SDS PAGE CASACIÓN 53667 FERNANDO MANUEL BORNACELLY LOBO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4233-2018 Radicación 53667 (Aprobado Acta No. 339). Bogotá D.C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO MANUEL BORNACELLY LOBO.

HECHOS: El mencionado ciudadano, en su condición de Secretario de Obras Públicas del Distrito de Santa Marta (enero de 2001 al 25 de febrero de 2003), con amplias facultades conferidas en materia de contratación por el Alcalde de dicha ciudad (Decreto 150 del 21 de febrero de 2001), celebró el 24 de diciembre de 2001 el convenio interadministrativo No. 094 con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales COMENTE, representada por Orlando Obregón Sabogal, para la construcción de espolones protectores de las playas de la bahía de Santa Marta, por la suma de $809.865.344, sin contar con los estudios previos necesarios para la realización de la obra, el certificado de disponibilidad presupuestal del 20 de diciembre de 2001 por $810.000.000 hacía referencia al Convenio No. 028 de 1996 y si bien se acordó que las obras serían entregadas en 4 meses, se suscribió el acta de inicio el 22 de enero de 2002 y fue suspendida el 23 del mismo mes porque no tenía la respectiva licencia ambiental; únicamente se contó con la póliza de cumplimiento cerca de 2 años después de la firma del convenio y a los 3 sólo había un avance del 75% de la obra convenida.

BORNACELLY LOBO favoreció a la Cooperativa COMENTE, pues 4 días después de suscrito el acuerdo se desembolsó un anticipo por el 50% del valor total ($404.923.673). Los trabajos se iniciaron el 22 de enero de 2002 y se dispuso su suspensión al día siguiente. El 17 de diciembre de 2002 se desembolsó la suma de $201.316.185 pese a que la obra continuaba suspendida.

Para el 20 de febrero de 2004 se había cancelado casi en su totalidad el valor del convenio, sin ponderar que el Supervisor de la Secretaría de Obras certificó un avance de solo el 66%. La interventoría fue adelantada por el Ingeniero Víctor Raúl Ruiz Méndez. ACTUACIÓN PROCESAL: Una vez la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción, vinculó mediante indagatoria a FERNANDO BORNACELLY LOBO, Orlando Obregón Sabogal y Víctor Ruiz Méndez.

Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 3 de noviembre de 2006 con preclusión de la investigación en favor de los procesados, decisión que al ser impugnada por el Ministerio Público fue revocada el 6 de diciembre de 2010 para, en su lugar, acusarlos como probables autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos.

La fase del juicio correspondió al Juzgado 1 Penal del Circuito de Santa Marta, despacho que una vez culminada la audiencia pública profirió fallo el 20 de agosto de 2015, condenando a BORNACELLY LOBO y Obregón Sabogal a 72 meses de prisión, multa por 80 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad, como autores del concurso de delitos objeto de acusación. Víctor Manuel Ruiz fue condenado a 48 meses de prisión, multa por 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión, como autor de los delitos imputados en la resolución acusatoria.

Les fue concedida la prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por la defensa de FERNANDO BORNACELLY, el Tribunal Superior de Santa Marta lo confirmó a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 17 de abril de 2018. LA DEMANDA: El defensor denunció la aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal y el “ desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal del Tribunal de Santa Marta ”.

En la sentencia atacada se violó el principio de culpabilidad, en cuanto fueron apreciadas de manera errónea las pruebas testimoniales, documentales y periciales, así como la inspección judicial. El artículo 277 de la Ley 600 de 2000 dispone los criterios para apreciar el testimonio y el artículo 244 del mismo ordenamiento señala el objeto de la inspección judicial, exigiéndose de conformidad con el artículo siguiente la presencia del imputado con su defensor en el lugar donde ocurrieron los hechos.

El Tribunal no tuvo en cuenta los criterios establecidos en los artículos 277, 244, 245, 246, 247, 249, 251 y 257 del estatuto procesal del 2000, porque “ el asunto principal de esta censura es que el operador judicial comete el yerro apreciativo y termina convirtiendo lo que es una prueba testimonial, auxiliada por una inspección judicial y una peritación, que no fueron ordenadas y menos practicadas, porque el juzgador debe tener en cuenta los principios de la sana crítica y especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, la prueba del error es que le brinda una valoración integral a tres medios (testimonial, inspección judicial y prueba pericial), cuando solo arribó la primera en referencia al plenario, es decir legalmente producida y que sola milita en el acervo probatorio ”.

No se demostró el interés indebido en la celebración del contrato, pues hubo convocatoria de propuestas y la seleccionada fue la mejor, máxime si la sede del contratista estaba fuera de la ciudad, sin vínculo siquiera de amistad con el contratante, dado que “ el trámite, aprobación y celebración de dicho contrato estatal estuvo preñado de desinterés alguno, solo la urgencia por el avanzado deterioro y lamentable estado en el que se encontraba la bahía de Santa Marta ”.

Tampoco se probó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues se respetaron todas las pautas en su trámite, celebración y liquidación conforme a la ley. Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala la casación del fallo de condena para, en su lugar, absolver a FERNANDO BORNACELLY LOBO. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1.

El defensor del acusado Orlando Obregón Sabogal manifestó que en los fallos de instancia se presentaron vicios de garantía que violaron el debido proceso de su asistido. Después de hacer un recuento de la actuación procesal, dijo que la acusación no fue debidamente notificada a Obregón Sabogal ni a la defensora que para aquella época lo representaba, sin embargo, el trámite continuó y en la audiencia preparatoria se designó un abogado de oficio.

“ La falencia de la Fiscalía que llamó a juicio, nace en que habiéndose librado las comunicaciones (para notificar la acusación de segunda instancia, se precisa) y al observar la renuencia por parte de la Dra. Nohora Ligia Peña Sarmiento, quien para ese momento actuaba como apoderada del señor Orlando Obregón, conforme al párrafo tercero del art. 396 ibídem debió designar defensor de oficio para continuar la actuación ”.

En la etapa del juicio se libraron comunicaciones a una dirección donde no residía Obregón Sabogal y fue citado en varias ocasiones el abogado que antecedió a su defensora Nora Peña, para finalmente, en la audiencia preparatoria, designarle un defensor de oficio. A partir de lo anterior, el no recurrente solicitó a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, incluida la notificación de la resolución acusatoria, en orden a rehacer el proceso. 2.

El Ministerio Público solicitó inadmitir la demanda de casación, en cuanto no cumple las formalidades dispuestas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, en especial los principios de claridad y precisión respecto de la causal invocada. El recurrente cuestionó el cumplimiento de los requisitos legales en la práctica de las pruebas, pero no dijo cuáles fueron omitidos.

También indicó que no se tuvieron en cuenta los principios de la sana crítica, pero no precisó la regla o postulado desconocido en la ponderación de la inspección judicial y la prueba pericial por parte del Tribunal. No hay claridad acerca de si lo reprochado es un falso juicio de convicción, un falso juicio de legalidad o un falso raciocinio, de modo que no estructuró una causal en forma precisa y clara, máxime si no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del fallo de condena.

Avaló lo expuesto por el Tribunal al condenar al recurrente, especialmente respecto de la violación de los principios de responsabilidad, economía y planeación por parte de los acusados, la suspensión de la obra un día después de iniciada, además del apresurado pago al contratista sin constatar los avances de obra. Con relación a la nulidad aducida por el defensor de Orlando Obregón dentro del traslado a los no recurrentes, solicitó sea rechazada de plano, pues estando en curso la casación promovida por la defensa de BORNACELLY LOBO, feneció la oportunidad para que otro defensor propusiera la invalidación de lo actuado, en cuanto debió presentar la correspondiente demanda, pero ni siquiera apeló el fallo de primer grado, de manera que inclusive carece de legitimidad para realizar tal petición, dado que estuvo conforme con la decisión de condena proferida por el juez.

Además, si el acusado fue vinculado mediante indagatoria, sabía de la existencia del trámite y ejerció su derecho de defensa, sin que se advierta violación de sus garantías y derechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, son requisitos formales de la demanda: “ 3. La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas ”.

De acuerdo con el artículo 213 del mismo ordenamiento, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ”. 1. Para comenzar encuentra la Corte que el defensor postuló la aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal que se refiere a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, pero no procedió acto seguido a concretar y demostrar su planteamiento.

Ahora, en cuanto se refiere a que fueron apreciadas de manera errónea las pruebas testimoniales, documentales y periciales, así como la inspección judicial, advierte la Sala que, tal como lo señaló el Ministerio Público en el traslado a los no recurrentes, su reproche no es claro, pues no atinó a identificar con exactitud el yerro, es decir, establecer si los falladores cometieron un error de hecho al apreciar la prueba, bien sea porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y fue tenida en cuenta en la decisión (falso juicio de existencia por suposición); o porque al considerarla se distorsionó su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad).

También, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos los falladores derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio). O indicar si se produjo un error de derecho, en cuanto se negó a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o bien, porque los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

Desde luego, a cada especie de error le corresponde un discurso propio en orden a acreditar que la indebida apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales los condujo a conclusiones erradas en perjuicio del acusado, labor no emprendida por el casacionista. En efecto, el defensor orientó su esfuerzo a aducir de manera general que no se demostró la comisión de los delitos por los cuales fue acusado y condenado en las instancias su asistido, pero no explicó las razones de tal aserto.

Aunque relacionó algunas normas procesales que consideró quebrantadas, no se detuvo a señalar de qué manera se produjo su violación y cuál fue la repercusión de ello en el sentido del fallo cuestionado. No identificó los pilares sobre los cuales los sentenciadores edificaron la decisión de condena, omisión que le impidió encaminar y ordenar su inconformidad, pues no se ocupó de señalar por qué las consideraciones del fallo están asentadas en errores sobre la aplicación de la ley, la apreciación de las pruebas o la legitimidad del trámite.

Así pues, el Tribunal en algunos apartes del fallo señaló: “ FERNANDO MANUEL BORNACELLY LOBO, en su condición de Secretario de Obras Públicas de la Alcaldía de Santa Marta, de manera precipitada y sin planeación necesaria, comprometió contractualmente la entidad territorial que regentaba con la suscripción del Convenio Interadministrativo 094 del 24 de diciembre de 2001 ”.

“ Tal fue la forma improvisada, que habiéndose suscrito el acta de inicio de la labor pactada el 22 de enero de 2002, al día siguiente, es decir, el 23 de enero de 2002, se suspendió la misma ”. “ Para recapitular se itera que al momento de pactar el convenio interadministrativo, el acusado inobservó los principios de transparencia, economía, responsabilidad y planeación ”.

“ El proceso contractual solo contó con la póliza de cumplimiento luego de transcurridos aproximadamente dos años de firmado el convenio interadministrativo ”. “ El apremio en la celebración del contrato denota el ánimo de otorgarle el contrato a la Cooperativa COMENTE, inferencia a la que se arriba dada la premura en el desembolso de los dineros, aunado al riesgo asumido de suscribir el convenio interadministrativo, aun a sabiendas que no estaban colmados todos los requisitos para celebrar dicho negocio jurídico, el cual como se dijo, una vez comenzó a ejecutarse fue abruptamente suspendido con claro perjuicio para los intereses de la administración pública ”.

Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 2. Como el defensor del acusado Orlando Obregón Sabogal solicitó dentro del traslado a los no recurrentes se disponga la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la resolución acusatoria, considera la Corte que la petición debe ser rechazada de plano por tres razones: La primera, dada su impertinencia, toda vez que el traslado señalado en el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 para quienes no han acudido al recurso está dispuesto para que se pronuncien sobre los temas propuestos en la demanda de quien efectivamente recurrió, no como una nueva oportunidad de formular peticiones.

La segunda, porque si pretendía la invalidación de lo actuado debió demandar en casación, pero como no impugnó el fallo de primer grado, carecía de interés para interponer la impugnación extraordinaria, de modo que no puede en este momento pretender habilitarse indebidamente para plantear de manera extemporánea un tema con el cual se mostró conforme al no apelar la sentencia de primera instancia. La tercera, porque ni aun oficiosamente procedería disponer la nulidad solicitada, en cuanto se duele de que su representado no haya contado con abogado de oficio para notificarle la acusación proferida en segunda instancia, pero reconoce que en la audiencia preparatoria le fue asignado un defensor, con mayor razón si fue vinculado mediante indagatoria y debía estar pendiente del curso de la actuación, de manera que no se constata lesión alguna a los derechos de Obregón Sabogal. 3.

No se observa en el curso de la actuación o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Sala para asegurar su protección. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO MANUEL BORNACELLY LOBO. 2. RECHAZAR por improcedente la solicitud de nulidad presentada por el defensor de Orlando Obregón Sabogal. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. CSJ AP, 29 may. 2013. Rad. 41207. CSJ AP, 21 oct. 2009.

Rad. 32051. CSJ, AP, 8 sep. 2008. Rad. 30122. CSJ SP, 4 feb. 2004. Rad. 13362, entre otras. 17