República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 47871 William Ramírez Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4229-2016 Radicación N° 47871 (Aprobado Acta No. 194) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO: Resuelve la Sala lo relativo a la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado William Ramírez Hernández contra la sentencia del 3 de diciembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que dictara el Juzgado 50 Penal de dicho Circuito el 18 de septiembre del mismo año, en sentido condenatorio contra el acusado en mención por los punibles de homicidio tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS: Según reseñó el ad quem, “el 27 de diciembre de 2012, en horas de la tarde, al lado de un negocio de billares denominado Sinaloa, situado en la Avenida 1º de Mayo con carrera 69 B de esta ciudad, William Ramírez Hernández le propinó cuatro disparos a Milton Mauricio Carrillo Alvarado, con quien era socio de dicho establecimiento de comercio, con un arma de fuego sin el respectivo permiso para su porte.

A raíz de tal agresión, el ofendido sufrió múltiples lesiones que le generaron una incapacidad definitiva de 20 días, deformidad física permanente y perturbación funcional del sistema nervioso central y del órgano de locomoción de carácter permanente, mas gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida”. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

En relación con los anteriores acontecimientos la Fiscalía solicitó el 5 de enero de 2013 se ordenara la captura de William Ramírez Hernández, de modo que producida la misma, se celebró el 1º de febrero de 2014 audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, formuló imputación al indiciado por los delitos de tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 24 de abril de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación por los referidos punibles; la correspondiente audiencia se realizó el 12 de agosto siguiente ante el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá. Se evacuó luego la audiencia preparatoria tras la cual se allegó, el 11 de marzo de 2015, un preacuerdo celebrado entre el imputado y la Fiscalía donde el primero aceptó su responsabilidad en la comisión de los dos delitos objeto de acusación y a cambio se le excluyó la circunstancia de agravación del delito contra la vida.

En audiencia del 14 de mayo ulterior el juzgado de conocimiento le impartió aprobación a dicho convenio y posteriormente, en acto del 18 de septiembre profirió la respectiva sentencia para condenar a William Ramírez Hernández a la pena principal de 218 meses y 11 días de prisión como autor de los delitos de homicidio tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, negándole además la concesión de algún subrogado penal. 3.

Contra ese fallo el defensor del procesado y el apoderado de la víctima interpusieron recurso de apelación, decidido por el Tribunal Superior de Bogotá a través de providencia del 3 de diciembre de 2013 con la cual, de un lado se abstuvo de resolver el planteado por el mandatario del ofendido por indebida sustentación y de otro confirmó lo impugnado por el defensor.

LA DEMANDA: Contra la sentencia del ad quem el defensor del acusado interpuso recurso de casación que oportunamente sustentó con libelo en el cual, bajo la indicación de que persigue la salvaguarda de las garantías de su prohijado, relativas al debido proceso y la imparcialidad, así como la unificación de la jurisprudencia en torno al acatamiento de las normas procedimentales penales y las sustantivas que amparan prerrogativas ciudadanas, propuso tres reparos, los dos primeros con sustento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el último con base en la causal 2ª de dicho precepto, así. 1.

“Falta de aplicación, por omisión, indebida interpretación o desconocimiento del inciso final del artículo 61 del Código Penal”, que establece la prohibición de dosificar la pena con base en el sistema de cuartos cuando se hayan efectuado preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa. En este evento a pesar de haberse llegado a un trato consistente en que el procesado aceptaba su responsabilidad a cambio de que se eliminara la agravante del delito de homicidio imputado en grado de tentativa, el juzgador desconoció tal convenio y dosificó la sanción acudiendo al sistema de cuartos, no obstante la prohibición de la citada norma.

En esas condiciones además, valiéndose de los criterios expresados en el inciso 3º del artículo 61, el sentenciador retomó la agravante eliminada para imponer el máximo de sanción dentro del primer cuarto de movilidad. De otro lado, afirma, la prueba allegada por el ente acusador no establece clara y congruentemente por qué este delito es grave como para revivir la circunstancia excluida so pretexto del daño creado, de la intensidad del dolo o de la gravedad de la conducta imputada, mucho menos cuando todo eso desaparece en virtud de la eliminación concebida en el preacuerdo.

Al desconocer de esa manera la exclusión de la agravante del homicidio, los juzgadores infringieron el debido proceso en su expresión de imparcialidad. 2. Bajo igual postulado al que sustenta el anterior cargo y similares argumentos, su inconformidad la propone ahora en relación con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

Considera entonces infringido el artículo 61 en su inciso final por haberse dosificado la sanción acudiendo al sistema de cuartos, así como el axioma del non bis in ídem por activarse los criterios de agravación del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, igualmente aplicados al delito de homicidio, a lo cual se suma, dice, el haberse dado por demostrada “ la existencia de un arma de fuego sin prueba de su incautación y presumiendo el antecedente de la misma con la sola carencia del permiso para su porte.” “Conforme a las pruebas obrantes dentro del proceso, no se encuentra plenamente determinada ni la distancia del lugar de los hechos respecto de la estación de gasolina aducida verbalmente por el abogado de víctimas, ni el concepto de peligro para la comunidad, ni siquiera la existencia del arma de fuego, puesto que ésta resulta ser una simple deducción dada la carencia de la licencia para porte de armas a nombre del procesado”.

Argumenta seguidamente en torno a los elementos descriptivos del tipo penal referido al porte ilegal de armas, para afirmar que la demostración de dicho ilícito requiere la incautación del dispositivo, nada de lo cual fue acreditado en este asunto. Además de las contradicciones del juzgador al señalar que no existen circunstancias de agravación y sin embargo dosificar la sanción en el máximo del primer cuarto de movilidad, se desconoció el non bis in ídem en la medida en que so pretexto de la gravedad de la conducta, el daño causado y la intensidad del dolo se aumentó la pena del homicidio, pero se valió de los mismos criterios para incrementar la del porte de armas. 3.

La sentencia impugnada es nula por violación al debido proceso a causa de “la falta de aplicación, por omisión, indebida interpretación, interpretación errónea o desconocimiento del inciso final del artículo 61 del Código Penal”. Dado el preacuerdo logrado con la Fiscalía, el procesado tiene derecho a que no se le aplique el sistema de cuartos y en su lugar le sea impuesto el mínimo punitivo previsto en el tipo penal; esto a la vez excluye la posibilidad de aplicar, por virtud de los principios de favorabilidad y legalidad, agravantes desconocedores del convenio, del principio de igualdad, del debido proceso, del derecho de defensa y del acceso a la administración de justicia. El juzgador no podía dosificar la pena con sustento en agravantes que de tajo habían sido eliminados por virtud del preacuerdo, por eso le surgía el derecho a ser condenado a la pena mínima sin sujeción alguna a los cuartos de punibilidad.

En conclusión, afirma, el fallador vulneró la ley sustancial “por vía indirecta, al haber actuado en oposición al error de hecho propuesto en sus diversas modalidades de indebido juicio de raciocinio, para justificar la falta de aplicación del inciso final del artículo 61”. Solicita por tanto que la sentencia recurrida sea casada y en su lugar se modifique la pena en los aspectos cuestionados y conceda al procesado los beneficios que en derecho le correspondan.

CONSIDERACIONES: 1. No obstante que el demandante propuso tres cargos de manera independiente, es evidente que la inconformidad es idéntica, en cuanto en ellos cuestiona el hecho de que no se haya aplicado el inciso final del artículo 61 del Código Penal, adicionado por el 3º de la Ley 890 de 2004. 2. Mas, aunque tal sea el entendimiento que se revela de su discurso, es también incuestionable que el planteamiento de esa inconformidad no se encauzó bajo los parámetros técnicos propios del recurso extraordinario.

Así, a pesar de que en principio dice acudir a la causal de infracción directa de la ley, termina su argumentación con la alusión a la afrenta indirecta de la misma por incursión en errores de hecho por falso raciocinio, a los cuales antes no había hecho mención alguna y menos expuesto un mínimo desarrollo tendiente a su acreditación; es decir, no hay precisión acerca de la causal escogida, esto es si la primera, violación inmediata de la ley sustancial, o la tercera, vulneración mediata de la misma. 3.

Tampoco hay claridad en torno a la argumentación que le es propia a cada causal, pues si escogió la violación directa de la ley, como hizo en principio, los cuestionamientos a la sentencia recurrida sólo podían serlo en el plano estrictamente jurídico y no en lo fáctico, ni en lo probatorio. Acá el censor, además de vulnerar el principio lógico de no contradicción cuando invoca la infracción directa de la ley y a través de ella postula de modo simultáneo la falta de aplicación, la errada interpretación y la indebida aplicación de la misma norma, más allá de criticar la sentencia porque supuestamente omitió el aparte final del citado precepto 61, expone igualmente elementos de cuestión frente a las pruebas y no sólo de los elementos compositivos de la dosificación punitiva, sino también de la existencia del delito, especialmente el porte ilegal de armas, evento en el cual entonces raya con la ausencia de interés para recurrir dado que la sentencia fue producto de un acuerdo a través del cual el acusado aceptó la existencia de las conductas punibles y además la responsabilidad en su comisión. 4.

Mayor confusión se genera cuando, sin relación de subsidiariedad alguna, se plantea la invalidez de la sentencia bajo el mismo supuesto de infracción directa del artículo 61, como que en tal evento no se exhibe ciertamente un yerro in procedendo sino uno in iudicando cuya vía de ataque sólo podía serlo las causales primera o tercera y no la segunda según equivocadamente lo hizo el libelista. 5.

Ahora, si se trata del sustento material de los reproches reducido a la falta de aplicación del artículo 3º de la Ley 890 de 2004, que adicionó al 61 del Código Penal, la Corte ha sido clara, como lo relievó el ad quem, en señalar que tal prohibición sólo es procedente en aquellos eventos donde por razón de los preacuerdos o negociaciones suscitados entre la Fiscalía y el acusado se haya pactado el monto de la sanción, es decir, cuando eso no ocurra la pena debe dosificarse en la forma señalada en la ley, esto es a través del sistema de cuartos y con la aplicación de los criterios de ponderación previstos en el inciso tercero del citado artículo 61.

Así se expresó la Corte en providencia del 20 de noviembre de 2013, Rad. No. 41570: “ …en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004 se estableció una herramienta que le otorga al ente acusador un mayor grado de ‘maniobrabilidad’ al momento de celebrar preacuerdos o negociaciones, pues en esta norma se estipuló: ‘El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.’ Ello es así, en razón a que la transcrita norma es un reflejo del principio de separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, característico del sistema acusatorio, en el que existe una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal.

Respecto a ese tópico esta Sala ha considerado: ‘cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.

Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.”.

Luego, entonces, la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 del Código Penal, introducida por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer,…”. 6. Por demás el reproche que en el mismo sentido se hizo respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, resulta inocuo o intrascendente, habida cuenta que si bien el juzgador hizo en principio una dosificación de su sanción a través del sistema de cuartos, lo fue apenas como un parámetro de cotejación que finalmente no aplicó por entender que la pena que correspondía a dicho delito derivaba del artículo 31 por tratarse de un concurso de conductas punibles. 7.

Procede en consecuencia inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun si no se advierte que el recurso esté convocado en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de William Ramírez Hernández. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15