Casación No. 47467 Samuel Gómez Galvis LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4230-2017 Radicado 47467 Acta No. 204 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de SAMUEL GÓMEZ GALVIS contra la sentencia del 31 de agosto de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo del 12 de junio de 2014 emitido por el Juzgado 39 Penal del Circuito de la ciudad, que lo condenó como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Casación No. 47467 Samuel Gómez Galvis 1 13 HECHOS: En el año 2008, la menor Y.C.G.M. de 13 años de edad fue objeto por parte de su padre SAMUEL GÓMEZ GALVIS, de tocamientos en sus partes íntimas y en los senos, a la vez que le introdujo los dedos en la vagina, hechos ocurridos en Bogotá. Situación que se repitió el 9 de septiembre de 2011, cuando so pretexto de realizar una curación casera para tratar la enfermedad de la Culebrilla consistente en derramar la orina de la niña en la parte afectada, el implicado aprovechó para tocar las piernas y glúteos de la niña e introducir su lengua en la cavidad vaginal.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 28 de febrero de 2012, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función de Control de Garantías, fue legalizada la captura de SAMUEL GÓMEZ GALVIS, a quien se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo e incesto, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 27 de marzo siguiente, la Fiscalía 73 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación por las conductas mencionadas, el cual fue materializado en audiencia del 7 de junio ante el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital. 3. Iniciado el juicio oral, la Fiscalía al momento de exponer la teoría del caso retiró el cargo por el delito de incesto al advertir que ya estaban agravadas las otras dos conductas punibles por el parentesco entre acusado y víctima, razón por la cual sólo se continuó la actuación frente a los punibles de acceso carnal violento agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado, por los cuales el Juzgado de Conocimiento, mediante sentencia del 12 de junio de 2014, condenó al acusado a la pena principal de 224 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual. 4.

Apelada tal determinación por el sentenciado y su defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 31 de agosto de 2016, la confirmó. LA DEMANDA: El defensor de SAMUEL GÓMEZ GALVIS propuso un único cargo al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al haberse dictado las sentencias de primera y segundo grado en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa técnica.

Luego de llamar la atención sobre las consideraciones del ad quem para negar la nulidad propuesta en sede de apelación, hacer un recuento de la actuación procesal y señalar en qué consiste el derecho de la defensa técnica, reprochó la actuación de los defensores que lo antecedieron en la actuación al considerarla netamente formal y no material, ante la ausencia de actos efectivos encaminados a la obtención de la absolución de su prohijado.

Señaló que “al formular el cargo principal, me permito cuestionar, la valoración fáctico- probatoria realizada por la Juez A quo y el Ad quem en sus decisiones de condena; que una defensa técnica y activa y no FORMAL como la que se presentó, hubiera ejercido un contradictorio adecuado y tal vez otro hubiese sido el resultado, triunfando la verdad jurídico-material”[footnoteRef:1]. [1: Folio 77 de cuaderno del Tribunal ] Así, reprobó que en la audiencia preparatoria o en la de juicio oral, la defensa no hubiese cuestionado: 1.

La prueba pericial psicológica por: (i) su ilicitud, al haberse recibido versión de la menor sin ponerse de presente, a ella o a su madre, el contenido del artículo 33 de la Constitución Política de Colombia; (ii) la sustitución en la labor del juez como único llamado a determinar la veracidad de la declaración entregada por la supuesta víctima, (iii) no haber acudido a criterios científicos para afincar la conclusión;

(iv) la cualificación de la profesional, pues era investigadora de la PONAL y no psicóloga forense; y (v) haberse ejecutado la entrevista a la niña, con fundamento en el cuestionario remitido por la Fiscalía, con escaso apoyo de la defensora de familia y sin utilizar la cámara de Gessell. 2. El examen médico legal sexológico: (i) por ser inexistente, pues no se valoró físicamente a la menor y el concepto se emitió en atención a lo narrado por ésta, y (ii) constituir prueba de referencia. Indicó que esas omisiones denotan “sendos errores de una defensa formal que hizo línea directa y paralela con el persecutor penal para la condena de mi defendido, sin ofrecer resistencia o táctica defensiva, teniendo todos los medios o E.M.P. y E.F., para hacer un contradictorio eficaz”, además que la Fiscalía aprovechó la falta de conocimiento de su contraparte para reforzar su teoría del caso, al punto que renunció a los testimonios de la víctima Y.C.G.M. y de su representante legal y se opuso a la petición de la defensa quien los requería como directos con el exculpatorio que no estaban obligadas a declarar de acuerdo con lo consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional.

En consecuencia y con la finalidad de que se procure la efectividad de las garantías fundamentales, solicitó se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES: La demanda de casación presentada por el defensor será inadmitida por las siguientes razones: 1. Los argumentos ofrecidos por el libelista contravienen los principios de autonomía y claridad, toda vez que en el contexto de un solo reparo propuso yerros de diferente naturaleza que se imponía postular de manera independiente conforme con la causal de casación que los codifica y su trascendencia en la actuación. 2.

Así olvidó que cuando se acude a la causal segunda de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a pesar de que no se exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan con claridad y precisión las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

En tal sentido, según lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, por esta vía se puede proponer errores sustanciales referidos a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez y por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso.

Así, si se trata de la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, con la acreditación de que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual debe retrotraerse el proceso en el evento de prosperar la nulidad propuesta.

En caso de la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, desconocimiento del principio de imparcialidad o haber sido deficiente la actividad probatoria, le corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error refleja en el fallo y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el resultado habría podido ser otro distinto al señalado en la sentencia, de manera que se impone enmendar el diligenciamiento con la declaratoria de nulidad.

Si se depreca falta de defensa por la inactividad categórica del abogado, no sólo basta con que se alegue que la actuación de éste pudo ser mejor, ya que cada profesional puede planear su propia estrategia defensiva, sino que se requiere, por ejemplo enunciar las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor o evidenciar a través de una debida argumentación la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:2].

Es por lo anterior que la Corte de forma pacífica ha señalado que la simple disparidad de criterios sobre un asunto no tiene la fuerza de configurar una violación al derecho de defensa. [2: Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463, AP154-2017] 2.1.

En el presente caso, el censor descalifica el accionar de los abogados que lo precedieron en la actividad defensiva, al considerar que omitieron aspectos importantes en la ejecución de la estrategia bajo la personal concepción que de haberse hecho la cual propone, el juzgador hubiese dictado sentencia absolutoria. En ese sentido, olvidó explicar por qué era ilícita la valoración psicológica efectuada a la víctima por no haberse advertido el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, cuando la Corte ha indicado que «la excepción al deber de declarar –derecho que goza de amparo constitucional y legal, contenido en el artículo 33 de la Constitución Política y el canon 267 de la Ley 600 de 2000-, tiene como núcleo el deber impuesto a la autoridad de no obligar, constreñir, coaccionar, forzar o presionar al testigo a declarar en contra de sí mismo o de las personas cercanas indicadas en el plexo constitucional y legal.»[footnoteRef:3], razón por la cual no se considera «… vulnerado el derecho a la no auto-incriminación y a la no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos cuando, a pesar de no informarse al declarante de ese privilegio, conforme lo señala el inciso segundo del artículo 267 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el funcionario no ejerce acto alguno dirigido a obligarlo o constreñirlo para rendir testimonio» [footnoteRef:4].

CSJ AP263-2017 [3: CSJ SP3168-2017 ] [4: Cfr. CSJ. SP., de 29 de febrero de 2008, Rad. 25259.] Por manera que, la trascendencia del ataque, pues a pesar de que la deponente no fuera informada de esa excepción al deber de declarar no se reprobó que la entrevista fuese producto de un acto de constreñimiento o coacción, que indefectiblemente conduciría a la violación de la referida garantía constitucional.

Luego, que se hubiese alegado yerro en ese sentido no necesariamente conducía a una decisión diversa. Del mismo modo, tampoco es admisible la descalificación que del actuar de la perito alega por no ostentar el título de psicóloga forense, o el no empleo de un determinado criterio científico que ni siquiera indicó en contraposición del protocolo SATAC bajo el cual se realizó la entrevista, o la forma cómo se procedió a su práctica, toda vez que no explicó por qué esas circunstancias resultaban lesivas de los parámetros legales que regulan la materia.

Situación que no varía frente al reparo que propuso, al examen médico legal sexológico, al cual de forma somera se refirió como prueba de referencia o carente de valor demostrativo, al desconocer que en lo atinente a los dictámenes periciales médicos o psicológicos, la Sala ha sido clara en precisar que «no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica»[footnoteRef:5], [5: AP7394-2015] En tal virtud los argumentos aducidos carecen de fundamento demostrativo de que los defensores que actuaron en primera y segunda instancia, carecieran de conocimiento técnico para asistir al acusado ante la presencia de defectos latentes en la táctica adoptada, al punto que de haberse procedido como lo señala el censor la situación del enjuiciado sería distinta.

Entonces si no se acreditó una franca desidia o negligencia en el ejercicio del mandato encomendado que devino en perjuicio del procesado, el reproche no puede entenderse debidamente fundado y demostrado. 3. Adicional a lo anterior, se advierte de la proposición del cargo, que el recurrente no comparte la valoración de las pruebas realizada por la judicatura, asunto que debió encausar a través de un cargo autónomo y sujetado a los rigores que impone la causal tercera de casación destinada, para deprecar la violación indirecta de la ley sustancial de conformidad con los errores detectados en la decisión. No como impropiamente lo hizo, al disimular su descontento con el valor suasorio de las pruebas periciales en supuestas falencias de la defensa, cuando le correspondía en cargo separado ofrecer los argumentos tendientes a demostrar un error en el proceder intelectivo del juzgador que conllevara a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste a la sentencia impugnada, en tanto simplemente ofreció un punto de vista diverso de apreciación, el cual en modo alguno demuestra que el contrario (el del juez) surja errado al punto de tenerlo opuesto a la ley. 4.

En consecuencia, frente a las evidentes falencias de técnica presentadas por la demanda y sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de SAMUEL GÓMEZ GALVIS. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria