CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación sistema acusatorio 50464 JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP4281-2017 Radicado N° 50464. Acta 210. Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Medellín, fechado el 21 de marzo de 2017, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota (Antioquia), condenando a su representado judicial a la pena principal de 9 años de prisión, en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Además, se impusieron las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición para el porte de armas de fuego, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “A eso de la una y cincuenta de la madrugada (01:50 horas) de 3 mayo 2015, en la vereda Dos Quebradas, Establecimiento de Comercio El Brujo, Girardota, Antioquia, agentes uniformados incautaron un arma de fuego apta e idónea para el disparo. Se señaló como autor del reato al señor JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE.” DECURSO PROCESAL Dada la captura inmediata de JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE, el 4 de mayo de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa, Antioquia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura –con concepto positivo del juez- y formulación de imputación, en la cual se atribuyó a GÓMEZ BUSTAMANTE el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, al que no se allanó. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

El 19 de junio de 2015, fue presentado escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 2 de marzo de 2016. Allí, la Fiscalía atribuyó a JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE, el delito de fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 7 de abril de 2017. La audiencia de juicio oral se adelantó el 13 de junio, 3 y 8 de agosto de 2016, y culminó con anuncio de sentido de fallo condenatorio. En consecuencia, el 6 de octubre de 2016, fue emitida la sentencia de primer grado en la cual se acogió la solicitud de condena de la Fiscalía. Apelada la decisión por el procesado y su defensor, y sustentada oportunamente la impugnación, con fecha del 21 de marzo de 2017, fue proferido el fallo de segundo grado, en todo confirmatorio de lo decidido por el A quo.

Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado presentó la demanda de casación que ahora se verifica en su debida argumentación. LA DEMANDA Cargo primero (principal) Dice la demandante que su crítica se inserta en la causal por violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba testimonial.

En aras de soportar su tesis, la recurrente afirma que “se incurrió en error tanto el H. Tribunal Ad quem, como por el a quo al restarle credibilidad a las personas que se encontraban en la parte externa del establecimiento de comercio ”. A renglón seguido, resume lo que entiende fue narrado por los testigos de descargos Camilo Arango Sierra, Junior Sierra Suárez y Felipe Gaviria Londoño, para concluir que “ lo dicho por éstos testimoniantes no fue tenido en cuenta por ninguno de los falladores (…) se advierte el error del ad quem por cuando (sic) no concatenó toda la prueba practicada en el juicio en especial la testimonial, en especial con aquella que sirvió para sustentar las sentencias cuales fueron los testimonios de los policiales, a quienes se les dio plena credibilidad, sin analizarlos en su conjunto con los que llevó la defensa al juicio ”. 2.

Cargo segundo (subsidiario) Lo ubica la demandante dentro del mismo espectro del falso juicio de identidad, pero ahora por tergiversación. Sin embargo, más adelante agrega que el error deriva de la “suposición del dicho de JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE porque el juez colegiado tergiversó el contenido material del escrito de apelación.” Con miras a precisar el cargo, la casacionista transcribe un apartado del fallo de segundo grado en el cual el Tribunal destacó que el acusado narró en el juicio y reiteró en el escrito de apelación que efectivamente había estado en el interior del establecimiento; lo que contrastó con lo consignado en el libelo impugnatorio y la narración que en curso de la audiencia de juicio oral realizó su defendido.

De ello deduce la demandante la tergiversación adelantada por el Tribunal, pues, en el fallo de segundo grado se advirtió que el acusado ingresó al establecimiento, no porque estuviera presenciando una riña de gallos, sino porque buscaba deshacerse del arma de fuego. Añade que de no haber incurrido en el yerro reseñado, necesariamente el Tribunal debió absolver al acusado “con el análisis de la prueba en su conjunto ”.

Ya en otro apartado que destina a delimitar la trascendencia de los errores planteados, reitera la recurrente que de no materializarse estos, la sentencia de segundo grado habría revocado la condena impartida por el A quo. Asevera que dicha trascendencia emerge también de que el Ad quem “ no realizó un análisis de la prueba practicada en juicio salvo para contestarle los puntos tocados por la defensa en el escrito de apelación para desestimar sus pretensiones ”.

Pide, finalmente, que se admita la demanda y luego se resuelva de fondo casando la sentencia impugnada para proferir fallo absolutorio de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es necesario resaltar desde un comienzo la naturaleza excepcional del recurso de casación, a cuyo cobijo debería entenderse que no es una opción ordinaria más para continuar debatiendo aspectos suficientemente resueltos por las instancias, pues, lo adecuado es que con el fallo de segundo grado cese la controversia, razón que explica la doble connotación de acierto y legalidad de que se encuentra dotado el mismo.

Por ocasión de ello, ha de significarse que únicamente en circunstancias excepcionales ese doble cariz puede derrumbarse. Esas circunstancias, cabe agregar, se representan material y formalmente en la demostración de que se presentó un vicio no solo ostensible, sino trascendente. Tal demostración, ya ampliamente lo ha sostenido la Corte, solo puede operar por la vía de las causales de casación establecidas en la ley, delimitadas en su naturaleza y fines por la jurisprudencia de la Sala.

No porque se busque instaurar talanqueras formales infranqueables, que en la práctica hagan nugatoria la postulación impugnatoria, sino en atención a que es esta la manera adecuada de determinar el tipo de vicios ostensibles que fueron pasados por alto en las instancias, evitando, a la par, discusiones insustanciales de instancia que apenas reflejan la visión interesada del afectado con la decisión. Son estos los motivos que obligan reclamar de la demanda de casación unos mínimos de claridad y precisión, a la manera de entender que en la misma deben contenerse todos los argumentos y soportes que de entrada permitan advertir, por su notoriedad indiscutible, la magnitud del vicio y sus efectos respecto del fallo atacado.

En concreto, la demanda debe identificar adecuadamente la causal aducida, fundamentarla suficientemente de conformidad con su naturaleza y determinar la trascendencia del vicio. Bajo los parámetros enunciados, examinará la Sala los dos cargos que componen la demanda presentada por la defensora del acusado. 1. Cargo Primero (principal) Desatendiendo los mínimos de fundamentación referenciados en precedencia, la demandante, a pesar de significar que el cargo reposa en un falso juicio de identidad por cercenamiento, después señala que “ se transgredió el principio de la sana crítica como método de valoración probatoria ”, en desconocimiento absoluto de que ambas categorías son diferentes y obedecen a yerros de distinta estirpe.

Al efecto, cabe precisarle que el falso juicio de identidad corresponde a un error eminentemente objetivo, que se hace radicar, no en la valoración que de la prueba se hace, sino en la lectura de su contenido. Vale decir, cualesquiera de las tres aristas que componen el vicio, esto es, falso juicio de identidad por cercenamiento, por adición y por tergiversación, remiten exclusivamente a que al contenido de una específica prueba, en su tenor literal, se le quita algo importante allí consignado, o le es agregado algo que no contiene, o se le hace decir algo diferente a lo que en ella se afirma.

Dada su condición eminentemente objetiva, cabe acotar, la demostración surge bastante elemental, en tanto, basta transcribir, en su texto expreso, lo que la prueba en su integridad contiene, para confrontarlo con lo que el Tribunal leyó de ella, también con transcripción literal, para de allí derivar que fue omitido un apartado valioso, se agregó algo ajeno, o se tergiversó su sentido literal.

De manera contraria, cuando se alude a la transgresión del principio de la sana crítica, ya no se discute que el fallador leyó adecuadamente y en su integridad el contenido de determinado medio suasorio, sino que en su valoración atentó contra las reglas de la experiencia, los criterios científicos o las leyes de la lógica, dentro de la perspectiva del falso raciocinio.

Es por ello que no se entiende cómo, si la demandante transcribe apartes pertinentes de la Corte en los cuales se detalla la diferencia entre unos y otros errores de hecho, termina por confundirlos completamente, al extremo de manifestar más adelante que el error radica en “restarle credibilidad a las personas que se encontraban en la parte externa del establecimiento”, asunto que corresponde a la valoración del testimonio, pero que, además, en sí mismo no puede ser materia de controversia en sede de casación por corresponder al criterio del sentenciador.

Ahora, ya en lo que corresponde al fondo de lo argumentado por la casacionista, evidente se hace que no supera el simple alegato de instancia que nunca demuestra algún tipo de yerro en el examen que de las pruebas hizo el Tribunal, como quiera que limita su crítica a resumir lo que considera dijeron los testigos de descargos, para después, sin siquiera acudir al grueso del análisis probatorio efectuado por ambas instancias, sostener sin más que lo manifestado por dichos declarantes “ no fue tenido en cuenta por ninguno de los falladores ”.

Cuando en líneas iniciales se anotó que la argumentación en casación debe ser suficiente, se hacía relación a que en el cuerpo de la misma se ofrezcan todos los elementos necesarios para verificar que se incurrió en el vicio propuesto. Pero, para el caso, si ni siquiera se conoce cuáles fueron los fundamentos suasorios del fallo o cómo se analizaron los medios probatorios por el Tribunal, mal puede la Sala asumir que de verdad, como lo anota la impugnante, las instancias omitieron tomar en consideración lo revelado por los testigos de descargos.

Ahora, cabe precisar que si de verdad ocurre, como lo indica la demandante al final del cargo, que las instancias obviaron examinar las declaraciones reseñadas, no se trata ya de un error de hecho por falso juicio de identidad, sino por falso juicio de existencia, dado que el debate no gira en torno de que a lo dicho por un testigo se le suprimió un apartado trascendente, sino que el testimonio en toda su extensión fue desconocido.

Sin embargo, así planteada la crítica, esta carece de soporte fáctico, pues, la sola revisión de ambas sentencias –que se integran, dado que no existe entre ellas contradicción en lo decidido o sus fundamentos-, permite verificar inconcuso que sí se examinaron expresamente las declaraciones de Felipe García, Camilo Arango y Junio Sierra, aunque la valoración de estas condujo a conclusiones diferentes a las que ahora pretende hacer valer la defensora del acusado.

Precisamente, en el fallo de primer grado se dedicó un apartado exclusivo a examinar los testimonios presentados por la defensa, resumiéndose lo anotado cabalmente por cada uno de ellos e incluso adelantando el fallador un concepto preciso respecto de la credibilidad intrínseca que comportan. Además, a renglón seguido en muy amplia exposición -que para evitar innecesarias reiteraciones no estima necesario transcribir la Corte-, el A quo delimita el efecto que lo dicho por tales testigos apareja respecto de la exculpación presentada por el acusado, hasta concluir que no se trata de amigos o compañeros de este y que entre aquellos y el procesado “se rompió la unidad de tiempo y espacio que los relacionaba ”.

Así, el juzgado de primer grado, luego de estudiar en detalle lo dicho por los tres testigos de la defensa, concluye que “ el grupo de compañeros o amigos, no tuvieron conocimiento directo de lo que sucedió al interior de dicho lugar, cuando GÓMEZ BUSTAMANTE se aleja del grupo, ingresa al establecimiento y es seguido por los uniformados (…) y no pueden declarar sobre este hecho específico porque no les consta lo que sucedió adentro toda vez que se encontraban en la parte de afuera de dicho establecimiento y GÓMEZ BUSTAMANTE en la parte interior.. ”.

A lo anotado cabe agregar que también el fallador Ad quem, se refirió expresamente a lo declarado por Camilo Arango Sierra, para responder a una de las críticas planteadas en la apelación. Como nada más alegó en el cargo la recurrente y la fundamentación se ofrece no solo equívoca, sino carente de soporte material, su inadmisión asoma insoslayable. 2.

Cargo segundo (subsidiario) No observa la Sala en qué consiste el yerro de tergiversación que pretende entronizar en el cargo la demandante, pues, si se tiene claro que el falso juicio de identidad por tergiversación –que no es un vicio de valoración, se reitera- deriva de que el fallador haya leído mal el contenido objetivo expreso de la prueba, la contrastación que se entrega advierte de completa armonía entre lo que declaró el acusado en juicio o manifestó en la apelación, y lo que de ello extrajo el juzgador colegiado.

A este efecto, el acusado anotó, acorde con lo que transcribe la casacionista: “ El 3 de mayo del 2015 nos dirigimos un grupo de compañeros a la gallera a apostar porque a mí me gustan mucho los gallos, estábamos ahí…en un receso, nos dirigimos hacia afuera cuando vi que llegaron dos motos de la policía… ”. Nada diferente asumió el Tribunal cuando sostuvo, para demeritar la credibilidad o efectos de lo dicho por Camilo Arango Sierra (quien afirmó que el procesado nunca ingresó al establecimiento): “Es el mismo justiciable quien dice que estuvo al interior del establecimiento Gallera El Brujo, y que cuando se presentó un receso en la pelea de gallos, salió del sitio, así lo reitera en su escrito de apelación. No es posible entonces que un declarante afirme que no ingresó a la gallera, cuando el mismo justiciable afirma lo contrario”.

En su correcto contexto, que evitó presentar la impugnante, la referencia que hizo el Tribunal a lo sostenido sobre su ingreso al local por el acusado, no remite a la acusación que por el porte de arma le fue endilgada, sino a la forma de dudar de las afirmaciones de uno de los testigos de descargos, quien enfáticamente sostuvo que jamás el procesado ingresó al local, pese a que este mismo refirió que estuvo allí presenciando las riñas de gallos.

De ninguna manera, acorde con lo verificado, puede la casacionista significar existente el falso juicio de identidad por tergiversación que diseña el cargo subsidiario. De otro lado –al parecer incursionando en el error de hecho por falso raciocinio, aunque así no lo precise-, no es verdad, como lo sostiene la demandante y acorde con las transcripciones que recoge en el segundo cargo, que “el juzgador infirió que el joven GOMEZ BUSTAMANTE había ingresado a la gallera, no porque estuviera departiendo en la pelea de gallos sino porque pretendía deshacerse de un arma de fuego… ”.

Si se trata de una inferencia del fallador, cabe señalar a la impugnante, ya el tema supera el falso juicio de identidad propuesto y se inserta en el falso raciocinio propio de la vulneración de los principios de la sana crítica. Aunque, independientemente de ello, es lo cierto que lo textual traído a colación en el cargo respecto de lo referido por el Tribunal, nada tiene que ver con algún tipo de vinculación directa con el delito a partir de estimar mendaz al procesado cuando señaló que presenció las peleas de gallos, sino, se repite, como recurso argumental para desvirtuar lo referido por un testigo de cargos acerca de que el acusado nunca estuvo en el interior del local.

La completa carencia de sindéresis en el cargo planteado, impone su inadmisión. Solo se agregará que la necesidad de incluir en el cargo la trascendencia del yerro propuesto no se suple con la vacía afirmación, verdadera petición de principio, de que de no haberse incurrido en el mismo habría sido diferente la decisión, en tanto, a más de representar un argumento circular, pasa por alto que a tal conclusión solo puede llegarse después de abordar el estudio de la prueba de conjunto, una vez eliminado de este piélago el vicio demostrado.

Esto es, si el plexo probatorio cuenta con testimonios expresos que señalan al acusado como tenedor del arma de fuego, en particular el hallazgo material del artefacto y lo reseñado acerca del comportamiento del procesado por los agentes que realizaron el operativo de captura, necesariamente debió la casacionista detallar cómo la eliminación del supuesto vicio, de cara a esas pruebas, cuenta con fuerza suficiente para eliminar su poder suasorio en punto de la condena y, entonces, indefectible se alza la absolución. En fin, que las muy ostensibles carencias argumentales de ambos cargos y la falta de soporte fáctico de los mismos, reclama inadmitir en toda su extensión la demanda de casación. Empero, advierte la Corte que en la tasación de una de las penas accesorias pudo incurrir el A quo en un yerro, prohijado por el Ad quem, que afecta el principio de legalidad y obliga de la Corte hacer uso de su facultad de corrección oficiosa.

Por lo anotado, una vez quede en firme esta providencia, superado el trámite del recurso de insistencia, la actuación regresará al despacho del Magistrado Ponente para que se estudie la posibilidad de casar oficiosamente la sentencia En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JOHAN GÓMEZ BUSTAMANTE, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. En firme lo decidido y una vez resuelto lo relacionado con la insistencia, en caso de que se formule, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que se examine la posibilidad de casación oficiosa.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 13 y 14 del fallo de primer grado s � Folio 16 del fallo de primera instancia � Folios 4 y 5 del fallo de segundo grado 19