CUI 11001600001320191438901 Casación 58635 Mayi Alejandra Rubio Muñoz y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4253-2021 Radicación n.° 58635 (Aprobado acta n.° 239) Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de confianza de Mayi Alejandra Rubio Muñoz, Cristhian Manuel Linares Peralta, Jerman [footnoteRef:1] Jesús Ramírez Atencio y Edgar José Ramírez Acosta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la emitida anticipadamente por el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad y condenó a los acusados como coautores del delito de hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. [1: Así figura en la presentación personal del poder conferido, pero tanto la demanda como el Tribunal se refieren a él como German]

HECHOS Así se consignaron en el fallo que se discute: Los hechos determinantes de este proceso se reportan como ocurridos el 9 de diciembre de 2019, a eso de las 21:00 horas, en el Establecimiento Comercial “Justo y Bueno”, ubicado en los alrededores de la Diagonal 16 con carrera 34, Barrio Remanso, localidad Puente Aranda de esta Ciudad, cuando tres hombres -dos de ellos, portando al parecer, armas de fuego-, ingresaron al local y tras intimidar a clientes y trabajadores del establecimiento, se apoderaron de la suma de cuatrocientos sesenta y seis mil pesos ($466.000.oo) que se encontraban en una de las cajas registradoras.

Tras el arribo inmediato de policiales, se logró la captura de dos de los delincuentes, mientras que el hombre restante emprendió la huida abordando un automóvil Spring Rojo, de placa MLG313, estacionado en la esquina de la calle, que posteriormente y gracias a una “operación candado” fue interceptado por las autoridades, lográndose la aprehensión del sujeto y de una fémina que le acompañaba en el automotor.

Tras ser identificados como CRISTHIAN MANUEL LINARES PERALTA, GERMAN JESÚS RAMÍREZ ATENCIO, EDGAR JOSÉ RAMÍREZ ACOSTA Y MAYI ALEJANDRA RUBIO MUÑOZ, fueron puestos a disposición de las autoridades pertinentes para su respectiva judicialización. La pericia técnica realizada a los artefactos incautados determinó que las armas correspondían a “un arma de fogueo” y a un “juguete bélico”, no aptas para disparar.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar llevada a cabo el 11 de diciembre de 2019, bajo la dirección del Juzgado 81 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país, se legalizó la captura de Mayi Alejandra Rubio Muñoz, Cristian Manuel Linares Peralta, Jerman Jesús Ramírez Atencio y Edgar José Ramírez Acosta, a quienes la Fiscalía les imputó la calidad de coautores en el delito de hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, según los preceptos 239, 240 -inciso segundo- y 241 -numerales 10 y 11- del Código Penal, cargo al que se allanaron.

El Juez les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, acorde con el artículo 307, literal B -numerales 3, 4 y 6- ejusdem.[footnoteRef:2] [2: Acta y audios allegados virtualmente a la Corte.] 2. En esos términos se radicó la acusación el 20 de diciembre siguiente y el 11 de junio de 2020, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de conocimiento, se realizó la audiencia de verificación del allanamiento e individualización de pena. 3.

El aludido despacho dictó sentencia el 16 de junio de esa anualidad y condenó a los incriminados a 21 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Les negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, al resolver la apelación propuesta por la defensa de los procesados, emitió fallo el 23 de septiembre posterior y confirmó la condena, pero modificó las penas para dejarlas en 10.75 meses[footnoteRef:3]. [3: Llamó la atención del Juez porque desatendió que los acusados fueron capturados en flagrancia, lo que comportaba una rebaja de pena menor a la realizada.

Así mismo, halló razón a la impugnante porque no se tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 del Código Penal.] 5. La misma profesional recurrió en casación. LA DEMANDA La jurista, luego de relacionar las partes, sintetizar los hechos y la actuación procesal e identificar el fallo objeto de disenso, asegura que su intención es que la Corte realice un control constitucional a esa determinación, habida cuenta que -en su criterio- el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 no prohíbe la suspensión condicional de la pena y, tras copiar algunos apartes de una sentencia que dice fue emitida por el Tribunal Superior de Pasto, concluye que el aludido precepto no se debe aplicar porque sus prohijados son primarios en la delincuencia, no tienen antecedentes judiciales y se demostró arraigo familiar.

Propone luego un cargo por vía de la causal primera bajo el argumento que el Tribunal violó directamente «el artículo 63 y 68 A del Código Penal de la Ley 906 de 2004 y el artículo 29 de la Constitución Nacional Colombiana, toda vez que sustentó la negación de la suspensión condicional de la pena principal amparado en los artículos enunciados».

En criterio de la libelista, se trasgredió el debido proceso porque los juzgadores negaron equivocadamente la suspensión de la ejecución de la pena, pues el canon 63 establece que para esos efectos solamente se verificará el requisito objetivo, el cual se constata en esta ocasión y no tuvieron en cuenta que el parágrafo 2° del artículo 68A dispone que esa normativa no aplica para los infractores primarios.

De no haber recaído en el yerro, la determinación en ese aspecto sería distinta, por lo que solicita a la Corporación casar el fallo y en su lugar conceder a sus representados el subrogado en comento. CONSIDERACIONES 1. El legislador instituyó el recurso de casación como un mecanismo extraordinario que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:4], sin embargo, ello no faculta que la demanda sea un escrito de libre confección. Es imperioso que ella cumpla con los lineamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia para darle curso. [4: Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] De allí que al jurista le corresponde revelar cuál de esas finalidades procura alcanzar y, simultáneamente, tras acreditar el interés para impugnar, exhibir un discurso coherente y lógico a través del cual proponga con suficiencia los cargos contra la sentencia de segunda instancia y de manera clara haga saber a la Sala el alcance de la censura, el error judicial advertido y cómo, de no haber recaído en él, la determinación habría sido totalmente distinta y favorable a los intereses de la parte que representa. 2.

En efecto, en relación con los fines, el letrado está en la obligación de identificar el derecho violentado o la garantía desconocida, y explicar, en forma sucinta pero contundente, dado que será en el acápite de los cargos donde se logrará la profundidad necesaria, cómo tuvo lugar esa lesión; especificar cuáles fueron los agravios inferidos y/o, si lo pretendido es el desarrollo o la unificación de jurisprudencia, enseñar el tema nuevo que es imprescindible abordar, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas, destacando con claridad su importancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

Ahora, frente a la legitimación, debe tener presente que, si el fallo se emitió anticipadamente, ya sea por virtud de un allanamiento a cargos o de un preacuerdo con la Fiscalía, los motivos de ataque se limitan a los aspectos puntuales que no fueron objeto del convenio y que no conllevan retractación. Finalmente, en lo atinente al fondo de la discusión, el actor está obligado a rotular la causal a cuyo amparo propondrá las críticas -alguna de las previstas en el precepto 181 de Código de Procedimiento Penal-, labor que le implica identificar previamente el yerro que en su criterio cometió el fallador; para luego desarrollar y sustentar con aptitud y coherencia el o los cargos que formule, y, por último, enseñar su trascendencia en el sentido de la determinación. De no verificarse tales presupuestos o de no precisar la Corte del fallo de fondo para alcanzar alguno de los propósitos de la casación, el libelo no será seleccionado. 2.

Atendiendo los lineamientos expuestos, es claro que la demanda objeto de examen no satisface los requerimientos exigidos, razón por la cual será inadmitida. 2.1. La impugnante no justificó la necesaria intervención de la Sala, pues en punto de las finalidades, se limitó a mencionar la necesidad de adelantar un control constitucional a la sentencia, pero olvidó especificar cuáles fueron los derechos o garantías violentadas y por qué. Es más, de manera abiertamente descontextualizada se remitió a una providencia emitida, supuestamente, por el Tribunal Superior de Pasto, cuyo contenido íntegro no solo se desconoce sino que en modo alguno indicó la obligatoriedad que tendría en el caso concreto. 2.2.

Aunque la defensora goza de interés para discutir lo atinente a la negativa de las instancias en conceder la suspensión de la ejecución de la pena, lo cierto es que el cargo está defectuosamente propuesto y ninguna razón le asiste en su planteamiento. 2.2.1. Cuando se acusa un fallo por vía del numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004[footnoteRef:5], al impugnante le corresponde esclarecer si la infracción de la ley sustancial tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea. [5: “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”.] La primera modalidad surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo.

La segunda, tiene lugar cuando el juez se equivoca en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso. Y, la tercera, implica un yerro hermenéutico del funcionario, porque le dio a la normativa un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

La censora no concretó en cuál de esas modalidades de infracción incurrió el juzgador y menos esclareció la disposición sobre la que recayó el error. Su discurso es contradictorio, pues inicialmente adujo que la falencia acaeció porque los juzgadores ignoraron el exacto contenido del artículo 63, pero, más adelante, refirió que el dislate se concretó en el precepto 68A porque se aplicó incorrectamente.

No obstante, luego sostuvo que esa falla sucedió porque este último canon no es aplicable para el hurto calificado y agravado y remató señalando que el yerro descansó en que se dejó de emplear el parágrafo 2° de la última norma. De entender que la molestia reside en que la judicatura no atendió el correcto sentido del parágrafo aludido, no se estaría entonces ante una falta de aplicación sino una inadecuada interpretación. 2.2.2.

En cualquier caso, la crítica es claramente desacertada, no solo porque la impugnante parte de supuestos inexistentes, producto de una sesgada lectura de los cánones 63 y 68A del Código Penal, sino porque ignora la jurisprudencia de la Sala que, desde el auto CSJ AP3358-2015, rad. 46031 -reiterado, entre otros, en CSJ SP11235-2015, rad. 45927;

CSJ SP4498-2016, rad. 44718; CSJ AP5189-2018, rad. 53966 y CSJ AP1053-2020, rad. 48654-, ha sostenido que la prohibición de conceder la suspensión condicional de la pena opera frente al delito por el cual se emita condena. Así lo explicó en la primera de las decisiones: 1. Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. 2. Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.

Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva[footnoteRef:6]. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. [6: [cita inserta en texto trascrito] Al respecto puede consultarse la “Nueva gramática de la lengua española”, Morfología-Sintaxis I, Real Academia Española, Editorial Espasa, 2009, p. 1802.] 3.

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.

Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción[footnoteRef:7]. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. [7: [cita inserta en texto trascrito] En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales. ] (…) 6.

Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez.

Si la libelista pretendía que la Corte reconsiderara o cambiara ese precedente, ha debido ofrecer argumentos serios, contundentes, pero no lo hizo. 3. Por consiguiente, se inadmitirá la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:8], es procedente la insistencia. [8: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por la defensora de Mayi Alejandra Rubio Muñoz, Cristhian Manuel Linares Peralta, German Jesús Ramírez Atencio y Edgar José Ramírez Acosta, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11