República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 46086 Roger Mariano García Montes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4233-2016 Radicación N° 46086 (Aprobado Acta No. 194) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO: Decide la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Roger Mariano García Montes contra la sentencia del 20 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que dictara el Juzgado 32 Penal del Circuito de la misma ciudad el 5 de mayo de 2014, en sentido condenatorio contra el acusado en mención por el punible de peculado por apropiación.

HECHOS: Según resumió el a quo, entre agosto de 2006 y marzo de 2007 “El señor Roger Mariano García Montes, en calidad de servidor público y desempeñando las funciones como técnico administrativo del grupo de administrativa de la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se apropió en provecho suyo de bienes de consumo (tóner, cartuchos y papel) referidos en las remisiones 187242, 214869, 202227, 202228, 1999447 y 198164, los cuales habían sido adquiridos por la Superintendencia de Puertos y Transporte en virtud del contrato de suministro No. 03-118-0-06 suscrito con Panamericana Outsourcing S.A. Lo anterior se concretó a través de pedidos realizados por el señor García Montes, quien en su calidad de almacenista y facultado para solicitar los insumos a la firma Panamericana, se comunicó con la señora Diana Patricia Romero, quien era la persona encargada de gestionar los despachos a la Superintendencia de Puertos y Transporte, a fin de que fueran entregados dos pedidos en direcciones diferentes a la inicialmente pactada en el contrato y en cinco ocasiones más el señor García Montes retiró personalmente de las bodegas de Panamericana Outsourcing, la mercancía solicitada.

Dicha apropiación ascendió a la cuantía de veintiún millones cuatrocientos ochenta y siete mil trescientos ochenta y ocho pesos ($21.487.388,oo)”. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Por los anteriores sucesos el 26 de enero de 2012 se formuló imputación en contra de Roger Mariano García Montes por el delito de peculado por apropiación, en términos del artículo 397 del Código Penal. 2.

El 17 de abril del mismo año la Fiscalía presentó escrito de acusación por el referido ilícito, llevándose a cabo la consecuente audiencia el 13 de junio siguiente ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá. Se verificaron seguidamente las audiencias preparatoria y de juicio oral a cuyo término el despacho en mención dictó sentencia el 5 de mayo de 2014 para condenar a Roger Mariano García Montes a la pena principal de 72 meses de prisión, inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de $21.487.388,oo como autor responsable del delito de peculado por apropiación. 3.

Contra ese fallo el defensor del procesado interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia del 20 de marzo de 2015 con la cual confirmó la impugnada. LA DEMANDA: En relación con la decisión del ad quem el apoderado del acusado interpuso recurso de casación que oportunamente sustentó con libelo en el que, sin referir ni acreditar afectación de alguna garantía fundamental de su prohijado, propuso en aras de la efectividad del derecho material un reparo con sustento en la causal tercera.

Denuncia de ese modo infringido indirectamente el artículo 397 del Código Penal por aplicación indebida, a causa de los siguientes errores de hecho en que, dice, se incurrió al efectuar la valoración probatoria: 1. Falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Esperanza Martínez Herrera, interventora en el convenio suscrito entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y Panamericana Outsourcing S.A., pues fue cercenado en aquellos apartes donde aseguró no tener certeza de que fue el procesado quien hizo los pedidos objeto del apoderamiento; lo que sabe además en torno a dicho aspecto la testigo es lo que le contaron funcionarios de la entidad contratista, sin aclarar quién fue el informante, luego en ese sentido se trata de un señalamiento de referencia prohibido por la ley.

Se evidencia por lo anterior que si la encargada de hacer los pedidos y de legalizarlos era la testigo, la firma Panamericana incumplió condiciones contractuales en virtud de las cuales estaba impedida para despachar insumos a personas diferentes, de modo que en esas circunstancias creó y aumentó el riesgo ahora endilgado al acusado. De haberse valorado esa prueba en su integridad, no se le habría dado el crédito otorgado y en ese orden la apropiación de bienes del Estado no habría comportado tal carácter ya que no es a partir de un hecho meramente objetivo, como la condición de almacenista, que se configura el injusto típico.

Por igual, de no haberse cometido ese yerro, la presencia del despliegue comportamental en punto a la apropiación de bienes públicos, cuya administración, tenencia o custodia se haya confiado por razón o con ocasión de las funciones no encuentra apoyo alguno. 2. Falso juicio de identidad en el análisis del testimonio de Diana Patricia Romero Ambito, ejecutiva de cuentas de Panamericana Outsourcing S.A. quien se relacionó directamente con el acusado para efectos de ejecutar el contrato en mención, toda vez que el juzgador apreció solamente una parte de su contenido pero omitió otra de carácter esencial, como no saber a ciencia cierta en cuántas ocasiones le entregó mercancía a Roger García. Se ignoró igualmente de dicha declaración que las supuestas solicitudes hechas por el almacenista para ser entregadas en lugares diferentes a los pactados, se cargaron a un centro de costo creado por la propia testigo con el fin de que quedaran allí registrados los pedidos formulados por el acusado, sin que ello hubiere sido convenido en el contrato ni autorizado por la entidad contratante; es decir, adicionó unilateralmente el acuerdo y de tal situación presuntamente le informó con posterioridad tanto a su jefe inmediato como a la funcionaria encargada de la Superintendencia, lo cual constituye una extraña forma de proceder de la testigo que al juzgador no le significó trascendencia alguna, no obstante que en contra de lo pactado permitió la ejecutiva de panamericana entregar pedidos a lugares diferentes sin enterar de eso previamente a su superior o a la entidad pública.

Si se hubiera apreciado el testimonio cabalmente se habría concluido que fue Diana Patricia Romero quien alteró tanto las condiciones de pedido, como de entrega y aplicación de los insumos a los centros de costo. Además, el testimonio en cuestión no informa cómo, cuándo, ni con qué personas acudió el acusado a retirar mercancía en la empresa contratista;

Diana Romero sostiene simplemente que cuando eso aconteció se encontraba en su oficina del segundo piso, luego es testigo de que Roger García retiró mercancía pero no sabe con cuáles personas, luego en esas circunstancias se trata de una prueba de referencia proscrita por la ley procesal penal. La valoración de este testimonio en toda su extensión, afirma el demandante, habría permitido determinar que la empresa contratista incumplió cláusulas contractuales vinculantes y exigibles para las partes; que existiera confianza entre testigo y almacenista o que tal modo de actuar obedecía a un mejor servicio al cliente, no justifica dicho incumplimiento.

En esas condiciones, concluye, se habría descartado la configuración de la conducta punible imputada ante la ausencia de acto alguno de apropiación de bienes públicos por parte del acusado. 3. Falso juicio de existencia por omisión del testimonio de Luis Enrique Osorio Pinzón, investigador del CTI, en la medida en que no fue valorado por la segunda instancia, aunque sí por el a quo.

A través de esa declaración se incorporaron 7 pruebas documentales referidas a las remisiones de mercancía por Panamericana Outsourcing a la Superintendencia de Puertos y Transporte, pero no sucedió lo mismo con su informe No. 423 de 2007, luego si éste no existe tampoco el testimonio y por ende el aporte de aquellos documentos resulta irregular, por eso no debieron ser valorados.

Cuando el juzgador le confirió validez jurídica a los hallazgos detectados a través de esas pruebas tras creer que satisfacían las exigencias formales de producción y apreciación, las supone existentes sin serlo. De no haberse incurrido en ese error, la conclusión del juzgador debió ser la de declarar la inexistencia de dicha prueba, vale decir las 7 remisiones, por suposición de que el informe del investigador existía y en consecuencia la atipicidad de la conducta imputada por no configurarse el elemento referido a la apropiación del caudal público. 4.

Falso juicio de existencia respecto del testimonio de Luis Ángel Fonseca, transportador de Panamericana Outsourcing, por cuanto el Tribunal lo omitió en su valoración, aunque el a quo sí le dedicó unos contados renglones. Este testigo dice no tener claro a quién se le debía entregar la mercancía, ni recordar la persona contactada, lo cual resulta importante en el juicio de adscripción de responsabilidad penal, porque al sopesar el contenido de ese medio probatorio debe plantearse que no fue el acusado el remitente de esos insumos toda vez que no se sabe a qué persona le fue entregada la papelería remitida por la empresa contratante. 5.

Falso juicio de existencia en relación con el testimonio de Jorge Eliecer Gómez Suárez, conductor de Panamericana Outsourcing por cuanto el Tribunal igualmente lo dejó de apreciar, aunque “el a quo le dedicó unas ínfimas consideraciones”. A través de esta declaración se determinó que el destinatario de la mercancía era en realidad Armando Londoño y no la Superintendencia, la entrega de que se trata se produjo un día sábado y que el testigo no conoce al acusado a pesar de haber transportado insumos en varias ocasiones a la entidad Estatal.

Dadas esas circunstancias y de haberse valorado el testimonio se habría concluido que no fue el acusado quien recibió la remisión, sino una persona diferente con quien no se vislumbró conexión alguna con el procesado. La comisión de los anteriores errores, agrega, condujo a condenar al acusado sólo por tener la calidad de almacenista de la Superintendencia y ser por tanto el custodio de sus bienes, pero si no se hubieren cometido la conclusión no podría ser diferente a que no ejecutó acto alguno de apropiación y que su compromiso derivó no de actos propios sino externos, luego por no ser la persona que se apropió de los bienes públicos debió ser absuelta, como así lo solicita por virtud de que la sentencia impugnada sea casada. 6.

Subsidiariamente solicita el defensor se redosifique la pena impuesta a su prohijado, toda vez que la imputación lo fue por el delito de peculado por apropiación descrito en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que prevé, con el aumento contemplado en la Ley 890 de 2004, una pena de 64 a 180 meses de prisión y no de 72 a 108 meses como lo indicó el juzgador.

En tal caso, aplicados los criterios señalados en las instancias, al acusado le correspondería una pena privativa de libertad de 64 meses y no de 72. CONSIDERACIONES: 1. La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2.004, como control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; por ende, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías esenciales, de ahí que una demanda en forma no debe restringirse sólo a la demostración de la causal aducida, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada naturaleza.

Lo anterior por cuanto el recurso extraordinario dentro del contexto constitucional penal ha de entenderse y proponerse a partir de sus objetivos, eso explica por qué aun frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguno de los propósitos del recurso o por qué, pese a que algunos libelos resulten en ese sentido desacertados, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo atendiendo precisamente a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, así como la posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía. 2. Por ende y sin perjuicio de la facultad oficiosa que concierne a la Corte en el propósito de prescindir de los defectos formales de un libelo cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general toda demanda que pretenda ser aceptada ha de reunir las siguientes mínimas condiciones: 2.1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia recurrida. 2.2. Indicación de la causal de casación a través de la cual se evidencie dicha afectación, observándose desde luego los parámetros técnicos, lógicos y de argumentación propios del motivo casacional invocado. 2.3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para lograr alguna de las finalidades legalmente previstas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 3.

Bajo dichas premisas evidente resulta que la demanda objeto de examen no se ciñe a las mismas y por ende habrá de ser inadmitida. En efecto, lo primero que se observa es que el libelista aunque de una parte expresó, así fuere tangencialmente, la pretensión de alcanzar con el recurso extraordinario la efectividad del derecho material, no exteriorizó de otra, de qué manera se habría producido la afectación de una prerrogativa fundamental de su defendido a consecuencia de los yerros de valoración probatoria que denuncia. Los cuestionamientos en ese respecto no entrañan de suyo, ni el censor lo revela, una afrenta directa a derecho fundamental alguno, toda vez que el aducido agravio se mediatiza por la concurrencia de errores de juicio en la apreciación de los elementos materiales probatorios, máxime cuando en esta labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende del sistema de persuasión racional o sana crítica. 4.

Y si se trata de los requerimientos técnicos que deben acompañar la postulación de las censuras, es incuestionable que el libelista en manera alguna los satisface. Así, aunque acude a la causal tercera de casación, esto es violación indirecta de la ley sustancial y en ese orden señala las normas objeto de infracción y el sentido de la misma, para denunciar luego la supuesta comisión de cinco errores de hecho, es lo evidente que el examen de los mismos reflejan serias inconsistencias, contradicciones y confusiones que impiden desentrañar cuál es el verdadero sentido de cada uno de los reproches. 5.

Por lo que hace específicamente a los dos primeros, postulados como falsos juicios de identidad, no obstante aducirse el cercenamiento de los testimonios de Esperanza Martínez Herrera y Diana Patricia Romero Ambito, no resulta claro cuál es en verdad la inconformidad planteada, porque además de que se alude a un tal equívoco también se introducen argumentos que cuestionan la valoración de una prueba que se dice de referencia, de modo que entonces se traslada el ataque a un posible error de derecho por falso juicio de convicción al reprocharse que se haya valorado tales pruebas no obstante su prohibición legal, aserto en el cual además el libelista evidencia una confusión habida cuenta que el ordenamiento no veta, no proscribe la apreciación de prueba de referencia admisible, lo que prohíbe es que la sentencia de condena se funde exclusivamente en pruebas de esa naturaleza, según lo enseña el inciso final del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, si la casación comporta un examen de legalidad a la sentencia y excluye la reapertura de un debate sobre las pruebas o los hechos ya superado en las instancias, tampoco tiene claridad el censor en ese carácter esencial del recurso extraordinario, pues antes que cuestionar el juicio del sentenciador al apreciar el contenido material de los testimonios citados como parcialmente ignorados, lo que hace es criticar la prueba ora porque Esperanza Martínez no precisó quién le trasmitió la información de que los pedidos objeto de apropiación los hizo el procesado, lo cual por demás resulta infundado cuando de la propia transcripción de la declaración hecha por el libelista se advierte que sí lo indicó refiriéndose entonces a William Sánchez, ora porque no tenía certeza de haber sido el acusado quien efectuó los requerimientos a Panamericana, o porque la ciencia de su dicho proviniera de la información de terceros no identificados.

Tampoco precisa el censor la trascendencia de dichos reparos, mucho menos cuando a pesar de cuestionar el contenido de la declaración de Esperanza Martínez, critica enseguida la de Diana Patricia Romero no en los aspectos en los cuales ésta suple a aquella, sino en otros diversos, por manera que si a través de aquella no había certeza de que los pedidos los hizo el enjuiciado, tal aserto sí se logra con la segunda respecto de la cual el reproche lo es no exactamente porque el sentenciador haya cercenado parte de sus manifestaciones, sino realmente porque no tuviera la testigo certeza de cuántos fueron los requerimientos de insumos así realizados, aserto igualmente infundado cuando nuevamente de la transcripción de dicho testimonio se advierte sin hesitación que se refirió a tres ocasiones y por orden del acusado, siendo que uno de ellos lo recogió personalmente Roger García y los otros dos fueron enviados a direcciones no correspondientes a la Superintendencia. En ese mismo contexto de criticar la prueba y no exactamente la actuación del sentenciador, que es el objeto del recurso extraordinario, plantea su propia visión de los hechos para concluir, con desconocimiento de todos los medios de convicción recaudados y de los hechos incontrastables que se determinaron en el proceso, que el delito se configuró sólo porque Diana Patricia creó un centro de costo al cual se cargaron los pedidos efectuados por el acusado, como si ese simple control o la entrega de los insumos en direcciones diferentes a la convenida con la Superintendencia constituyeran sin más o por si mismos la apropiación. La alteración de las condiciones de pedido, como de entrega y aplicación de los insumos a los centros de costo, a que se refiere el demandante, no son ciertamente los hechos constitutivos del delito imputado, frente a la tozudez de aquellos que revelan por un lado que fue Roger García quien personalmente recogió algunos de dichos pedidos y que otros se entregaron en las direcciones indicadas por él como almacenista, de ahí que la intrascendencia de estos reproches propuestos como falsos juicios de identidad sea patente. 6.

Y en cuanto tiene que ver con los tres errores de hecho restantes, postulados como falsos juicios de existencia por omisión, su planteamiento deja ver cuán infundados se advierten, dada la evidente contradicción que en ellos revela el casacionista porque su reproche se sustenta en que el Tribunal no haya tenido en cuenta los testimonios de Luis Enrique Osorio, Luis Ángel Fonseca y Jorge Eliecer Gómez Suárez no obstante que los mismos sí fueron valorados por el a quo.

Es que en esas condiciones finalmente los falsos juicios de existencia denunciados no ocurrieron, pues si las sentencias de instancia guardaron uniformidad, según sucede en este evento, ellas constituyen una unidad jurídica inescindible, caso en el cual lo no expresado por la de segunda instancia, lo suple la de primera. La identidad de las sentencias de instancia impone al censor la carga de predicar el reproche denunciado en ambas y no solamente en relación con la proferida por el ad quem, luego, como equivocadamente lo plantea el libelista, sí cuestiona la sentencia del Tribunal porque no valoró unos testimonios que sí fueron apreciados por el a quo, es obvio que la inconformidad carece de fundamento. 7.

Además, visto el primer falso juicio de existencia aducido, no se sabe ciertamente cuál es el objeto específico de discrepancia, porque en principio se queja de que no se haya valorado el testimonio de Luis Enrique Osorio, pero enseguida cuestiona la incorporación de 7 documentos o remisiones de mercancía, o porque no se haya introducido el informe del investigador, dando la idea de que en esas condiciones el aporte de aquellos, como el testimonio mismo, resultaba contrario a la ley, con lo cual entonces desvía la senda de ataque hacia un eventual error de derecho por falso juicio de legalidad.

La valoración de unas pruebas que el juzgador considera legales, sin serlo, no constituye un falso juicio de existencia, como equivocadamente lo indica el censor, sino un eventual error de derecho por falso juicio de legalidad. 8. Hace finalmente el demandante una petición de que se redosifique la pena privativa de libertad impuesta a su defendido, mas no la conduce por causal alguna de casación cuando le era imperativo.

Procede en consecuencia inadmitir la demanda de casación que se examina. 9. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. 10.

Sin embargo, surtido el trámite correspondiente al mecanismo reseñado en precedencia, el asunto, dada la oficiosidad que concierne a la Corte en torno a la protección de garantías procesales, deberá retornar al despacho con el propósito de analizar una eventual vulneración del principio de legalidad de la pena. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Roger Mariano García Montes. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 2. Surtido el trámite previsto para dicho mecanismo, vuelva el asunto al despacho a fin de examinar una eventual infracción al principio de legalidad de la pena. Cópiese, notifíquese y cúmplase, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 20