CASACIÓN 52773 CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4240-2018 Radicación 52773 (Aprobado Acta No. 339) Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ.

HECHOS: Sobre las 11:50 de la mañana del 6 de febrero de 2017, en el kilómetro 3 de la vía que comunica los municipios de Fortuna y Betulia en el departamento de Santander, agentes de la Policía Nacional adelantaron labores de registro y control sobre los vehículos que por allí transitaban. En desarrollo del operativo registraron el automotor de servicio público de placas XVM 365 y al pasajero CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ le encontraron 199,7 gramos de una sustancia que al practicársele la prueba PIPH arrojó positivo para cocaína.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Efectuada la captura, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 7 de febrero de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante. En esa misma diligencia se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad transporte—art. 376 incisos 1º y 2º del C.P.—.

Acto seguido el juez lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio. 2. Con posterioridad, la Fiscalía y la defensa suscribieron preacuerdo mediante el cual OVIEDO JIMÉNEZ aceptó el cargo imputado, pero en calidad de cómplice, acuerdo que fue avalado el 16 de junio de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga.

La sentencia la profirió el 27 de septiembre de 2017, pero no en la calidad acorada en el preacuerdo sino como autor. Impuso 48 meses de prisión, multa de 62 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 3.

Dicha determinación fue confirmada parcialmente, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 15 de febrero de 2018 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, previa impugnación de la defensa respecto de la negativa de conceder el subrogado solicitado. Ratificó la Colegiatura la pena y la negativa de conceder la prisión domiciliaria y modificó la condena a título de autor para ajustarla al preacuerdo, esto es, a título de cómplice.

LA DEMANDA: Primer cargo. Violación directa de la ley por interpretación errónea. Para el casacionista, el Tribunal vulneró de manera directa la Ley 750 de 2002, vía interpretación errónea, al negar la condición de padre cabeza de familia de CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ y, consecuentemente, la prisión domiciliaria solicitada. Lo anterior porque la prisión domiciliaria allí establecida difiere de la regulada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y no le son oponibles los requisitos del artículo 38B de este estatuto, dado que en los eventos de madres o padres de familia se protege el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Resulta equivocada, por tal razón, la negativa de conceder la prisión domiciliaria porque la prohibición legal aducida por el Tribunal no existe. Se trata de una interpretación normativa exegética y no sistemática, como debía hacerse. Como se probó sumariamente la calidad de padre cabeza de familia del procesado, en consecuencia, los juzgadores tenían que conceder el beneficio solicitado.

Pidió casar el fallo y, en su lugar, otorgar el beneficio invocado. Segundo cargo. Violación directa de la ley «por aplicación indebida». Según el demandante, la sentencia aplicó indebidamente la Ley 750 de 2002 al negar la prisión domiciliaria a CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ porque esta normativa no excluye a las personas que incurrieron en el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes.

Además, el juzgado de control de garantías le concedió la detención domiciliaria por cuanto se demostró que era el único que velaba económica y afectivamente por los menores L.C.O.M. y M.C.O.M., que tiene arraigo familiar, no representa peligro para la comunidad ni va a obstruir la justicia. Posteriormente la administración de justicia le concedió permiso para trabajar.

A su criterio, la sentencia también omitió evaluar que la progenitora de los menores «no ha asumido los deberes de protección y cuidado por su abandono permanente», pues la simple afirmación de que existen otros familiares en capacidad de hacerse cargo de los niños no elimina el hecho de que el padre es el único que ha velado por sus necesidades de todo orden.

Señaló, por último, que si en la sentencia no se «hubiese dado una aplicación indebida a la ley 750 de 2002 y al principio de favorabilidad, y hubiese tenido en cuenta dicha norma, la condición de padre cabeza de familia, la ausencia de antecedentes penales, el interés superior del niño, niña y adolescente, no habría negado la prisión domiciliaria a mi poderdante sino al contrario sensu hubiera concedido dicho subrogado».

Pidió, en consecuencia, casar el fallo y conceder el beneficio anotado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí. Aunque es innegable que el demandante, en su condición de defensor del sentenciado, cuenta con interés para pretender en casación que a su representado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria, no consiguió sustentar debidamente los cargos propuestos, como se explica a continuación. 2.

La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.

Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente los cargos al utilizar la censura para exponer un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. 3. Aunque en el primer cargo el censor atribuye a los falladores la errónea interpretación de Ley 750 de 2002, relativa a la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio por parte de la madre o el padre cabeza de familia, la sustentación del cargo en realidad contiene la crítica del abogado a la valoración probatoria de los sentenciadores que los condujo a negar el beneficio invocado por la defensa.

A criterio del defensor, se probó que CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ es padre de dos niños menores de edad que dependen económica y emocionalmente de él, sin que exista otro pariente que pueda hacerse cargo de su cuidado. Tal afirmación recoge su opinión sobre el asunto sin proponer un debate eminentemente jurídico en torno al alcance y/o aplicabilidad de la ley que cita como vulnerada.

No se acredita, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, revivir un debate superado y, además, contraponer su criterio al de las instancias.

Al margen de lo anterior, la sentencia, entendida como unidad jurídica conformada por los fallos de primer y segundo grado, explicó que OVIEDO JIMÉNEZ no demostró su condición de padre cabeza de familia. «Es claro que estos dos niños cuentan con un padre y una madre; no se ha acreditado que la señora Luz Dary Medina Delgado haya fallecido o que no esté en capacidad de laborar, que sea discapacitada, inválida o alguna situación que le impida brindar el cuidado que los menores requieren.

(…) Tampoco se trajo a colación nada respecto de la defensa que indique que la familia extendida tanto la de CARLOS ARTURO como la de la madre, señora Luz Dary Medina Delgado, o alguno de sus miembros no pueda asumir el cuidado y protección de estos niños». Recuérdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.

Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. Y si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños —incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella» — prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, i) la condición aducida, esto es, que se trata de un padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de él/ella y, ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. Las instancias, luego de examinar la aceptación de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia física aducida, coligieron que CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ no demostró esa condición y que existían otros familiares con la obligación de hacerse cargo del sostenimiento económico y afectivo de los menores, de forma que no quedaba en abandono si el procesado ingresaba al centro penitenciario, conclusión ajustada al material probatorio acopiado en el proceso.

No se acreditó, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias. Y aunque es cierto que en la parte inicial de la sentencia, el Tribunal confundió la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 del Código Penal con la prevista en la Ley 750 de 2002 al afirmar que el beneficio solicitado no procedía por estar prohibido en el artículo 38B del estatuto citado, a continuación enderezó el rumbo de la decisión al examinar la prueba aportada, a partir de la cual coligió que no estaba presente en OVIEDO JIMÉNEZ la calidad de padre cabeza de hogar y, por ello, ratificó la determinación de primera instancia. Esa falencia argumentativa, con todo, no conlleva una afectación del derecho material de los menores en la medida que tanto la primera como la segunda instancia analizaron la condición aducida por la defensa y luego del examen de la documentación aportada, coligieron que en el procesado no concurrían los elementos de orden legal para ser considerado padre cabeza de hogar. 4.

En el segundo reproche el demandante cuestiona la sentencia porque, en su opinión, aplicó indebidamente la Ley 750 de 2002 al negar la prisión domiciliaria, con evidente afectación del principio de favorabilidad porque esta normativa no excluye a las personas que incurrieron en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

El cargo resulta contradictorio porque en realidad cuestiona la exclusión de la norma llamada a regular el caso —Ley 750 de 2002— y no su aplicación indebida. A pesar de esa imprecisión, tampoco está llamado a prosperar porque no propone un debate exclusivamente jurídico, como exige la causal seleccionada, sino que realiza una mixtura de cuestionamientos dentro de los que incluye críticas al proceso de valoración probatoria de las instancias.

Así, por ejemplo, considera que la sentencia omitió evaluar que la progenitora de los menores «no ha asumido los deberes de protección y cuidado por su abandono permanente», con lo cual traslada el debate al campo de la valoración probatoria, ajena por completo a la violación directa de la ley. La inconformidad del demandante, entonces, sigue manifestándose respecto de la apreciación probatoria que sustentó la negativa de conceder la prisión domiciliaria.

Y si se tiene en cuenta que la casación no es tercera instancia del proceso penal, el recurrente sólo podía oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por vía del error de raciocinio o, lo que es lo mismo, demostrándole a la Corte que el análisis del cual surgieron desconoció los postulados de la sana crítica, compromiso incumplido por el casacionista.

El fallo, fiel a los documentos y a la declaración extra proceso aportada, puso en duda, además, que CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ velara económicamente por sus hijos en atención a la existencia de una condena en su contra por inasistencia alimentaria, situación que ratificó su convicción de que la privación de la libertad no generaba desamparo porque los menores cuentan con su mamá y otros familiares que están llamados a asumir su custodia y cuidado.

Por último, como ya se dijo, es cierto que el Tribunal incurrió en una imprecisión al señalar inicialmente que la prisión domiciliaria no procedía por tratarse de un delito relacionado con el tráfico de estupefacientes. Sin embargo, en la misma providencia estudió la figura consagrada en la Ley 750 de 2002 y desestimó su configuración ante la falta de prueba de la condición de padre cabeza de familia del procesado.

Entonces, a pesar de la anotada falencia, la sentencia no infringe el derecho material invocado. 5. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS ARTURO OVIEDO JIMÉNEZ. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14