República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.593 Jorge Enrique Espítia Marín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4256-2015 Radicación N°. 44.593 (Aprobado Acta No. 259) Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Enrique Espítia Marín contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la proferida el 4 de diciembre del 2013 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó por la conducta punible de homicidio agravado, en concurso con la de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, en calidad de coautor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: La investigación da cuenta de hechos ocurridos el martes 22 de septiembre del año 2009, siendo aproximadamente las 7:30 p.m., cuando el parrillero de una motocicleta que transitaba por la tienda de nombre “Camila Andrea” ubicada en el barrio Carrizal de esta urbe [Barranquilla], propinó varios disparos de arma de fuego al señor Jesús Alberto Escorcia De la Rosa, menor de edad, nacido el día 23 de septiembre de 1993, que le causaron la muerte.

El procesado Jorge Enrique Espítia Marín, fue vinculado a la investigación y acusado como autor penalmente responsable del hecho punible sin haberse identificado aún al conductor de la motocicleta en la que se movilizaba el presunto homicida. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 11-12 del cuaderno del Tribunal] 2. El 29 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, se legalizó la captura de Espítia Marín, oportunidad en la que el Fiscal 35 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata “URI” del lugar, le imputó el delito de homicidio agravado, en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, previstos en los artículos 103, 104.4 y 365 de la Ley 599 de 2000; cargos que no fueron aceptados por el procesado, imponiéndosele, al final, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:2] [2: Cfr. folios 3-4 del cuaderno original 1.] 3.

El 23 de enero de 2010 se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:3], y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo el 8 de marzo ante el Juez Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 10-18 ibidem.] [4: Cfr. folio 38 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se surtió el 4 de junio siguiente[footnoteRef:5] y el juicio oral se desarrolló en seis sesiones: 10 de junio[footnoteRef:6], 12 de agosto[footnoteRef:7], 14 de diciembre[footnoteRef:8] y 23 noviembre de 2011[footnoteRef:9], 20 enero[footnoteRef:10], 14 mayo[footnoteRef:11] y 27 de agosto de 2012[footnoteRef:12].

Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. [5: Cfr. folio 96 ibidem. ] [6: Cfr. folio 112 ibidem.] [7: Cfr. folio 206 ibidem.] [8: Cfr. folio 298 ibidem.] [9: Cfr. folio 495 del cuaderno original número 2.] [10: Cfr. folio 528 ibidem.] [11: Cfr. folio 550 ibidem.] [12: Cfr. folio 561 ibidem.] 5. Mediante sentencia del 4 de diciembre de 2013, el Juez de conocimiento condenó a Jorge Enrique Espítia Marín, en calidad de coautor de los injustos de homicidio agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones agravado, a la pena principal de 436 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el mismo tiempo de la sanción aflictiva de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 648-671 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por la defensa[footnoteRef:14] y allegados los alegatos del sujeto no recurrente –Fiscal 35 seccional de vida[footnoteRef:15]-, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 23 de mayo de 2014[footnoteRef:16]. [14: Cfr. folios 673-689 ibidem.] [15: Cfr. folios 690-693 ibidem.] [16: Cfr. folios 11-30 del cuaderno del Tribunal. ] 7.

El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:17] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 34 ibidem.] [18: Cfr. folios 41-65 ibidem.] LA DEMANDA Previa referencia a las partes e intervinientes y a la sentencia impugnada, el defensor resume esa providencia, los hechos y la actuación procesal.

Luego, postula una censura a la luz de la vía directa de violación de la ley sustancial, con base en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Cargo único El actor solicita la absolución de su prohijado con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo. Para tal efecto, cita varias jurisprudencias de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación, junto con diversos tratados internacionales sobre el particular, que disciplinan su naturaleza, alcance y efectos jurídicos.

En las aludidas decisiones judiciales, indica el casacionista, se vincula la presunción de inocencia descrita en el canon 29 de la Constitución Política con el axioma de in dubio pro reo, pues ante la duda sobre la realización de la conducta típica y la responsabilidad del inculpado, aquel se debe aplicar sin vacilaciones, tal y como lo puntualizan varios tratadistas traídos al caso por el defensor.

En una especie de prolegómeno, sostiene el libelista que su poderdante fue condenado por «un supuesto ataque sicarial»[footnoteRef:19]. Así mismo, advierte que nada dijeron las instancias sobre una aparente ambigüedad, por cuanto le fue atribuido el compromiso penal a su asistido a título de autor, contrario al concepto de coautor del inciso 2° del artículo 29 de la Ley 599 de 2000; por ello, se pregunta, «dónde está la responsabilidad en común del que supuestamente iba conduciendo la motocicleta (…) Nada se dijo en las sentencias sobre esa salvedad, sobre ese tópico»[footnoteRef:20], pues excluyeron de sus razonamientos el tema de la coautoría. [19: Cfr. folio 47 ibidem.] [20: Ibidem.] Tampoco el Tribunal determinó la dirección o el sitio exacto donde ocurrieron los hechos aquí juzgados, por ello anuncia el recurrente que «no podía concluirse en una posición tendenciosa, que no se probó en la investigación como tampoco en el juicio criminal»[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folio 48 ibidem.] En otro ítem, dice el demandante que a su prohijado «no le correspondía probar su inocencia»[footnoteRef:22], por cuanto las instancias, con las declaraciones de Jaime Romero Anaya y Maicol Ladeus Navarro, cimentaron la responsabilidad penal contra su asistido, a pesar de las contradicciones y las mentiras en sus dichos, pues «en juicio prob[ó] que sus afirmaciones resultaron inquietantes e inconsistentes»[footnoteRef:23].

Sobre esos testimonios, dice el defensor, que las variaciones del relato fueron múltiples, «sin que esto constituya una crítica a su prueba testimonial»[footnoteRef:24], como el color del arma, la ropa de la víctima, el tiempo de conocer al inculpado, dónde vivía, cómo era físicamente y quien tiró la piedra que lo hirió. [22: Ibidem.] [23: Ibidem.] [24: Ibidem.] Es por esta razón, que en Colombia «existe una Fábrica de Testigos en los que incluso participan Fiscales»[footnoteRef:25], para ascender en sus cargos por un sinnúmero de «falsos positivos judiciales»[footnoteRef:26], que socaban la credibilidad en la administración de justicia patria, «antes de comenzar causas, que como la nuestra, terminan con inocentes tras las rejas»[footnoteRef:27]. [25: Ibidem.] [26: Ibidem.] [27: Cfr. folio 49 ibidem.] Igualmente, no se le dio credibilidad a las declaraciones de descargo que ubicaba al procesado en un lugar diferente al de los hechos delictivos, negándosele, de contera, la aplicación del principio de la presunción de inocencia, según lo conciben algunos tratadistas traídos al caso por el demandante.

Con base en ello, sostiene que la carga de la prueba está en cabeza del ente acusador y no en las manos de la defensa técnica. A continuación, transcribe varias providencias de las Cortes Constitucional y Suprema en punto de la presunción de inocencia, para señalar que «se equivocó garrafalmente el Tribunal Superior, cuando en su sentencia, postuló no solamente el cambio de nombre de la víctima (…) y se equivocó (…) por cuanto (…) no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de inocencia»[footnoteRef:28] [28: Cfr. folio 50 ibidem.] Por otro lado, la magistratura yerra, toda vez que sí es importante saber el tipo de arma utilizada en el homicidio, «porque lo que se controvirtió no fue con que (sic) le dispararon, sino lo que los testigos manifestaron con relación al color del arma, y eso es un hecho puntual que no puede ser tergiversado, ni declarado fuera de importancia (…) no hay certeza sobre el color del arma que presuntamente se utilizó mucho menos sobre la responsabilidad del acusado»[footnoteRef:29]. [29: Cfr. folio 51 ibidem.] Por el contrario, los testimonios de Willinton Arlinton Ramírez Barranco y Cira del Carmen Pedroza Vilal fueron coherentes y armónicos al decir que el 22 de septiembre de 2009, el procesado se encontraba, entre las 6:30 p.m. y pasadas las 8:00 de la noche, en la carrera 3D1 No. 52-63, barrio Las Américas, sin que se moviera de ese lugar.

Martha Elena Bellío Matos, por su parte, siendo testigo de la fiscalía narró que escuchó un tiro, vio la moto, describió cómo estaban vestidos los sicarios, la huida en ese vehículo y que «la persona que le dispara a Jesús Alberto es de color trigueña, como de 1.70 de estatura ni muy delgado ni muy grueso»[footnoteRef:30]. Esto, para resaltar –anuncia el defensor- dónde se originó la vulneración del principio de in dubio pro reo. [30: Ibidem.] Las anteriores declaraciones dejan sin piso las incriminatorias, más si se tiene presente que la aludida testigo dijo en el juicio que el procesado no era la persona que le disparó a la víctima, porque aquélla era más alta.

Cómo es posible, dice el demandante, que se haya vinculado y acusado a su prohijado, «sin haberse identificado aun (sic) al conductor de la motocicleta en la que se movilizaba el presunto homicida»[footnoteRef:31]. Bajo estas circunstancias, opina, no existe la certeza para condenar, según el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se logró demostrar la responsabilidad del acriminado[footnoteRef:32]. [31: Ibidem.] [32: Cfr. folio 52 ibidem.] Destaca, también, que le asiste interés en la interposición del recurso, toda vez que su asistido se encuentra perjudicado con la decisión atacada; por este motivo, dice, la censura es coherente y acorde con los fines extraordinarios[footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 53 ibidem.] En un segundo segmento del ataque, insiste en invocar la violación directa de la ley sustancial, haciendo hincapié en la infracción, tantas veces mentada, del principio de presunción de inocencia, por aplicación indebida de los tipos penales objeto de reproche.

Advierte que «jamás cuestionar[á] la valoración factico probatoria realizada»[footnoteRef:34] por las instancias. Sin embargo, dice que simplemente realizará algunos comentarios, como los siguientes: «no están probadas ni demostrados fehacientemente que ESPITIA MARIN (sic) haya estado en el barrio Carrizal donde ocurrió el hecho, pues estaba en el Barrio Las Américas distante de 6 calles (…) dentro del proceso no se logró comprobar el don de ubicuidad para estar en dos lugares a la vez al mismo tiempo; única manera de poder atribuirle estos reatos»[footnoteRef:35]. [34: Cfr. folio 55 ibidem.] [35: Ibidem.] Afirma que en el desarrollo del cargo tiene que hacer necesarias repeticiones de lo referido, pues «tal reiteración resulta inevitable»[footnoteRef:36].

Bajo esa premisa, trae a colación el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, las decisiones de las Cortes que hablan sobre el axioma en comento, algunos instrumentos internacionales y el pensamiento de tratadistas foráneos, e insiste en la relación sustancial entre el in dubio pro reo y la presunción de inocencia. [36: Ibidem.] Por lo demás, en esencia, el reproche aquí desarrollado es similar a los argumentos plasmados al inicio de la demanda, con excepción de algunas afirmaciones y otras iteraciones, en el sentido que i) hubo sesgo en la valoración de las pruebas, las cuales se inclinaron al «bando de la FISCALIA»[footnoteRef:37], ii) su prohijado no puede tener ninguna iniciativa probatoria, iii) jamás se demostró que Espítia Marín se hubiera separado de sus amigos el día de los hechos, «por tanto, no se pudo comprobar con certeza si disparó o no esa noche»[footnoteRef:38], iv) el Tribunal «tendenciosamente, le “atribuye parcialmente credibilidad»[footnoteRef:39] a Martha Elena Bellío Matos, pese a que, en audiencia, no reconoció al procesado como autor de los punibles, por el hecho de ser más alto. [37: Cfr. folio 62 ibidem.] [38: Ibidem.] [39: Ibidem.] En estas circunstancias, se condenó a su mandante sin pruebas, excluyéndose la aplicación de los artículos 29 constitucional, 7° del Código Instrumental, 7° y 9° de la Ley 599 de 2000 y, por defecto, se aplicó indebidamente los artículos soporte de los tipos penales atribuidos a prohijado, como el 372, 43, 44 y 52 ejusdem, pues «la violación directa de la ley sustancial: Con (sic) el descrito falso juicio de existencia sobre las normas reguladoras de la presunción de inocencia en que incurrió el Tribunal, se violó directamente la ley sustancial»[footnoteRef:40]. [40: Cfr. folio 64 ibidem.] Por lo precedente, solicita casar el fallo atacado, declarando la aplicación del principio de in dubio pro reo y, en consecuencia, absolver a su prohijado de los cargos a él imputados.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 3.

Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación del precepto, en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la desacertada valoración de los hechos y la prueba.

En ese orden, como el censor escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de acreditar que los juzgadores se equivocaron al tener por establecida, en sus consideraciones, la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado e ignorar la necesidad consecuente de declararlo así en la parte resolutiva correspondiente, excluyendo con ello la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal. 3.1.

Conforme a estas directrices, el letrado solo mencionó la norma inaplicada, sin que a partir de ella hubiera desarrollado el cargo de acuerdo a su pretensión. Esto es evidente, por cuanto el yerro atribuido al juez pluripersonal parte de la base objetiva que en el contexto de las consideraciones de la sentencia condenatoria, se haya aceptado la duda en beneficio del reo y, no obstante ello, en la parte resolutiva, se omita su aplicación al caso.

En estas condiciones, tal y como se observa, el casacionista no guía a la Corte en la acreditación de la censura en los términos aludidos, con lo cual, por esa razón, desde ahora el cargo irremediablemente tendrá que ser inadmitido, pues esa es la esencia del ataque seleccionado. 3.2. Además, la metodología implícita en la jurisprudencia sostiene que si se selecciona la vía directa los hechos y las pruebas así como la valoración que de ellos realicen los juzgadores, no pueden ser cambiados, revalorados, rechazados, descalificados ya que de la aceptación de los mismos depende la potencialidad de éxito de la pretensión. Como el casacionista cae precisamente en dichas falencias, es inviable atender el reparo.

En efecto, el censor no ciñe el disenso a un raciocinio estrictamente jurídico sino que alude a supuestos de hecho probatorios que intentan derruir el soporte fáctico de los fallos. Es así como afirma que i) su prohijado fue condenado «por un supuesto ataque sicarial»[footnoteRef:41], ii) lo declarado por Jaime Romero Anaya y Maicol Ladeus Navarro, es mentiroso, contradictorio, inquietante e inconsistente[footnoteRef:42], iii) las instancias no le dieron credibilidad a la prueba de descargo que ubicaron a su mandante a seis cuadras del sitio donde ocurrieron los hechos, iv) era indispensable saber el tipo de arma con la que le dispararon al hoy occiso, v) no existe certeza sobre el tipo de artefacto bélico que presuntamente se utilizó[footnoteRef:43], vi) tres testimonios ubican al procesado en un lugar distinto al de la escena del delito, vii) los falladores no podían procesar al acusado porque previamente no identificaron al conductor de la moto (implica este aserto –además- una tarifa legal excluida del sistema procesal vigente colombiano), viii) no se demostró que el inculpado estuviera en el sitio de los hechos, ix) tampoco se probó el don de la ubicuidad del penado[footnoteRef:44], x) hubo un sesgo en la valoración probatoria a favor del bando de la fiscalía, xi) no se probó que el enjuiciado se haya separado de sus amigos para ir a cometer los delitos imputados, xii) tampoco se sabe con certeza si disparó esa noche, xiii) el Tribunal le dio credibilidad, tendenciosamente, al testimonio de Martha Elena Bellío Matos y xiv) se condenó al procesado sin pruebas. [41: Cfr. folio 47 del cuaderno tres original.] [42: Cfr. folio 48 ibidem.] [43: Cfr. folio 51 ibidem.] [44: Cfr. folio 55 ibidem] Como bien se evidencia, el demandante cambia, rechaza, deduce, sopesa y propone una nueva valoración probatoria, lo cual va en contra del sentido de ataque enunciado, pues, se recaba, en la vía directa los cuestionamientos se elevan a partir de aceptar, en su integridad, los contenidos demostrativos.

Y esto no cambia, cuando dice el libelista que son simples comentarios que no constituyen ninguna crítica probatoria, ya que en el fondo sí lo son, porque con ellos pretende fortalecer de manera sofística su hipótesis casacional. Claramente, se trata de una disputa frente al mérito suasorio conferido por los falladores a la prueba incriminatoria, crítica que, de modo alguno se ajusta, siquiera, al error de hecho por falso raciocinio, en la medida que no discrimina cuál es la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia inadecuadamente empleada por los jueces de conocimiento y se limita a anunciar la existencia de algunas contradicciones, sin especificar su trascendencia. 3.3.

La confusión argumentativa del recurrente es tal que aduce que la infracción directa de la ley sustancial es producto de un «falso juicio de existencia sobre las normas reguladoras de la presunción de inocencia en que incurrió el Tribunal»[footnoteRef:45], cuando el error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia, se predica de las pruebas, que no de las disposiciones jurídicas y este tipo de yerro corresponde a la vía indirecta de violación. [45: Cfr. folio 64 ibidem.] 3.4.

La censura también está llamada al rechazo en la medida que vulnera el principio de autonomía de las causales, al mezclar, en la sustentación del cargo, otros sentidos de reproche, cuando en su contexto, en el fondo, solicita la declaratoria de nulidad por ausencia de motivación de las sentencias, al decir que nada dijeron las instancias sobre una posible ambigüedad entre autoría y coautoría, excluyendo de sus razonamientos la última y a la par asegura que el Tribunal no determinó la dirección exacta del sitio donde ocurrieron los hechos luctuosos y que el color del arma no puede ser tergiversado[footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 51 ibidem.] 3.5.

Frente al tópico según el cual, en el juicio la testigo Martha Elena Bellío Matos no identificó al procesado como el atacante de la noche de los hechos porque era más alto, el juez pluripersonal dijo lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a otro testimonio de la Fiscalía, el cual se encuentra en cabeza de la señora Martha Bellío, quien afirmó que el procesado no fue la persona que vio disparar contra Jesús Alberto Escorcia de la Rosa, porque la que materialmente hizo este accionar es de menor estatura, debe inclinarse la Judicatura, por atribuirle parcialmente credibilidad cuando dijo que el día de los hechos se encontraban presentes con “Villa” los sujetos “Chichopan” y “Jimmi” en la tienda de la esquina llamada “Camila Andrea” y que su ubicación la radica en un lugar distante como a media cuadra, además que el lugar estaba oscuro y pudo distinguir las características de los que llevaron a cabo la conducta criminal, por razón de la iluminación del foco de la tienda.

Que (sic) nos indica esto, pues que los testigos de cargo si estaban en el lugar de los hechos, porque allí los ubica la señora Martha Bellío, tanto que la defensa nada dice sobre el particular, y solo quiere desacreditarlos con un argumento carente de fortaleza y que se reduce en recriminarles para menguar su credibilidad las contradicciones internas y probablemente externas que puedan ocurrir dentro de la narrativa de estos testigos, que como lo dice el juez, no son a todas luces sustanciales o esenciales que desdibujen de manera franca y categórica la credibilidad de los testigos.

Aún más, los testigos de cargo incluida Martha Bellío, no salen del estadio de los acontecimientos, tampoco del día y hora en que sucede el homicidio de nuestro interés, tampoco que no fuera perpetrado por dos personas ocupantes de una moto, que se usara un arma de fuego, que existiera enfrentamiento entre la pandilla “los diablitos” y “los azaros” de la cual nadie discute era integrante el acusado, de quien se dice era su jefe, tanto que en un otrora enfrentamiento se vio lesionado mediante el golpe de una piedra lanzada presuntamente por el obitado, lo cual le desencadenó el ánimo vindicante, circunstancia que registran los testigos de la fiscalía, cuando aseveran que el agresor le decía “porqué (sic) no corres ahora” semántica que dentro de su expresivo nos indica que había encuentros antecedentes y con cariz hostil de parte del perseguidor. [footnoteRef:47] [47: Cfr. folio 24-26 ibidem.] Enseña lo precedente que el libelista critica a la judicatura porque el testimonio de Martha Bellío descarta a su prohijado de los delitos a él imputados.

Sin embargo, no desarrolla su desacuerdo en punto de la credibilidad parcial otorgada por la instancia superior al mismo y, ello es así, por cuanto se parte de la base que ella si observó y distinguió a los testigos de viso que incriminan, por la comisión de los reatos consumados, al encartado Jorge Enrique Espítia Marín. En esa medida, tratar de desquiciar la decisión confutada porque la mentada dama no reconoció en el juicio al procesado como uno de los autores de las conductas ilícitas, sin ningún argumento adicional, es irrelevante por la sencilla razón que otros declarantes, de manera contundente, sí le atribuyeron responsabilidad penal.

Además, no se puede perder de vista que, como bien lo destacó el juez de primer nivel a partir del testimonio de uno de los funcionarios investigadores –Jair Tapias-, la referida deponente «no quería venir a declarar por el temor que la invadía, alegando que habían capturado al que cometió la conducta quien era conocido en el barrio y ella le tenía miedo a la banda “Los Azaros”, negándose a recibir protección del Estado como testigo, insistiendo que ella tenía miedo y no se iba a mudar de allí,»[footnoteRef:48] temor consistente con las amenazas que dijeron recibir los otros dos testigos presenciales. [48: Cfr. folio 654 del cuaderno original 2.] En otras palabras, la prueba incriminatoria quedó inalterable y, si ello es así, el reparo se muestra ligero, general y precario. 3.6.

Igualmente insustancial resulta ser la crítica del letrado orientada a reprobar que los juzgadores le restaran toda credibilidad a quienes, a la manera de coartada, dijeron haber permanecido con el acusado, a la hora del ataque sicarial, en lugar distinto al de los hechos, pues además que, para acreditar la vulneración del principio de la ubicuidad, el censor estaba obligado a intentar el reproche por la senda del falso raciocinio, no solo deja de lado las estimaciones del Tribunal en el sentido que «es más simple el hipotético de la defensa que se basa en la narrativa de unos testigos que nada les cuesta desde el punto de vista intelectivo y facilista decir que determinada persona se encontraba jugando cartas en la casa de un vecino y a determinada hora, pero igual rasero no puede aplicarse a quien ve morir a un amigo y ve también como (sic) su propia vida estuvo al borde de la eliminación por un injusto ataque a una persona que se encontraba en un sitio abierto al público, dialogando entre ellos»[footnoteRef:49], sino que nada aportó para acreditar la relevancia del presunto dislate. [49: Cfr. folio 27 del cuaderno del Tribunal.] 3.7.

En cuanto a la supuesta inconsistencia derivada de la ausencia de identificación del arma de fuego empleada para acabar con la vida de la víctima, es necesario señalar que corresponde a un tópico traído por el demandante para rematar que con tal supuesto desafuero es de bulto la inocencia de su prohijado. Pero, qué dijo el Tribunal sobre los testigos de cargo y, en especial, acerca del artefacto bélico utilizado en los hechos.

En ese escenario procesal los señores Jaime de Jesús Romero Anaya y Maicol Ladeus Navarro, quienes fueron contestes y contundentes al señalar al procesado allí presente como la persona que acabó con la vida del joven Jesús Alberto Escorcia de la Rosa, el día 22 de septiembre de 2009, mismo que se presenta en la tienda donde se encontraban reunidos y a quien lo apodan el “papa azaro” tomando al interfecto por la camisa y diciéndole “viste como pagas” “Ahora por qué no corres” haciéndole un disparo y otro al testigo Maicol por los lados del oído, para luego rematarlo con dos disparos más que acabaron con la vida de Jesús Alberto Escorcia de la Rosa.

Los testigos igual que la defensa técnica del procesado nos exhiben detalladamente que con antelación a los sucesos criminales existía enfrenamientos entre la pandilla del obitado y la pandilla a la que supuestamente pertenecía el procesado de quien se afirma por estos mismos declarantes era su jefe o sea la denominada “los azaros”. De todos modos el protocolo de necropsia, los testigos y la misma defensa técnica del acusado, nos enseñan que la víctima murió a consecuencia de las heridas producidas por proyectil revolver calibre 38 o pistola, ya que la realidad es que murió Jesús Alberto Escorcia de la Rosa, por heridas producidas por arma de fuego con conocimiento y causa de quien accionó este artefacto el día y a la hora de los hechos. [footnoteRef:50] [50: Cfr. folios 23-24 ibidem.] Como se entiende de lo anotado, el recurrente no informa por qué motivo es tan importante la identificación del arma, si como lo dejó claro el ad quem era un hecho intrascendente por cuanto los testigos de cargo reconocieron a la persona que la percutió, quedando esa situación en ciernes por su nula relevancia incriminatoria, pues de saberse a ciencia cierta cuál es, en nada cambiaría la situación punitiva de su poderdante, ni le atribuiría, como es obvio, a otra persona la coautoría del mismo. 3.8.

Por lo demás, la censura está atiborrada de afirmaciones indemostradas, propias de un escrito de instancia, que carecen de toda connotación, de cara al fallo impugnado, al aseverar cosas como que i) su prohijado fue condenado por un supuesto ataque sicarial, ii) en Colombia existe fabricación de testigos con la participación de fiscales, con el fin de buscar asensos por falsos positivos judiciales que socaban la administración de justicia[footnoteRef:51] y, por esa razón hay inocentes tras las rejas, como su poderdante y iii) si las instancias se equivocaron en citar el nombre de la víctima, esto constituye –en sentir del defensor- un error garrafal que da para declarar inocente al procesado. [51: Cfr. folio 48 ibidem.] 3.9.

También se denuncia una suerte de ambigüedad entre los conceptos de autoría y coautoría, derivada de la ausencia de condena contra Espítia Marín, en calidad de coautor, cuestión que, a juicio del actor, debiera conducir a la absolución de su prohijado. Sin embargo, a fin de acreditar la violación del principio de corrección material por parte del letrado está bien precisar que, contrario a lo adverado en la demanda, los juzgadores, dada la acción criminal conjunta del procesado con otro sujeto con el que se desplazaba en una motocicleta, justamente, elevaron juicio de reproche contra el sentenciado a título de coautor, lo cual es fácilmente verificable en los siguientes fragmentos del fallo de primera instancia, confirmada en su integridad por el Tribunal: El sindicado es coautor del proceder en contra del menor al actuar con toda la voluntad y conociendo las consecuencias llamadas a materializarse, haciéndolo merecedor de un juicio de reproche por no haber enderezado dicha actuación conforme a derecho.

(…) Primero: CONDENAR al ciudadano JORGE ENRIQUE MARIN (sic), de condiciones civiles y personales descritas anteriormente, como coautor penalmente responsable por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO EN CONCURSO CON FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES AGRAVADO. [footnoteRef:52] [52: Cfr. folios 649 y 664 del cuaderno original 2.] Entonces, si el defensor no explica la consecuencia inmediata del supuesto yerro de las instancias, y menos lo demuestra, con mayor razón el cargo debe ser inadmitido. 4.

Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 5.

Agréguese que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos distintos al que enseguida se mencionará que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 6. Por último, esta Corporación se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues se advierte que, probablemente, operó el fenómeno prescriptivo de la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, agravado, con clara repercusión en el monto de la pena tasado, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que, cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Enrique Espítia Marín contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21