C.U.I. 11001600000020190052201 Casación 58.204 Félix Salcedo Baldión EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4251-2021 Radicación n° 58.204 (Aprobado Acta No. 239) Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Félix Salcedo Baldión, contra la sentencia del 11 de diciembre de 2019, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 24 de abril de ese año por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó por los delitos de tráfico de migrantes, concierto para delinquir, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, a título de cómplice.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem de la siguiente forma: La Fiscalía General de la Nación tuvo conocimiento mediante una comunicación de la Unidad Administrativa de Migración Colombia respecto a una organización criminal que se dedicaba a tramitar visas electrónicas a través de la expedición e implementación de documentos falsos y su presentación ante diversas embajadas extranjeras y oficinas consulares de Colombia en territorio ecuatoriano. Fue así como las autoridades de policía judicial bajo la dirección y coordinación del ente persecutor tuvieron conocimiento que (sic) desde enero de 2014 José Armando Huaman Miranda, de nacionalidad peruana, en connivencia con otras personas, entre ellas el ciudadano colombiano FÉLIX SALCEDO BALDIÓN, se organizaron para realizar múltiples procederes delictivos con los cuales promovían la salida de personas ecuatorianas, indias y peruanas hacia países europeos, asiáticos y de centro o norte de América.

Pues bien, SALCEDO BALDIÓN, conocido con los alias de “el doctorcito” y “el senador”, utilizaba una empresa fachada, Salcedo Inversiones y Comercio Internacional Ltda. –SALIC LTDA-, registrada a su nombre y ubicada en la calle 86 No. 7-47 de esta capital, para expedir cartas de recomendación, cédulas de extranjería con formato del DAS, invitar y certificar laboralmente a ciudadanos extranjeros, también falsificó extractos bancarios y supuestos comprobantes de pago bajo el nombre de otro establecimiento comercial –APRIL-, con el fin de que dichas personas adquirieran permisos para salir de Ecuador, arribar a Colombia y en territorio patrio, puntualmente, en Bogotá, solicitar ante embajadas extranjeras visas electrónicas con destino a otros países. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 105 del cuaderno 8.] 2.

Entre el 13 y 14 de marzo de 2018, el Juez 20 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá legalizó la captura, los allanamientos, la incautación de elementos materiales probatorios y la imputación que se realizó contra Félix Salcedo Baldión y otros por los delitos de tráfico de migrantes –en las modalidades de facilitar, colaborar y financiar, con la circunstancia de mayor punibilidad, consagrada en el artículo 58.10 del Código Penal-, en concurso homogéneo (188 eventos), concierto para delinquir, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, descritos en los artículos 288, 340 inciso 3º, 287, 289 ibidem, cargos a los que no se allanó. Igualmente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 116-117 de la carpeta 1.

El 18 de enero de 2019 se sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural por la domiciliaria (Cfr. folio 38 de la carpeta 2) ] 3. El 11 de julio de dicho año se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y el 30 de agosto siguiente se llevó a cabo su verbalización, bajo la presidencia del Juez 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital.[footnoteRef:4] [3: Cfr. folios 66-93 de la carpeta 1.] [4: Cfr. folios 45-46 ibidem.] 4.

El 3 de octubre posterior y el 14 de enero de 2019[footnoteRef:5] se dio inicio a la audiencia preparatoria[footnoteRef:6], pero el 28 de febrero ulterior, previa suscripción de un preacuerdo entre la Fiscalía y el acusado en el que el último admitió su responsabilidad en todos los delitos imputados, a cambio de «la degradación de autor a cómplice», se produjo su verificación, oportunidad en la que se decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de los demás implicados[footnoteRef:7]. [5: Cfr. folios 34-35 de la carpeta 2.] [6: Cfr. folios 39-40 ibidem.] [7: Cfr. folios 64-65 ibidem. ] 5.

El 24 de abril de la misma anualidad tuvo lugar la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:8], ocasión en la que el juzgador condenó a Félix Salcedo Baldión en los términos del preacuerdo, a las penas principales de 62 meses de prisión, 199.98 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la sanción privativa de la libertad, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:9] [8: Cfr. folios 141-142 ibidem.] [9: Cfr. folios 143-163 ibidem.] 6.

Recurrido el fallo por la defensa técnica[footnoteRef:10] fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 11 de diciembre de 2019[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folios 168-188 ibidem.] [11: Cfr. folios 10-19 del cuaderno del Tribunal. La lectura del fallo tuvo lugar el 15 de enero de 2020. (Se precisa que en el acta respectiva se afirmó erróneamente que dicha audiencia se celebró en el año 2010).] 7.

El apoderado del sentenciado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:12] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:13]. [12: Cfr. folio 22 ibidem.] [13: Cfr. folios 31-57 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes, el libelista sintetiza la cuestión fáctica y procesal y las sentencias de primera y segunda instancias, luego de lo cual se refiere a la legitimidad que le asiste para promover el recurso y deprecar la prisión domiciliaria para su cliente, oportunidad en la que destaca que su interés para recurrir no solo se circunscribe a obtener una sentencia justa, sino a que se establezca que dicho «subrogado (…) otorgado por el Juez de Control de Garantías» [footnoteRef:14] «debe mantenerse porque el procesado cumple las exigencias que la Ley prevé y esa es una de las funciones de la casación: La unificación de la jurisprudencia» [footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 39 ibidem.] [15: Cfr. folio 38 ibidem.] Enseguida, en el acápite intitulado «FINES DE LA CASACIÓN» [footnoteRef:16], después de parafrasear el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se limita a señalar que la mentada impugnación extraordinaria es connatural a la función de la Corte, al tenor del canon 235 de la Constitución Política. [16: Cfr. folio 39 ibidem.] Postula un cargo al amparo de la causal primera del mencionado precepto 181 en el que acusa «la interpretación errónea por falta de aplicación de los artículos 38B y 68A CP. e interpretación errónea por aplicación indebida del artículo 314.2 del C.P.P.» [footnoteRef:17] [17: Ibidem.] En el marco de lo que el censor denomina «Síntesis del cargo» [footnoteRef:18], denuncia el desconocimiento del debido proceso, en su componente de defensa, y la violación directa de la ley sustancial «con el propósito de unificar la jurisprudencia en punto a (sic) la interpretación de los ingredientes normativos» [footnoteRef:19]. [18: Ibidem.] [19: Ibidem.] Según el defensor, el yerro provino de la “revocatoria” por parte del juez de primera instancia de la “prisión domiciliaria” al «confirm [ar] la interpretación errónea por falta de aplicación del artículo 38B e incisos 2º y 3º del artículo 68A- 2 y 3 del Código Penal, que modificó el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, e indebidamente aplicó el artículo 314.2 del CPP »[footnoteRef:20].

Así mismo, aduce, el Tribunal sorprendió a la defensa «con otro análisis distinto al que estaba limitado en la apelación» [footnoteRef:21] -no precisa-. [20: Ibidem.] [21: Ibidem.] En el desarrollo de la censura, una vez recuerda que su prohijado fue beneficiario de la detención domiciliaria y que la Fiscalía y el Ministerio Público coadyuvaron, en su momento, esa decisión del juez de control de garantías, destaca que, en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, esos sujetos procesales solo señalaron que existía una prohibición –no precisa- y no se refirieron a los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena y el cumplimiento de sus fines.

Igualmente, resalta que el único motivo esgrimido por el a quo para negarle a su asistido la prisión domiciliaria tuvo que ver con el catálogo de delitos del inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, lo cual fue refutado en la apelación por el censor, con fundamento en el auto CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 46.031 que, en criterio del jurista, se refiere a (…) la prohibición dispuesta para los punibles del artículo 68A, cuando al por condenar en proceso actual haya sido condenado por algún delito de los allí señalados y no como lo interpretó el a quo, además que debía acudir al artículo 38B del C.P., y a la excepción del inciso 3º del artículo 68A del C.P., dado que el análisis del numeral 2º del artículo 314 del CPP, ya había sido aplicado al serle otorgada la detención domiciliaria. [footnoteRef:22] [22: Cfr. folio 41 ibidem.] En este punto, asegura que, contrario a lo sostenido por el ad quem, la defensa no tiene ninguna confusión entre la detención y la prisión domiciliaria.

Luego de citar el canon 38B del Código Penal, critica a la colegiatura por no «examinar el diagnóstico de la concesión de la prisión domiciliaria» [footnoteRef:23], es decir, el arraigo familiar y social del condenado y «volver al análisis del artículo 314.2 del Código de Procedimiento Penal, estando cumplidas desde el momento de sustituírsele la intramuros por la domiciliaria» [footnoteRef:24]. [23: Cfr. folio 42 ibidem.] [24: Ibidem.] Aunque el juez plural admitió que la prohibición del artículo 68A no es absoluta, señaló que lo argüido por la defensa es que «no existe incompatibilidad entre la prisión domiciliaria del artículo 38B con las causales de reemplazo para las medidas preventivas establecidas en el canon 314 del C.P.P.» [footnoteRef:25], siendo que la Corte, opina, en la «sentencia 25724/2006, reiterada en STP1276 de 2015» [footnoteRef:26] sostuvo que en la sustitución del canon 461 ibidem, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento –porque el tema ya ha sido superado-, ni las finalidades de la pena –debido a que habrían sido estimadas en el fallo- y solo aplica para sustituir la materialización intramural de la sanción. [25: Ibidem.] [26: Ibidem.] En ese orden, cita a la Corte en los apartados que indican que, « [l] a detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta» [footnoteRef:27], que en la aplicación del aludido artículo 461, « se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo» [footnoteRef:28] y que «si en las instancias no se ha resuelto nada sobre la prisión domiciliaria, el juez de ejecución está habilitado para hacerlo» [footnoteRef:29], con fundamento en el artículo 38 y no de acuerdo con el 461, para hacer ver que el ad quem se equivocó al examinar el asunto bajo los lineamientos del precepto 314.2 ibidem, pues debía emplear el parágrafo de la disposición 38 del Código Penal. [27: Cfr. folio 43 ibidem.] [28: Ibidem.] [29: Cfr. folio 44 ibidem.] Después de reproducir un fragmento extenso de una providencia de la Corte -que no identifica- acerca de las hipótesis que permiten la concesión del mecanismo sustitutivo, asevera que la prohibición del artículo 68A no es absoluta, debido a que «se trata de excepción (sic) la mayoría de edad (75 años) y por exclusión de la propia norma que lo prevé en el inciso 3º del mismo articulado» [footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 46 ibidem.] Luego de insistir en que el Tribunal analizó aspectos no ventilados en la apelación –no precisa-, lo critica por no acatar lo señalado en la sentencia CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 25724, en torno a la aplicación del artículo 461 de la Ley 906 de 2004.

También, considera que el fallador plural inadvirtió los alcances de la sentencia SP4945-2019, en la que se indicó que, habiendo perdido la medida de aseguramiento sus efectos con la emisión del fallo, al resolver sobre la privación de la libertad, se deben utilizar los parámetros que rigen la pena y su forma de ejecución. Por igual, asegura que, el sentenciador de segundo grado no verificó si era posible «otorgar el subrogado (…) como pena, no como detención» [footnoteRef:31], considerando «las exigencias del artículo 38B, en armonía con la excepción del inciso 3º del artículo 68A del Código Penal, al no registrar antecedente delictual, anterior a (5) años o intemporal, ni reincidencia en la conducta» [footnoteRef:32]. [31: Cfr. folio 48 ibidem.] [32: Ibidem.] En el apartado de la trascendencia, recalca que el Tribunal ha debido «aplicar la regla democrática acogida y creada por el legislador como autoridad que es, para la pena de prisión domiciliaria bajo el pronóstico procesal del artículo 461 del C.P.P., en armonía con los artículos 38B y 68A-3 del Código Penal» [footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 51 ibidem.] Añade que, al haber preacordado el procesado su responsabilidad, éste no puede incidir en un proceso penal concluido, en la integridad de las víctimas -que no comparecieron- o en la sociedad, máxime cuando ha purgado más de 24 meses de detención intramural y domiciliaria, lo que garantiza el cumplimiento de la pena.

A juicio del recurrente, los pronósticos del Tribunal -«alejados de sensatez» [footnoteRef:34]- contravienen, desde «un punto de vista absolutista» [footnoteRef:35] la sentencia C-910 de 2012, que se refiere al tratamiento especial consagrado en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, en torno a la detención preventiva en el lugar de residencia, para personas en estado de debilidad manifiesta, que, como su procurado tienen 75 años.

En apoyo de su disenso, reproduce un fragmento del fallo de segunda instancia, en el que el ad quem alude, de cara a los fines de la pena, a la imposibilidad de que el acusado cumpla la sanción restrictiva de la libertad en el domicilio, atendiendo que allí era donde ejecutaba los delitos. [34: Cfr. folio 52 ibidem.] [35: Ibidem.] Para cerrar este segmento, concluye que la colegiatura ha debido «maniobrar valorando la postulación realizada en el artículo 417 del C.P.P., en paralelo con el artículo 461 del C.P.P. y 38B del Código Penal y aun así –contrariando el análisis de la Corte Constitucional, lo hizo aplicando el artículo 314.2 del C.P.P., inaplica [n] do el inciso 3º del artículo 68A del C.P.».[footnoteRef:36] [36: Cfr. folio 54 ibidem.] En un último acápite, bajo el título de «Las cataduras valorativas» [footnoteRef:37], sostiene que, aunque el legislador avaló el estudio de los antecedentes personales, sociales y familiares del autor para definir si la pena debe purgarse al interior de un centro carcelario o no, cuando no existen antecedentes penales y se garantiza que no se pondrá en riesgo a la comunidad o que no existe necesidad de ejecutar la sanción de manera intramural, es procedente el “subrogado”. [37: Ibidem.] En el caso de la especie, asevera, no se acreditó que el procesado estuviera vinculado a otras actuaciones penales y no se trata de un delincuente experto.

Acorde con lo anterior, destacó: Esa ausencia de acontecimientos históricos no atribuidos impiden el desvalor de acción y de resultado con que deriva responsabilidad penal, de aquello del riesgo necesario en modalidad de conducta que valorada desprevenidamente acompasan era otorgarle la pena de prisión pues la participación del penado en palabras de la Fiscalía y Ministerio Público, en el grado de perversidad que toda conducta delictual trae aparejada, la suya al expedir invitaciones es la menos perversa, menos admitirse que revele el peligro de exposición en el que pudiera quedar el colectivo social, si permanece en prisión domiciliaria, cuando puede ejecutarse materialmente su resocialización extramuros y no intramuros como “medicamento social” necesario para obtener “reinserción social”, según lo establecido en los artículos 4º y 38 del Código Penal. [footnoteRef:38] [38: Cfr. folios 54-55 ibidem.] Por último, con fundamento en la sentencia C-025 de 2010, cuestiona la violación del principio de congruencia, la cual habría ocurrido porque el Tribunal excedió los límites de la apelación cuando «resolvió el asunto desde otra arista que no era el objeto apelado y aplicó indebidamente el artículo 314 del CPP, regulador de la detención domiciliaria y no de la pena de prisión domiciliaria» [footnoteRef:39]. [39: Cfr. folio 56 ibidem.] Como finalidad de la casación reclama la unificación de la jurisprudencia, a efecto de que se defina «el principio de no reformatio o la intervención, ex officio, que conculca el debido proceso y el derecho de defensa» [footnoteRef:40]. [40: Cfr. folio 57 ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y conceder la prisión domiciliaria a su procurado.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella demanda en la que i) el censor carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, y, por ende, no puede ser seleccionada. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, además que el letrado asimiló equívocamente el interés para recurrir en casación -por cuenta de la negativa de las instancias a conceder la prisión domiciliaria en favor del procesado-, con las finalidades que, de acuerdo con el precepto 180 ejusdem, justifican la impugnación extraordinaria, aseguró que lo perseguido es la unificación de la jurisprudencia, primero, en cuanto a « la interpretación de los ingredientes normativos» [footnoteRef:41] y, segundo, frente a la «definición y alcance del principio de no reformatio o la intervención, exofficio, que conculca el debido proceso y el derecho de defensa» [footnoteRef:42], pero no precisó a qué “ingredientes normativos” se refería y dejó de lado el deber de identificar cuáles son las sentencias de la Corte que, en relación con tales tópicos, exhiben criterios diversos que deban ser consolidados y las razones para adoptar una u otra postura. [41: Cfr. folio 39 ibidem.] [42: Cfr. folio 57 ibidem.] Igualmente, se advierte, que a lo largo de la demanda, el censor no hizo más que respaldar las decisiones de esta Sala, las cuales, sin embargo, interpretó a su acomodo, en el propósito de sacar avante su pretensión, luego, tampoco desde este punto de vista es comprensible la intención del jurista, orientada a que se unifique la jurisprudencia de esta Corporación, máxime cuando se encuentran suficientemente dilucidadas en ella las nociones que abarcan los postulados de no reforma en peor y de limitación. 2.2.

Violentó, asimismo, el postulado de autonomía, porque en el ámbito de la censura promovida por la senda de la causal primera, acusó la vulneración del derecho al debido proceso, en su componente de defensa, lo cual sería del resorte del motivo segundo del artículo 181 del Estatuto Adjetivo Penal, postulación que, en todo caso, careció de cualquier desarrollo, y, por ende, conculcó el axioma de razón suficiente.

Ahora, si se entendiera que las críticas enervadas en distintos momentos de la demanda sobre la presunta vulneración del principio de no reformatio in pejus o del postulado de limitación –llamado por el recurrente como ex officio -, podrían ser las causantes de la transgresión del derecho al debido proceso, ha debido formular la censura por la ruta recién anotada, especificando, cómo se sorprendió a la defensa, en segunda instancia, con una decisión desfavorable a los intereses de su prohijado, al tratarse de apelante único, o cómo los límites de la impugnación fueron excedidos por el Tribunal, argumentos estos que se echan de menos en el libelo.

En efecto, si bien el censor, en varios pasajes, asevera que el ad quem sorprendió a la defensa con nuevos argumentos que habrían superado el ámbito de lo deprecado en el recurso de apelación, no hizo el menor esfuerzo por identificarlos; además, se advierte que, la alzada estuvo dirigida a cuestionar la negativa de la prisión domiciliaria, mismo tópico evaluado por la sentencia de segundo grado; y, si lo discutido es que, la colegiatura, distinto a lo señalado por su inferior, señaló que en el caso concreto la prohibición del artículo 68A, frente al delito de tráfico de migrantes, no procedía de manera absoluta, debido a la eventual posibilidad de aplicar el inciso 3º de dicha norma, en concordancia con el numeral 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que, tal planteamiento de la colegiatura no tendría la entidad de violentar el postulado de limitación, por cuanto, de acuerdo con la noción que lo describe, el juzgador de segundo nivel está habilitado para pronunciarse frente a los tópicos de la apelación y aquellos que estén inescindiblemente vinculados a ella.

En este punto, además, es notoria la ausencia de claridad del letrado acerca del principio de congruencia, por cuanto lo asimila al axioma de limitación, desatendiendo que, el primero tiene relación con la coherencia personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la acusación y la sentencia. 2.3. De otra parte, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.4.

En el caso de la especie, aunque el censor promovió una profusa argumentación jurídica enderezada a obtener para su representado la prisión domiciliaria, es evidente la violación de los principios de claridad, no contradicción y corrección material, deficiencias que evidencian la falta de idoneidad sustancial del libelo y que conspiran en contra de su admisión. En efecto, de entrada, resulta discordante que, a la par que el jurista denuncia la interpretación errónea de los artículos 38B y 68A del Código Penal y 314.2 del Código de Procedimiento Penal señale que ello ocurrió por su falta de aplicación, pues al argüir que la intelección de dichas normas fue transfigurada, es porque reconoce que fueron aplicadas solo que en sentido diverso al que le sería inmanente.

De similar forma, deviene contradictorio que afirme el defensor que los preceptos que debió emplear el Tribunal son los cánones 38B y 68A, inciso 3º, de la Ley 599 de 2000 y 314 de la Ley 906 de 2004, siendo que, en algunos apartados de la demanda sostuvo que debió excluirse ésta última disposición, la cual, sin embargo, procede por remisión expresa del mentado precepto 68A, cuando se trata de personas mayores de 65 años, «siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia» (numeral 2º), entendimiento éste que, precisamente fue el que irradió el fallo de segundo grado.

En verdad, aunque el censor, en últimas, admite la aplicación del inciso 3º del artículo 68A por parte del juez plural, en cuanto dicha disposición prevé un reenvió al canon 314 de la Ley 906 de 2004 que regula algunas excepciones al numeral 2º del mentado precepto 68A, convenientemente, pretende el fraccionamiento del supuesto normativo allí descrito, de modo que, solo se atienda el segmento relativo a la edad: 65 años, pero se ignore el concerniente a la personalidad, naturaleza y modalidad del delito, bajo el prurito de que estos son presupuestos para el análisis de la detención extracarcelaria, no así de la prisión domiciliaria, que ya habrían sido analizados por el juez de control de garantías al concederle dicho beneficio en la fase inicial del proceso.

Al respecto, el Tribunal, con meridiana claridad, señaló que, si bien la prohibición del artículo 68A para la concesión de la prisión domiciliaria respecto del delito de tráfico de migrantes no opera, de plano, conforme al inciso 3º de la norma, en el caso concreto, se imponía verificar no solo que el acusado tuviera 65 años o más sino que «su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia», supuestos estos que no encontró satisfechos el juez colegiado, debido a que, si bien el procesado contaba con 75 años –para la fecha de la demanda-, atendiendo los fines de la pena –que no de la detención preventiva- impedían conceder el sustituto reclamado, argumentos no rebatidos con suficiencia en el libelo examinado.

Ciertamente, acerca de tales presupuestos legales, la Sala de Decisión Penal señaló: e) Al cotejar la finalidad de la pena con la naturaleza y modalidad ejecutiva de los reatos, la Sala encuentra que el procesado incurrió en los ilícitos de tráfico de migrantes, concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado y falsedad material en documento público utilizando como empresa fachada SALIC LTDA. cuyo domicilio, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio era la calle 86 No. 7-47[footnoteRef:43], la cual, se constata a través del registro y allanamiento realizado por la policía judicial, es el mismo lugar donde residía el ciudadano, perteneciente al conjunto Vilanova de esta capital, y sin que allí funcionase una empresa que abogara por la actividad económica que se describía en dicho documento.[footnoteRef:44] [43: Folio 280-281 cuaderno 1. [Cita inserta en el texto transcrito].] [44: Folios 137-140 cuaderno 3. [Cita inserta en el texto transcrito]] Es decir, se pide que pueda cumplir la pena en el domicilio, a pesar que era allí donde ejecutaba las múltiples y reprochables ilicitudes.

Además [,] tal comportamiento, con el que afectó múltiples bienes jurídicos referentes a la libertad individual, específicamente, la autonomía personal, así como la seguridad y la fe pública, fue una de las formas de participación como el acusado, de manera concertada y premeditada, se organizó con otros para defraudar ciudadanos, a las autoridades colombianas y de otros países buscando un provecho económico en ello. f) Es por ello que tal modalidad de la conducta, en donde se usó su residencia para dichos fines, hacen que la medida sustitutiva no sea suficiente y adecuada para garantizar los fines de la pena y la ejecución de la misma. [footnoteRef:45] [45: Cfr. folio 18-19 del cuaderno del Tribunal.] Nótese cómo, el discurso del demandante se centró en rebatir la posibilidad de que el ad quem se ocupara de tales aspectos, por considerarlos propios del análisis en sede de medida de aseguramiento, desconociendo que esos tópicos son del resorte legal de las normas cuya aplicación pretende –inciso 3º del artículo 68A del Código Penal en concordancia con el 314.2 de la Ley 906 de 2004-, por modo que, no logra acreditar el yerro que pregona.

Repárese, en este punto, en que, para oponerse al análisis de dicho requisito, al censor le bastó sostener, a la manera de un alegato de instancia, que, por el hecho de haber preacordado el procesado su responsabilidad, éste no podría incidir en el proceso penal finiquitado, en la integridad de las víctimas -que no comparecieron a la actuación- o en la sociedad, máxime cuando ha purgado más de 24 meses de detención intramural y domiciliaria, lo que garantizaría el cumplimiento de la pena, argumentos todos ellos, que no desvirtúan los motivos que sirvieron de base al Tribunal para negar el sustituto.

De igual manera, se tiene que el casacionista echa de menos el examen del cumplimiento del tercero de los requisitos descritos en el artículo 38B del Código Penal, esto es, el arraigo familiar y social del condenado, lo cual constituiría un defecto de motivación, cuya trascendencia tampoco aparece demostrada, si se considera que, al no satisfacer el presupuesto atrás mencionado no resultaba indispensable para el sentenciador de segundo nivel un pronunciamiento frente a aquél otro supuesto.

Por otro lado, pese a que, el censor se empeña en criticar a los juzgadores por reprocharle su seria confusión entre los presupuestos de la detención preventiva extramural y la prisión domiciliaria, curiosamente, incurre en la misma cuando se queja de la supuesta “revocatoria” por parte del juez de primera instancia de la “prisión domiciliaria” concedida por el juez de control de garantías al «confirm [ar] la interpretación errónea por falta de aplicación del artículo 38B e incisos 2º y 3º del artículo 68A- 2 y 3 del Código Penal, que modificó el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, e indebidamente aplicó el artículo 314.2 del CPP »[footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 39 ibidem.] En efecto, resulta del todo desatinado señalar que el a quo revocó la “prisión domiciliaria” -para referirse a la detención domiciliaria-, teniendo en consideración que la medida de aseguramiento estuvo vigente sólo hasta el fallo de primera instancia, ocasión en la que se definió sobre la improcedencia de aquella otra, esto es, la prisión en el lugar de residencia, determinación acorde con la sentencia CSJ SP4945-2019, que el casacionista, sin embargo, estima desatendida.

Así mismo, tal como lo destacó el Tribunal, el pronóstico que se hace frente a la medida de aseguramiento es sustancialmente diverso al que procede frente a los fines de la pena, luego, no es viable, asimilar uno y otro examen para concluir que «siempre que a una persona investigada se le asegure preventivamente en el sitio de residencia, de manera indefectible debe luego amparársele con el subrogado de la prisión domiciliaria» [footnoteRef:47]. [47: Cfr. folio 17 ibidem.] En similar error argumentativo incurre el libelista al sostener que el juez colegiado no tuvo en cuenta los parámetros señalados en la sentencia C-910 de 2012, acerca de la detención preventiva en el lugar de residencia, respecto de personas mayores de 65 años, toda vez que, esa decisión se sumerge en un análisis garantista en torno a sujetos ubicados en circunstancias de debilidad manifiesta, cuando de definir la sustitución de la medida de aseguramiento de detención intramural por la domiciliaria se trata.

Por igual, es manifiesta la oscuridad de la argumentación del letrado al reprobar la falta de aplicación del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 por parte de los falladores, y, al tiempo, admitir que, de acuerdo con la Corte, (CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 25724, reiterada en CSJ STP1276 de 2015), esa norma procede, ante el juez de ejecución de penas, para sustituir la materialización intramural de la sanción, una vez ha cobrado ejecutoria la sentencia, que, como es apenas obvio, no es el caso, pues, el fallo de segundo nivel no se encuentra en firme todavía. Ahora, si el defensor pretendió valerse de la jurisprudencia de la Sala, para justificar la exclusión del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 del estudio de los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria, por considerar que, sólo es viable cuando de definir sobre la detención cautelar extramural se trata, es claro que ignoró que la Corte se ha ocupado de señalar que, para obviar la prohibición contemplada en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal se requiere acreditar las causales previstas en los numerales 2º a 5º del canon 314 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SP235-2019, rad. 52.852).

Cabe añadir que, contrario a lo adverado por el demandante, la aplicación del mecanismo de sustitución no está supeditada a la ausencia de antecedentes penales (CSJ AP907-2015, rad. 45.244), por modo que, ninguna relevancia en clave de trascendencia exhibe la réplica del libelista por el hecho de que su prohijado carezca de antecedentes criminales.

El actor censura que el ad quem hubiera dejado de aplicar el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, no obstante, la Sala no advierte cuál sería la relación de dicha disposición, relativa a las instrucciones para interrogar un perito, con el asunto objeto de disenso. De igual manera, lesivo de los postulados de claridad y no contradicción deviene el ininteligible párrafo de cierre, en el que el demandante sostiene, al parecer, que la falta de antecedentes penales impiden el desvalor de acción y de resultado atribuidos al procesado y que debido a la modalidad de la conducta –no perversa- de su cliente procede la prisión domiciliaria, ignorando que, habiendo sido objeto de preacuerdo la responsabilidad penal de su asistido, carece de todo interés jurídico para repudiar el juicio de reproche elevado contra él y que, el carácter “no perverso” de los comportamientos delictivos sentenciados, solo corresponde a una apreciación subjetiva que ninguna injerencia tiene en la satisfacción de los requisitos legales para acceder a la prisión domiciliaria.

De esta manera, lo infundado de la demanda determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del canon 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. 3. Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 4.

Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Félix Salcedo Baldión contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 26