Casación No. 48303 Heiner Edilson Sánchez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4234-2017 Radicado 48303 Acta No. 204 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el Fiscal 2 Local de Patía- El Bordo (Cauca), contra la sentencia del 15 de abril de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán revocó el fallo condenatorio del 6 de octubre de 2015 emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Conocimiento de Patía, para en su lugar absolver a HEINER EDILSON SÁNCHEZ RIVERA del cargo formulado por el delito de inasistencia alimentaria.

Casación No. 48303 Heiner Edilson Sánchez 1 15 HECHOS: Según lo indicó la Fiscalía en la acusación, HEINER EDILSON SÁNCHEZ RIVERA, padre de la menor J.P.S.M., desde el mes de septiembre de 2011 a febrero de 2015, no cumplió con la cuota alimentaria conciliada ante el Defensor de Familia, Centro Zonal Sur, Regional Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en acta 065 del 24 de agosto de 2011, a favor de la infante.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 5 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Patía-El Bordo, a HEINER EDILSON SÁNCHEZ RIVERA le fue imputado el delito de inasistencia alimentaria dispuesto en el artículo 233 del Código Penal. 2. El 28 de abril siguiente, la Fiscalía 2 Local de Patía radicó escrito de acusación por la conducta mencionada, el cual fue materializado en audiencia del 19 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la citada población. 3.

Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 6 de octubre de ese año, condenó al acusado como autor responsable del punible imputado a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual, al tiempo que le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la pena. 4.

Apelada tal determinación por la Fiscalía, la defensa y la representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán en proveído del 15 de abril la revocó y en su lugar absolvió al acusado. LA DEMANDA: El Fiscal 2 Local de Patía- El Bordo (Cauca), con el fin de salvaguardar la efectividad del derecho material de la menor atinente con la exigibilidad de su derecho de asistencia alimentaria, propuso tres cargos contra la sentencia de segundo grado, así: 1.

Al amparo de la causal primera de casación, por interpretación errónea del artículo 233 del Código Penal. El censor sostuvo que el ad quem equivocó su juicio al entender erróneamente que el elemento “sin justa causa” que establece la norma, está siempre y en todos los casos ligado a la demostración de la capacidad económica del acusado. Explicó que se le exigió acreditara que el padre de la menor estuvo durante toda la ocurrencia del hecho en capacidad de responder por las obligaciones dinerarias, cuando lo que prescribe la norma es que no exista una causa que justifique la omisión reprobada, es decir, que no sobresalga una causa justificante.

Lo anterior a título de presunción, pues es al interesado a quien le compete exhibir la misma a través del debate probatorio del juicio. Agregó que la defensa no alegó ni probó imposibilidad económica del progenitor, sino que refirió la existencia de nuevos deberes adquiridos con otra pareja e hijos. Entonces no se puede exigir al ente investigador que en todos los casos demuestre (incluso cuando se desconoce la residencia del obligado o éste labora informalmente) la capacidad financiera del enjuiciado.

Además, desconoció que si el origen de la causa penal fue la conciliación que se efectuó en el año 2011 donde se reajustó la cuota alimentaria, antes de esta fecha el implicado venia cancelando sus cuotas, de allí que lo que aparentemente suscitó la dejación del pago fue un tema propio de la regulación de visitas, que no se puede equiparar a una situación de fuerza mayor o caso fortuito que si concurriría como justa causa. 2.

Por la misma causal, atacó el proveído por inaplicación de los artículos 44 de la Constitución Política, 2, 5, 8, 9, 11, 14, 129, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006. Aseveró el censor que el juez de segundo grado desconoció el carácter prevalente de los derechos de los menores sobre los demás, como lo establecen las referidas normas y favoreció al padre con plenas aptitudes físicas y mentales y actividad laboral, basado en exigencias de tipicidad que no se imponían.

En tal sentido obvió que de acuerdo con el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tratándose de las obligaciones de alimentos, se presume que los ingresos al menos corresponden con un salario mínimo, presunción legal ratificada por la Corte Constitucional en sentencia C-055 de 2010. 3. De acuerdo con la causal tercera de casación, impugnó la sentencia por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado.

En el curso del juicio, llevó los testimonios de Blanca Estela Magín, Adíela Yamile Muñoz Vásquez, Gabriel Armando Reyes Mejía y Margoth Yaneth Vásquez Ojeda, las estipulaciones probatorias de identificación del imputado y parentesco con la víctima y los registros de vinculación laboral del acusado en el periodo atribuido en la acusación que respaldaron las manifestaciones del investigador, probanzas que demostraban que sin justa causa HEINER EDILSON SÁNCHEZ se sustrajo de la obligación alimentaria.

De manera que yerra el Tribunal cuando acoge un planteamiento de la defensa sobre la presunta incapacidad económica, sin soporte documental o testimonial alguno que la corrobore y desconoce las pruebas por él aportadas, al igual que el indicio que surgía del reconocimiento de la obligación en el acta de conciliación. En atención a lo anterior, solicitó casar la sentencia y revocar la decisión absolutoria para en su lugar ratificar la condena impuesta en primer grado, pero con la modificación solicitada en el recurso de alzada tendiente a que no se conceda la ejecución condicional de la condena por prohibición del artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia. CONSIDERACIONES: 1.

Para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además debe señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues de lo contrario el libelo resulta inadmisible.

Como ocurre en este caso, donde los argumentos ofrecidos por el libelista contravienen los principios de autonomía, suficiencia y claridad, toda vez que en el contexto de un reparo propuso yerros de diferente naturaleza que se imponía postular de manera independiente conforme con la causal de casación que los codifica y su trascendencia en la actuación. 2.

En los cargos 1 y 2, que expuso al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2001, el recurrente olvidó que tratándose de la violación directa de la ley debía partir de la admisión de los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, como quiera que el debate en sede de casación en ese ámbito es exclusivamente jurídico, lo cual excluye la posibilidad de que se expongan motivos de disenso relacionados con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. 2.1.

No obstante, en la proposición de su ataque, particularmente del primero referente a la interpretación errónea del elemento normativo “sin justa causa” establecido en el artículo 233 del estatuto penal sustancial, expuso su inconformidad con la valoración que de las pruebas hizo el ad quem para absolver al enjuiciado. Así, reprochó al Tribunal que haya admitido la tesis según la cual el procesado carecía de capacidad económica para cumplir la obligación alimentaria con su mejor hija, sin suficientes elementos probatorios o que se le impusiera la carga de probar la solvencia de aquél para demostrar el hecho típico.

Además, no explicó según le correspondía, que la hermenéutica dada por el fallador a la referida norma era equivocada, porque era errado el sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. En tal sentido, si bien el recurrente cuestionó que el fallador hizo un juicio desacertado del elemento normativo de “sin justa causa” al equipararlo “con capacidad económica”, no exteriorizó las razones por las cuales esta última comprensión era errada cuando en la sentencia se hacía referencia a que la incapacidad económica del procesado puede consolidarse como una justa causa que descarta la tipicidad de la conducta.

Al respecto, recuérdese lo explicado sobre este punto por la Sala en SP, 23 Mar. 2006, Rad. 21161: Frente a la responsabilidad del autor en la conducta punible de inasistencia alimentaria estableció que el legislador tradicionalmente la ha previsto para quien “se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos.” Y que al “incluir dentro de la definición típica el elemento “ sin justa causa ”.

Con ello se requiere dar a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.” Al punto que la Corte Constitucional en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997 declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta punible de inasistencia alimentaria, dejando en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado por una “ justa causa ”: (…) Por último, afirma el actor que en la norma acusada se sanciona la incapacidad económica del obligado, pues la carencia de recursos económicos no está prevista como causal de justificación en el artículo 29 del Código Penal, ni puede ser deducida de la expresión "sin justa causa", contenida en el artículo 263 ibídem; elemento que, a su juicio, es irrelevante.

Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” Entonces, cuando el ad quem se refirió a que no se demostró la capacidad económica de acusado, no estaba modulando el sentido del tipo penal sino haciendo alusión a una justa causa que descartaba la responsabilidad por atipicidad de la conducta conforme con las pruebas practicadas. 2.2.

De igual forma, el segundo cargo tampoco está llamado a la prosperidad, pues si bien el actor anunció una serie de normas en las cuales se evidencia la especial protección del menor en la legislación colombiana, no explicó porqué esas normas estaban llamadas a regular el caso y por eso fueron indebidamente desconocidas por el sentenciador.

Al respecto, cuando se depreca la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión de una norma, es carga del proponente demostrar que a la situación fáctica plasmada en la sentencia, le correspondía una específica institución normativa de la cual se dejaron de lado sus consecuencias jurídicas, por desconocimiento de la norma, olvido, convencimiento de su derogatoria o por considerarse inaplicable al caso concreto.

Aspectos que no invocó el casacionista, pues su proposición se quedó en la simple citación de normas, de las cuáles no explicó por qué estaban llamadas a determinar la solución del caso acorde con los hechos acreditados en el fallo y menos, las consecuencias que de haberse considerado acarrearían. Partiendo tal vez del equívoco de considerar que la presunción legal indicada en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, referente a la fijación de los alimentos y bajo la cual se presume que el obligado “devenga al menos el salario mínimo legal” debe trasladarse al ámbito penal para sostener la capacidad automática de responder por la entrega de la misma, cuando son dos aspectos independientes, pues uno hace referencia a la determinación de la obligación y el otro a su reproche penal.

Sin que lo anterior riña con la especial protección que de los derechos de los niños se procura en todo el sistema jurídico colombiano, ya que en razón de estos, incluso, se consagran hechos como constitutivos de infracción penal, según sucede con el delito de inasistencia alimentaria que protege el bien jurídico de la familia, y los cuales por sí solos no imponen la declaratoria de responsabilidad de quien no cumplió con la obligación alimentaria por no tener capacidad económica como lo advirtió el Tribunal. 2.3.

El tercer cargo carece de la técnica propia del reproche que postula por la senda de la causal tercera, en tanto no indica (i) la norma de carácter sustancial que fue quebrantada de manera indirecta; (ii) tampoco la modalidad de vulneración, esto es, por falta de aplicación o indebida aplicación; (iii) no discrimina las pruebas que fueron objeto del error de hecho o de derecho;

(iv) falta la demostración del yerro en concreto y; (v) la trascendencia del mismo frente a la decisión adoptada. Simplemente, a modo de alegato de instancia, el proponente reclamó una valoración de las pruebas diversa a la efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, como reanudación del debate probatorio, con lo cual pretende la Fiscalía acreditar su tesis inculpatoria en el sentido que HEINER EDILSON SÁNCHEZ ejerció algún tipo de actividad laboral que le permitía cancelar la cuota alimentaria acordada en el mes de agosto de 2011.

Punto que fue analizado en su momento y descartado por el juez colegiado luego de apreciar los testimonios, pues ninguno de ellos permitía colegir una actividad económica del acusado, sus ingresos o la posesión de bienes, como tampoco se lograba con la labor investigativa presentada por el Policía Judicial en audiencia, de acuerdo con la cual únicamente se establecía dos meses de cotización en salud y riesgos profesionales durante todo el tiempo por el cual se le atribuía la comisión del delito de inasistencia alimentaria. 4.

En consecuencia, frente a las evidentes falencias de técnica presentadas por la demanda y sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación presentada por el Fiscal 2 Local de Patía, El Bordo –Cauca. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria