolutiva éste se tuvo como principal y aquél como concurrente.

Por esa razón, continúa, por un error de procedimiento –de garantía- y por violación directa –interpretación errónea o aplicación indebida-, se desconocieron los artículos 31 y 61 del Código Penal. Obsérvese que la censura planteada es ambigua porque sobre un mismo supuesto fáctico pretende edificar un error in iudicando y, al tiempo, uno in procedendo, lo que, en principio, impide determinar si la inconformidad del recurrente es con la corrección del juicio fáctico, probatorio o jurídico de la sentencia, o con la validez del proceso en que ésta se produjo.

No obstante lo anterior, la situación denunciada pareciera encajar en un error de juicio jurídico debido a la violación directa de la ley sustancial (arts. 31 y 61 C.P.); pero, de nuevo, aparece la ambivalencia porque, de manera simultánea, se postula la aplicación indebida y la interpretación errónea de las mismas disposiciones normativas.

Ahora, cualquiera fuese el específico sentido de la infracción legal directa, el supuesto de hecho objeto de censura es la errónea determinación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, como el más grave a efectos de dosificar la pena imponible a SERGIO STIVEN DELGADO REYES por el concurso de aquél con el homicidio, en grado de tentativa.

Tal situación nada tiene que ver con los preceptos consagrados en el artículo 61 sustantivo que, básicamente, regulan los “fundamentos para la individualización de la pena” correspondiente a cada especie de delito. Por el contrario, sí es pertinente respecto de la previsión del artículo 31 ibídem que contiene el procedimiento para determinar la medida de la consecuencia jurídica de un concurso de delitos al disponer que quien incurra en éste “…, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ”.

La parte que se resalta del texto legal es clara al disponer que la selección del delito más grave entre los concurrentes, contrario a lo afirmado por el recurrente, no obedece a consideraciones abstractas como la importancia del bien jurídico protegido o los genéricos marcos punitivos consagrados en la ley; por el contrario, esa medida de gravedad se establece después de dosificadas las penas que corresponden a cada conducta punible por separado.

De esa manera, carece de fundamento cualquier reclamo de infracción directa del artículo 31 del Código Penal, más aún cuando en la sentencia se estableció que la pena individualizada más intensa era la prevista para el delito contra la seguridad pública porque para éste se fijó una pena de prisión de 108 meses, mientras que para la tentativa de homicidio una de 104 meses, siendo ésta última evidentemente inferior a aquélla.

Entonces, a más de la indeterminación del cargo formulado, no se sustentó ninguna modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, menos de error de procedimiento; por lo que, se inadmite la censura. V. Conclusión. En tales condiciones, la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES será inadmitida porque no sustentó un solo reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no demostró la necesidad de un fallo en esta sede extraordinaria para lograr uno de los fines del control constitucional, la cual tampoco es advertida por la Corte.

En todo caso, se advierte al demandante que, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del C.P.P./2004, ese proveído es susceptible de insistencia. VI. Una vez adquiera ejecutoria la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES, el proceso deberá volver al despacho con el objeto de examinar oficiosamente la legalidad de la sentencia de segunda instancia, en punto a la dosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego (132 meses).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN GOODING CÁRDENAS y SERGIO STIVEN DELGADO REYES. Contra esta decisión procede la insistencia. Segundo: Disponer que, una vez adquiera ejecutoria la decisión inadmisoria, el proceso vuelva al despacho para determinar la procedencia de una casación oficiosa y parcial de la sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Página 6 � Páginas 31 y 32 � Página 18 � Página 9 de la sentencia de primera instancia � Página 30 � Página 32 PAGE 22