C.U.I. 15599600012420170004801 Casación 58.168 Pedro José Barajas Cuervo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4250-2021 Radicación n° 58.168 (Aprobado Acta No. 239) Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Pedro José Barajas Cuervo, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2019, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que confirmó la emitida el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ramiriquí (Boyacá), mediante la cual lo condenó por el delito de acceso carnal violento.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem de la siguiente forma: El 14 de marzo de 2017 la menor A.L.U.V. de 15 años se dirigía a su casa ubicada en la vereda “Caicedos”, sector Caguán, del municipio de Ramiriquí, cuando fue abordada por Pedro José Barajas Cuervo, quien intimidándola con un arma que supuestamente anunció portaba, la desvío (sic) del camino, la condujo a un “bosquecito” donde la obligó a A.L.U.V. a (sic) quitarse la ropa y la accedió carnalmente.

Simultáneamente le indagó sobre su vida sexual, le realizó tocamientos en sus senos, pese a que la adolescente le indicaba que no le gustaba. En ese momento A.L.U.V. recibió varias llamadas de su padre y al escuchar que pasaban algunos vehículos cerca del lugar y previendo que el padre podría encontrarse cerca del lugar, el agresor la internó en la zona y en un nuevo sitio nuevamente le ordenó que se acostara y no obstante la oposición de la menor, nuevamente la accedió, momento en el que recibió una llamada de su madre que contestó porque el sujeto le ordenó que contestara y dijera que estaba con una amiga haciendo tareas.

Enseguida culminó el acceso carnal, intentando otras prácticas sexuales a las que la víctima se resistió. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 105 del cuaderno 8.] 2. Previa orden de captura emitida el 23 de febrero de 2018 por el Juez Segundo Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Ramiriquí[footnoteRef:2], el 1 de marzo de ese año, el mismo funcionario legalizó la captura y la imputación que la Fiscal 34 Seccional de ese lugar realizó contra Pedro José Barajas Cuervo por el delito de acceso carnal violento, descrito en el artículo 205 del Código Penal, cargo al que no se allanó. Igualmente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:3]. [2: Cfr. folio 9 de la carpeta 1.] [3: Cfr. folios 6-7 de la carpeta 2.] 3.

Como quiera que entre el imputado y la Fiscalía, el 19 de abril posterior, se celebró un preacuerdo en el que el primero admitió su responsabilidad, a título de autor, del delito de acceso carnal violento[footnoteRef:4], el 15 de mayo ulterior tuvo lugar su verificación ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la citada localidad[footnoteRef:5], oportunidad ésta en la que también se llevó a cabo la diligencia de individualización de pena conforme al artículo 447 de la Ley 906 de 2004. [4: Cfr. folios 1-9 del cuaderno 8.] [5: Cfr. folios 20-21 ibidem. ] 4.

La correspondiente sentencia se dictó el 14 de junio de 2018 en el sentido de condenar a Pedro José Barajas Cuervo, en calidad de autor del punible indicado, a la pena principal de doce (12) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:6] [6: Cfr. folios 24-43 ibidem.] 5.

Recurrido el fallo por la defensa técnica[footnoteRef:7] fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 16 de diciembre de 2019[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 48-50 ibidem.] [8: Cfr. folios 104-121 ibidem. La lectura del fallo tuvo lugar el 24 de enero de 2020.] 6. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:9] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:10]. [9: Cfr. folio 125 ibidem.] [10: Cfr. folios 129-135 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar a su representado y a la víctima, así como a la sentencia impugnada, el defensor sintetiza el aspecto fáctico y la actuación procesal y, depreca de la Corte, «asumiendo el carácter de tribunal de instancia» [footnoteRef:11], casar el fallo de segundo grado y conceder la prisión domiciliaria en favor del procesado.

Postula un cargo. [11: Cfr. folio 134 ibidem.] Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación, por falta de aplicación, del artículo 44 de la Constitución Política. Luego de parafrasear la norma en mención, asegura que no fue tenida en cuenta por los juzgadores al examinar la procedencia o no de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en beneficio de los hijos menores de su representado.

Según el censor, no se consideró que «es una OBLIGACIÓN del Estado el asistir y proteger a los niños para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos» [footnoteRef:12] a la vida, la integridad física y la salud y que deben ser salvaguardados de toda forma de violencia física y moral. [12: Ibidem.] Recuerda que, en el proceso se acreditó que su prohijado tiene un hijo menor de edad, mentalmente discapacitado, el cual tiene episodios de ira y debe convivir con sus otros tres hermanos –también infantes-.

Así mismo, asegura, se probó que su madre trabaja en labores agrícolas fuera de la residencia, a fin de proveer el sustento diario y el pago de obligaciones crediticias –esencialmente con el Banco Agrario-. Dado que dicha señora labora fuera del hogar, sus hijos pequeños quedan expuestos a las agresiones del otro menor incapaz, y a la vulneración de sus derechos a la salud y a la integridad física.

A juicio del letrado, «en ausencia obligada de su madre» [footnoteRef:13], es imperioso que su padre se ocupe de los niños en el domicilio e impida que «el hermano iracundo y agresivo les cause daños» [footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 135 ibidem.] [14: Ibidem.] Sostiene que, aunque en el fallo acusado, el Tribunal señaló que en las ocasiones en que la madre no pudiera cuidar de sus descendientes, los abuelos podrían suplirla en esa obligación, lo cierto es que ellos son de avanzada edad y viven lejos de la vivienda de sus nietos.

Específicamente, resalta que «Daniel Barajas es una persona sin salud (…) [e] incapaz de controlar niños» [footnoteRef:15]. [15: Ibidem.] Por lo anterior, estima que, su intervención no garantizaría los derechos de los menores. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella demanda en la que i) el censor carezca de interés, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, y, por ende, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar, se advierte que ninguna referencia hizo el jurista, de cara a la finalidad que perseguía con la demanda de casación, de las descritas en el precepto 180 ejusdem. 2.2.

Desconoce, asimismo, que, tratándose del recurso extraordinario de casación, la Corte no actúa como tribunal de instancia, por modo que, la demanda respectiva está sometida a la técnica que informa la demostración de cada uno de los sentidos de error inscritos en las causales consagradas en el canon 181 del Estatuto Adjetivo Penal. 2.3. De otra parte, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.4.

En el caso de la especie, aunque el censor aseveró que los falladores dejaron de aplicar el artículo 44 de la Constitución Política, su discurso excedió el ámbito del análisis estrictamente jurídico para adentrarse en una crítica a la valoración de los medios de prueba a través de los cuales pretendió acreditar el cumplimiento por parte de su procurado de los presupuestos para acceder a la prisión domiciliaria en la condición de padre cabeza de familia, lo cual atenta contra el principio de crítica vinculante.

Además, si bien los jueces de primer y segundo nivel no se refirieron expresamente al canon 44 Superior, después de recordar que el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe la concesión de beneficios y subrogados cuando quiera que se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad, contrario a lo sostenido por el defensor, aludieron, en varios segmentos de sus providencias, a la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los hijos de Barajas Cuervo -menores de edad-, al punto que, fue a partir de ese criterio normativo que, consideraron que las garantías que les asisten se encontraban debidamente satisfechas, con los cuidados que podía suministrar la esposa del acusado y madre de los pequeños.

En ese sentido, los falladores señalaron que está probado que la progenitora de sus hijos «se encuentra en capacidad física y mental para proveerles protección» [footnoteRef:16], que no se acreditó que el menor discapacitado esté en situación de abandono o de vulneración de derechos, máxime cuando cuenta con la familia extensa, esto es, con los abuelos de los niños –Daniel Barajas Fonseca y María Onoria Cuervo-, que también viven en Ciénaga –Boyacá-. [16: Cfr. folio 114 ibidem.] Así mismo, advirtieron los juzgadores, no se demostró que el infante incapacitado requiera la atención especial, permanente y exclusiva de su padre, «más allá de las recomendaciones en torno a su desarrollo académico» [footnoteRef:17], sobre todo si se considera que tanto aquél como sus hermanos se encuentran escolarizados y durante el tiempo que permanecen en sus actividades curriculares no demandan del cuidado parental, al paso que en las jornadas que no están en sus instituciones educativas pueden apoyarse en sus abuelos paternos. [17: Cfr. folio 41 ibidem.] En realidad, se advierte que la censura no corresponde más que un alegato de instancia que pretende imponerse frente a los razonamientos de los juzgadores, plasmados en los fallos de instancias, los cuales llegan precedidos de la dual presunción de acierto y legalidad, en tanto no evidencia anomalía alguna susceptible de ser conjurada a través del recurso extraordinario de casación. Nótese, al respecto, cómo el demandante se empeña en predicar el estado de desprotección de los hijos de más corta edad de su representado, quienes según su dicho quedarían sometidos a las agresiones del menor discapacitado, pero de modo alguno logra persuadir a la Corte de que los argumentos de los juzgadores se apartan arbitrariamente de la ley sustancial.

Y es que, desde la particular visión del libelista, el estado de salud de uno de los niños de su cliente configuraría una situación excepcional para el reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia y legitimaría la deficiencia sustancial de ayuda de los otros miembros del hogar llamados a cumplir con la obligación de velar por sus descendientes, esto es, la madre y los abuelos paternos de los pequeños, en la medida que, sostiene, la manutención familiar depende de la actividad agrícola de la primera y los segundos son personas de avanzada edad -uno de ellos “ sin salud ”-, y viven en un domicilio diverso y lejano al de aquellos.

No obstante, contrario a ese parecer, los falladores fueron del criterio que no existe la deficiencia sustancial predicada por la defensa porque, conforme al principio de solidaridad, tanto la esposa y los padres del procesado están en el deber de ocuparse económica y afectivamente de los niños, sobre todo cuando no se acreditó que su progenitora –de 34 años de edad- y los abuelos de los mismos –de 64 y 60 años- estén incapacitados física o mentalmente para ello.

Obsérvese que, por más que el jurista procura hacer prevalecer su opinión sobre la de los jueces cognoscentes, no identifica ningún error de las sentencias frente a este particular tópico. Es de este modo que, bajo el marco abstracto o hipotético de unas condiciones familiares y sociales de abandono o desprotección, el libelista intenta acomodar la situación familiar de su cliente a ese panorama y sofísticamente, argumenta, por ejemplo, que la cónyuge de su prohijado no está en capacidad de cuidar a sus hijos porque debe trabajar en las labores agrícolas, pero deja de lado que, parte de la jornada diaria sus hijos se encuentran estudiando al cuidado de sus orientadores y que, en todo caso, existe la posibilidad real de que sean asistidos por sus abuelos –de solo 60 y 64 años-, de quienes no se predica la existencia de algún padecimiento de carácter catastrófico o grave que les impida prestar el apoyo necesario a su descendencia, máxime si residen en la misma localidad.

La sola referencia a que uno de ellos -Daniel Barajas- «es una persona sin salud (…) [e] incapaz de controlar niños» [footnoteRef:18] no demuestra la incapacidad sustancial para atender los cuidados básicos que demandan sus nietos. [18: Ibidem.] No cabe duda de que, producto de la privación de la libertad intramural, la unión familiar y la provisión económica y afectiva respectiva puede verse limitada, pero tal situación es consecuencia directa de la comisión del ilícito por el que fue sancionado el procesado.

En el análisis de los juzgadores se observa un ponderado examen de los medios de conocimiento allegados por la defensa, a través de los cuales se logró establecer que, pese a la discapacidad mental de uno de los hijos del procesado y la minoría de edad de éste y los demás descendientes suyos, existen personas del núcleo familiar en plena capacidad de asumir el rol que, hasta ahora, venía desarrollando el sentenciado de manera compartida con su esposa.

Distinto es que el censor no comparta la visión de los juzgadores, ante lo cual es de aclarar que el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para plantear simples divergencias que no revelan algún defecto trascendente de la decisión cuestionada. De esta manera, lo infundado de la demanda determina, por lo tanto, su inadmisión, en los términos del canon 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004. 3.

Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 4. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Pedro José Barajas Cuervo contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16