Casación No. 49327 Deiby Duber Urrego Mesa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4239-2017 Radicación N° 49327 Acta 204 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Decide la Corte si admite la demanda de casación formulada por la defensora de Deiby Duber Urrego Mesa en relación con la sentencia del 19 de julio de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la que en sentido condenatorio dictó el 10 de julio de 2014 el Juzgado 19 Penal de dicho Circuito, contra el procesado en mención por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

ANTECEDENTES: 1. De conformidad con la acusación “el 18 de abril de 2012, a las 1:05 horas, mientras realizaban labores de patrullaje, en la carrera 80A con calle 29, luego de observar el vehículo Renault Twingo de placas MMY-156, en el que se movilizaban dos personas, y realizarlo un registro al automotor, agentes de la Policía Nacional privan de su libertad al ciudadano Deiby Duber Urrego Mesa, al encontrarlo en posesión de: 1)arma de fuego, tipo revólver, marca Llama, Modelo Martial, calibre 38 especial, con números de serie e interno borrados, número de estrías y macizos seis con sentido de rotación derecha, funcionamiento mecánico con acción doble, acabado cromado, disparador y martillo niquelados, con capacidad para seis cartuchos, cachas en caucho, color negro, país de fabricación Colombia, en buen estado de conservación, 2) seis (6) cartuchos, calibre 38 especial, vainilla en latón militar con fulminante sin percutir, carga de pólvora y proyectil de plomo antimonioso, grabados Indumil 38 Special, fabricación industrial, país fabricante Colombia, sin que de los mismos exhibiera permiso que autorizara su porte o tenencia”. 2.

Por tales hechos, el mismo día se celebró audiencia en la cual se legalizó la aprehensión de Urrego Mesa y se le formuló imputación por el delito referido, disponiéndose entonces su libertad por no haber solicitado la Fiscalía medida de aseguramiento alguna. 3. Tras formularse escrito de acusación por la Fiscalía el 26 de abril de esa anualidad, celebrarse la correspondiente audiencia el 22 de mayo siguiente, así como en sus debidos momentos la preparatoria y de juicio oral, el Juez 19 Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia el 10 de julio de 2014 para condenar a Deiby Duber Urrego Mesa a la pena principal de 108 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas y prohibición de usar y portar armas durante un lapso igual al de la pena privativa de libertad, como autor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 4.

Por hallarse inconforme con la negativa del juzgador a darle credibilidad a los testigos de descargo, con los cuales, en su concepto, se habría generado una duda insuperable en la autoría; no haberse demostrado que el acusado sabía de la existencia del arma dentro del vehículo y no ser suficiente que tal elemento se hallara en el automotor conducido por el procesado para deducirle responsabilidad en el punible imputado, la defensora interpuso contra el fallo anterior el recurso de apelación que el Tribunal Superior de Medellín resolvió en providencia del 19 de julio de 2016 confirmando la impugnada.

A su vez, la decisión del ad quem fue objeto del recurso extraordinario de casación formulado por el mismo sujeto procesal. LA DEMANDA: Reconoce de entrada la libelista su carencia de legitimidad para atacar en casación la sentencia recurrida en razón de yerros diversos a los propuestos en la apelación, porque mientras en ésta se debatió la credibilidad deferida por el juzgador a los medios de convicción, pretende ahora cuestionar su legalidad, tema que ciertamente no fue objeto de reparo alguno en las instancias.

Sin embargo, dice, dado que con su reproche alusivo a la violación de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, se infringió el debido proceso probatorio solicita se admita su demanda. Acusa así la sentencia impugnada de haber incurrido en violación indirecta, no de la ley sustancial, sino adjetiva, cuyos preceptos indica (Arts. 23, 219, 220. 276, 360 y 381 del Código de Procedimiento Penal), por error de hecho originado en un falso juicio de legalidad respecto del hallazgo, incorporación y valoración del arma de fuego incautada en el vehículo en el que se movilizaba el acusado, toda vez que, en principio y en ejercicio de la función preventiva y de vigilancia que corresponde a las autoridades de Policía, una primera requisa al carro no permitió detectar elemento ilícito alguno. No había entonces, a pesar de que el acusado que se movilizaba en dicho automotor carecía de su documentación reglamentaria, razón alguna para conducirlo a la estación de policía y someterlo allí a una revisión más detallada, que concluyó con el hallazgo del arma.

Luego, si ya los agentes captores habían efectuado una primera requisa al vehículo y al acusado, sin que nada ilícito hallaran, no resultaba razonable que fuera sometido a una nueva inspección más detallada, cuando lo único y por demás ambiguo que existía era el reporte de que un Renault de similares características había participado en un presunto delito de hurto.

No contaban los policiales con ningún supuesto que condujera a la retención, inmovilización, traslado y nueva requisa del procesado, por manera que en esas condiciones sobrepasaron los procedimientos meramente policivos y se obró como si estuviesen cumpliendo funciones de policía judicial, pero sin mediar orden al efecto. La inexistencia, por tanto, de motivos fundados para efectuar un nuevo registro, la ausencia de flagrancia y de una orden de allanamiento, dice la demandante, hace que la evidencia así hallada se torne ilegal por vulnerar garantías fundamentales del procesado y en consecuencia debe ser excluida, junto con la prueba que se liga inescindiblemente a ella, como son los testimonios de los agentes captores.

Tal exclusión implica que el juez no podrá llegar al conocimiento más allá de la duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, por eso solicita se case la sentencia de segundo grado y en su lugar se profiera fallo absolutorio en favor del enjuiciado. CONSIDERACIONES: 1. Si bien es cierto el derecho de impugnación se ejerce por quien siendo parte, ha sufrido un agravio con la decisión cuestionada, lo cual a su turno determina la ausencia o no de interés para recurrir, no menos lo es que al mismo se renuncia cuando a pesar de lo desfavorable de la providencia, ésta es consentida por el interesado, como que por virtud del artículo 337 inciso 2º del Código General del Proceso, aplicable por integración, el recurso de casación no podrá ser interpuesto por quien no apeló la sentencia de primer grado, ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando la del Tribunal haya sido exclusivamente confirmatoria de aquélla, de ahí que en criterio de la Corte el recurso extraordinario se condicione a que la parte que lo intenta haya apelado la decisión de primera instancia, excepto cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia, el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, haciéndola más gravosa, se trate de sentencias consultables o cuando la impugnación tenga por objeto el planteamiento de nulidades.

Es que para que exista legitimidad en la causa por la que se aboga es requisito indispensable que el aspecto generante de disenso haya sido en su oportunidad objeto de apelación porque, denunciándose en sede casacional errores del ad quem, mal podrían sustentarse éstos en un pronunciamiento inexistente por no haber sido provocado frente a la limitada competencia del funcionario de segunda instancia. Además, para la procedencia del recurso no basta que el sujeto procesal impugnante haya formalmente apelado la decisión del a quo, sino que además es necesario, salvo las excepciones ya precisadas, que exista uniformidad entre los motivos que sustentaron la alzada y los que ahora se exponen en sede extraordinaria. 2.

Bajo tales precisiones se aprecia que en este asunto se condenó en ambas instancias al procesado como autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones; que su defensora impugnó la sentencia del a quo y que dicho disenso lo planteó en torno a la credibilidad asignada a las pruebas, especialmente las de descargo, y en todo caso bajo el necesario supuesto de que se hallaban ceñidas a la ley.

Se excluyó por tanto cualquier inconformidad que hiciere relación a la legalidad de los medios de convicción, tema que por el contrario se dio por descontado, tanto que el ad quem expresó: “Debe considerarse inicialmente que ninguna de las partes ha mostrado oposición al hecho de que el señor Deiby Duber Urrego Mesa, fue retenido el 18 de abril de 2012 por agentes de la Policía Nacional en inmediaciones de la carrera 80A con calle 29 de esta ciudad, a eso de las 01:50 horas, cuando se encontraba al volante de un vehículo marca Renault Twingo que se hallaba parqueado en la vía. Cabe anotar que la aprehensión inicial se dio porque el acusado no portaba los documentos del rodante, motivo por el cual fue conducido hasta las instalaciones de la estación de policía, y una vez allí, el automotor fue sometido a una requisa más minuciosa, encontrando en la parte derecha del tablero un compartimiento donde se hallaba un arma de fuego tipo revólver, con 6 cartuchos para el mismo”. 3.

Lo que entonces dio por sentado la defensa, cual era la legalidad de las pruebas, fue una materia no cuestionada ante el ad quem, quien dada su limitada competencia funcional no podía pronunciarse sobre la misma, luego mal puede ahora la defensora, como ella misma lo reconoce, proponerla en casación, porque en esas condiciones es incuestionable que carece de interés. 4.

Por eso lo procedente y no obstante la petición contraria de la defensa sustentada en una alegada infracción al debido proceso probatorio, es inadmitir la demanda de casación que se examina, más aún cuando no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Deiby Duber Urrego Mesa. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 11