Casación 57209 Jaime Alfonso Zapata González EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP4248-2021 Radicación Nº 57209 Acta No. 239 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensa de Jaime Alfonso Zapata González, contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2019, por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor catorce años en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años.

HECHOS El Tribunal resumió la cuestión fáctica, en los siguientes términos: La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta el 8 de octubre de 2013 por Mónica Hernández Alarcón, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que su hija H.K.H.A., de trece años de edad para esa época -dado que nació el 20 de enero de 2000- había sido accedida carnalmente en varias ocasiones por JAIME ALFONSO ZAPATA GONZÁLEZ, vecino del barrio Sotavento de esta ciudad, en el que residían.

Según reveló la menor de edad, los encuentros sexuales tuvieron lugar desde finales del año 2012 hasta inicios del año 2013, en, por lo menos, cinco ocasiones, cuando acudía al taller de ornamentación en el que trabajaba el procesado, ubicado en la calle 72 sur bis con carrera 17 A, justamente, en una habitación interna de este lugar. A cambio de acceder a la penetración vaginal, el inculpado le daba sumas de dinero entre $5.000 o $10.000.[footnoteRef:1]. [1: Folio 31 Cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 19 de enero de 2016, ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con demanda de explotación sexual, comercial, con menor de dieciocho años (arts. 208, 211-6, 217 A – 4 y 31 del Código Penal), cargos que no aceptó Jaime Alfonso Zapata González, quien fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folios 22 a 26 carpeta principal.] 2.

Presentado el escrito de acusación, en los mismos términos[footnoteRef:3], su formulación verbal se llevó a cabo el 15 de abril siguiente, ante el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad[footnoteRef:4]. [3: Folios 28 a 31 Ib.] [4: Folio 35 Ib.] 3. La audiencia preparatoria se realizó el 4 de agosto posterior[footnoteRef:5], y el debate oral se desarrolló en varias sesiones que iniciaron el 23 de agosto del mismo año[footnoteRef:6] y culminaron el 23 de febrero de 2017, fecha en que se anunció sentido de fallo condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 64 y 65 Ib.] [6: Folio 79 Ib.] [7: Folios 114 y 115 Ib.] 4.

En la misma calenda, el despacho dictó la sentencia de rigor contra Jaime Alfonso Zapata González como autor de los delitos objeto de acusación, pero sin las circunstancias de agravación previstas en el artículo 211-6 y en el numeral 4° del parágrafo del precepto 217 A del Código Penal. Le impuso ciento setenta y tres (173) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Folios 116 a 127 Ib.] 5.

El 11 de octubre de 2019, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa y el procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 30 a 70 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El libelista identifica las partes e intervinientes, los hechos, la actuación procesal, los fallos de instancia y luego postula un cargo con sustento en la causal tercera del canon 181 del Código de Procedimiento Penal, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 379, 380, 402 y 404 de la misma normativa y 9, 10, 11, 12, 208, 211-6 y 217 A del Código Penal y a la falta de aplicación de los preceptos 29-3 de la Carta Política, 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Refiere que el sentenciador de segundo grado, al apreciar y valorar las pruebas, contrarió las reglas que inspiran la sana crítica, en especial, el testimonio de la menor Y.K.H.A., sobre el cual se fundamenta la responsabilidad del procesado. Luego de transcribir apartes del fallo acusado, dice que, en relación con el delito de demanda de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, no se encuentra demostrado que su defendido hiciera parte de una organización dedicada al comercio sexual y, por el contrario, se logró acreditar que su profesión es la de ornamentador, como lo ratificó «la presunta víctima» en la audiencia de juicio oral.

En cuanto al punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aduce que, si se revisa la declaración rendida por la víctima, en ningún momento asegura que haya sido obligada por Zapata González para sostener relaciones sexuales, como tampoco que hubiese ejercido violencia o engaño, «por el contrario era la menor quien acudía al local donde laboraba el procesado cuando salía del colegio, lo que indica a todas luces que el acto fue voluntario».

Además, se debe tener en cuenta que Y.K.H.A. no solo mantuvo relaciones sexuales con el enjuiciado, sino con otras personas y así se lo hizo saber a su progenitora, cuando se le realizó la prueba de embarazo. Manifiesta el actor que, de aceptarse que Zapata González accedió a la víctima, aquí se presentó el error de tipo previsto en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, «puesto que aquél no tenía una relación cercana con la menor y por tanto desconocía su edad, es decir actuó bajo el convencimiento de que era mayor de catorce años, ya que por su contextura así lo revelaba».

Ilustra la figura con jurisprudencia y reitera que su defendido no tenía conocimiento de la edad de la ofendida «ya que nunca ella se la mencionó y este tampoco le preguntó cuántos años tenía» pues, para él, a simple vista aparentaba más y «como es bien sabido las reglas de la experiencia nos enseñan que por lo general un hombre nunca le pregunta la edad a una mujer, toda vez que para ellas es una ofensa y además por cuanto siempre tienden a dar una edad diferente o a quitarse los años», por tanto su asistido tenía la creencia de que la víctima «era una persona mayor de edad, y lejos estaba de imaginarse que fuera menor de edad, de lo contrario no hubiera tenido ningún tipo de acercamiento de (sic) dicha menor».

En lo relacionado con el delito de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, considera que es atípico, porque la víctima era quien le pedía dinero a Zapata González y al parecer ella acostumbraba a hacer lo mismo con otras personas y si el procesado le bridó ayuda económica «era por motivos de interés entre ellos y nunca el señor condenado le insinuó a la menor que ofreciera su cuerpo o algún servicio de tipo sexual».

De otra parte, explica que el testimonio de Y.K.H.A. fue apreciado en contravía de los parámetros de la sana crítica, porque al compararlo con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, no se le puede dar valor como para emitir sentencia condenatoria. Puntualiza que existe contradicción en aspectos esenciales de ese testimonio, pues el Tribunal le dio plena credibilidad, pese a existir intereses y «serias contradicciones en aspectos principales en sus declaraciones, lo que sin lugar a dudas afectó la decisión del administrador de justicia», pues de no haberse presentado el yerro, la decisión habría sido absolutoria.

Tras ilustrar sobre la presunción de inocencia, el libelista solicita casar el fallo recurrido y que, en aplicación del principio in dubio pro reo, se dicte sentencia absolutoria a favor de su representado. CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple con los mínimos requisitos para declararla formalmente ajustada. 1.

Como bien se sabe, en el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, es imperativo comprobar que el fallo de la Corte es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos previstos en el artículo 180 y, por consiguiente, se deben suministrar los argumentos que demuestren la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación extraordinaria, para el cabal entendimiento de las censuras.

En ese sentido, la admisibilidad del libelo está sometida a (i) que el demandante tenga interés, (ii) se demuestre el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (iii) se señale la causal que se invoca para demostrar la ocurrencia del yerro, con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iv) se presente un completo fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

En este asunto, el casacionista no solo se sustrae de concretar el objetivo que persigue con el recurso, sino que, en la sustentación de los reparos, incumple con las reglas mínimas de admisión porque no evidencia el yerro de apreciación probatoria que denuncia y, menos aún, su efecto determinante en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia. 2.

Cuando se acusa un error de hecho por falso raciocinio, su demostración no se agota con la sola identificación de la prueba o pruebas erróneamente apreciadas y el concepto que, acerca de su mérito probatorio, tiene el demandante. Una cabal acreditación del yerro, obliga a precisar: i) qué dicen objetivamente los elementos censurados, ii) qué infirió de ellos el juzgador, iii) cuál el mérito persuasivo otorgado, iv) cuál el principio lógico, ley de la ciencia o máxima de la experiencia desconocida, v) cuál el aporte científico correcto, la regla lógica apropiada o máxima de la experiencia que debió ser aplicada y, vi) demostrar la incidencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de las pruebas cuestionadas y cómo, la enmienda del desacierto daría lugar a proferir un fallo sustancialmente opuesto al impugnado. 2.1.

Ninguno de los planteamientos del libelista se ajusta a esos parámetros ampliamente decantados por la jurisprudencia, porque se limita a reiterar las quejas elevadas en sede de apelación, en lugar de identificar cuáles de las consideraciones plasmadas por el juez plural se muestran contrarias a los principios lógicos, reglas de la ciencia y/o máximas de la experiencia. En ese contexto, la Corte no puede entrar a examinar simples inconformidades que no cumplen con el requisito de claridad y precisión, en el marco de una alegación encaminada a hacer valer una postura personal, marginada del deber de comprobar la necesidad de un fallo de fondo, particularmente, cuando se desconoce la realidad procesal. 2.2.

Así, en relación con el delito de explotación sexual comercial con persona menor de dieciocho años, dice el censor que no se encuentra demostrado que su defendido hiciera parte de una organización dedicada al comercio sexual y, por el contrario, se logró acreditar que su profesión es la de ornamentador, como lo ratificó «la presunta víctima» en la audiencia de juicio oral.

Ese cuestionamiento, como todos los demás, muestra con nitidez la pretensión de desconocer los razonamientos del sentenciador, referente a partir del cual es obligatorio elaborar las censuras para comprobar la ocurrencia y trascendencia de los yerros judiciales. Lo anterior es así, porque el Tribunal, en el cometido de responder al mismo reparo, hizo un acertado análisis dogmático del tipo penal descrito en el artículo 217 A del Código Penal y, con sustento en la jurisprudencia vigente de esta Corporación, concluyó que la conducta del procesado se subsume en esa descripción. En efecto, el Ad quem comenzó por aclarar que no hace parte ni es exigencia de los elementos objetivos, entre otros supuestos, la pertenencia del agente a una organización comercial dedicada a la explotación sexual infantil y que el adjetivo «comercial» tampoco implica que dicha conducta delictiva encuentre adecuación, únicamente, para «el ejercicio de una actividad de un conglomerado mercantil ilícito».

Lógicamente, el actor no enfrenta esas premisas de la sentencia y tampoco los fundamentos valorativos que, bajo ese marco conceptual y de la mano del testimonio de la víctima, la colegiatura estableció que: i) el procesado, a quien la ofendida conoció a través de una amiga, en varias oportunidades, finalizando el año 2012 y a comienzos del 2013, le ofreció pagos de dinero, a cambio de tener relaciones de tipo sexual con él; ii) esos encuentros se materializaron, por lo menos, en cinco oportunidades, en una pieza, al interior de un taller de ornamentación en el que trabaja Zapata González, ubicado en el barrio Sotavento de esta ciudad, a cuatro cuadras de la vivienda de la menor, quien refirió que, una vez acaecían los mismos, aquél le entregaba entre $5.000 y $10.000, luego de lo cual ella se iba; iii) sobre la efectiva realización de una transacción de carácter económico, Y.K.H.A. fue clara en describir que el encausado le entregaba dinero, a cambio de tener relaciones sexuales con él y, en esas condiciones, fuerza colegir que Zapata González demandó la explotación sexual comercial de la menor y logró su cometido instrumentalizando y mercantilizando el cuerpo de ésta última, en forma reiterada, para satisfacer sus apetencias sexuales; y, iv) el enjuiciado se aprovechó de la inmadurez psicológica de la niña por su corta edad y de las necesidades que presentaba.

Resulta por completo desatinado pretender la absolución del procesado bajo el mismo supuesto descartado por el Ad quem, sin avanzar en la demostración del yerro invocado y solo, bajo el criterio de que su oficio era el de ornamentador, cuando ampliamente se explicó que la naturaleza comercial de sus actos, derivó de «la negociación que se tranzó entre él y Y.K.H.A., para que esta consintiera en la cópula sexual, mediada por la promesa y posterior pago de la contraprestación económica»[footnoteRef:10]. [10: Folios 46 y 47 Cuaderno del Tribunal.] Fuerza reiterar, que el recurso extraordinario es ajeno a la pretensión de proseguir los debates propios de las instancias, como es la clara intención del libelista, quien se margina de demostrar errores trascendentes del sentenciador, con capacidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segundo grado.

De lo anterior se sigue, que no resulta acertado que se dedique a presentar su personal interpretación de los hechos y de las pruebas y tampoco es viable que imponga su particular opinión acera de la manera como debe resolverse el fondo del asunto. 2.3. No obstante, la idea de abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate ampliamente zanjado, también se verifica en los cuestionamientos que el censor eleva en relación con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, puesto que, sin revelar las falencias en que incurrió el sentenciador al dar por demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, asegura que la víctima, en su testimonio, en ningún momento aseguró que haya sido obligada por su defendido a sostener relaciones sexuales, como tampoco que hubiese ejercido violencia o engaño, presupuestos que no solo son ajenos al tipo penal en comento, sino que, en manera alguna fueron atribuidos por el sentenciador.

Por el contrario, el juez plural pudo establecer, con el testimonio de Y.K.H.A., en el juicio oral, que, por un lado, en las visitas que ella realizaba al taller de ornamentación en el que trabajaba el implicado para solicitarle dinero en préstamo, a finales del año 2012 y comienzos del siguiente, aquél se aprovechaba de esa necesidad y demandaba de ella los servicios sexuales, así, los accesos obedecieron a la insinuación que le hizo el procesado, de tener relaciones sexuales para sufragar la falta de dinero que le asistía. Entonces, si la menor acudía voluntariamente al local donde laboraba el procesado cuando salía del colegio, cuestión que no se niega en la sentencia, ello no desvirtúa la configuración del reato porque, como acertadamente lo señaló el Ad quem, al responder similar réplica defensiva, que: …ninguna incidencia reviste el que el agresor no hubiese utilizado algún mecanismo de coacción física o moral para doblegar la voluntad de la víctima o que esta no emprendiera acción alguna para evitar el agravio, por cuanto el reproche penal en conductas como las juzgadas no reside en lesionar la voluntad del sujeto pasivo, sino en aprovecharse de la inmadurez que, se presume, es predicable a raíz de la corta edad de la persona abusada -menor de catorce años- sin mencionar que de ser ello cierto otra hubiese sido la adecuación jurídica de la conducta y, desde luego, su imputación[footnoteRef:11]. [11: Folio 67 Ib.] 2.4.

La precariedad argumentativa del libelo se evidencia cuando, adicionalmente, propone que en este asunto se presentó el error de tipo descrito en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, toda vez que su representado actuó convencido de que la víctima era mayor de catorce años, ya que su contextura así lo revelaba. Al efecto, basta recordar que, el fallo de segunda instancia descartó esa tesis de la defensa, entre otras razones, porque: i) en la valoración médico legal sexológica, se consignó que la edad clínica aproximada de Y.K.H.A., era de trece años; ii) la edad de la víctima, no fue un aspecto sobre el cual versaran los interrogatorios cruzados de los declarantes; iii) la menor declaró bajo juramento que el acusado sabía su edad, porque ella se la había dado a conocer; y, iv) ninguna prueba aportó la defensa que permia colegir que el procesado actuó bajo la firme convicción de que la ofendida tenía más de catorce años.

Bien se ve que el demandante no confronta los términos de la decisión pues asegura, en contravía de lo anterior, que su defendido no tenía conocimiento de la edad de la menor porque ésta nunca se la mencionó y aquél tampoco se la preguntó, y para explicar tal premisa, acude a formular particulares reglas de la experiencia, que carecen de tal connotación. Según el defensor, «como es bien sabido las reglas de la experiencia nos enseñan que por lo general un hombre nunca le pregunta la edad a una mujer, toda vez que para ellas es una ofensa y además por cuanto siempre tienden a dar una edad diferente o a quitarse los años»: por tanto, sus asistido tenía la creencia de que la víctima «era una persona mayor de edad, y lejos estaba de imaginarse que fuera menor de edad, de lo contrario no hubiera tenido ningún tipo de acercamiento de (sic) dicha menor».

De esa manera, procura desarticular los juicios judiciales, acudiendo a supuestas máximas de la experiencia que, antes que formulaciones soportadas en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad, con pretensiones de generalidad y universalidad, son el fruto de la personal percepción del recurrente, quien en todo caso, no atina a explicar por qué desacertó el Tribunal cuando dirimió así este tópico: En ese contexto, lo determinante es que, el acusado conocía que estaba sosteniendo relaciones sexuales no solo con una persona menor de edad, por la manifestación expresa que la víctima le realizó en ese sentido, sino con una niña que, por sus características físicas observables a simple vista, aparentaba tener trece años de edad, no una edad superior, todo lo cual resultó irrelevante, pues aun así decidió sostener con ella, durante, al menos, cinco veces, relaciones sexuales[footnoteRef:12]. [12: Folio 68 Ib.] 2.5.

Por último, cuando asegura que el testimonio de Y.K.H.A., fue apreciado en contravía de los parámetros de la sana crítica, se sustrajo de identificar las premisas ilógicas o irrazonables que fijó el juzgador al momento de valorar esa declaración, alejándose, nuevamente, del rigor lógico y jurídico que precisan las postulaciones en esta sede extraordinaria.

En fin, el cargo formulado es una compilación de reproches que no pasan de ser apreciaciones subjetivas con las que el demandante busca una revaloración del material probatorio, pretextando vulneración de los criterios de la sana crítica que en ningún momento demostró. 3. El libelo, como se anunció, será inadmitido pues tampoco se evidencia la eventual vulneración de garantías fundamentales y no se precisa de alcanzar alguno de los fines de la casación. 4.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:13]. [13: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda formulada a nombre de Jaime Alfonso Zapata González.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2