CASACION 52867 Y.S.M.G. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 52867 AP 4225-2018 Aprobada acta número 339 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la menor Y.S.M.G.

HECHOS: Así fueron narrados en la sentencia que se impugna: “Ocurrieron en la carrera 1 con calle 30, sector del cementerio central, Barrio Santander de esta ciudad, el día 22 de abril de 2013, aproximadamente a las 16:30 horas, cuando Y.S.M.G. fue encontrada en flagrancia por portar sin permiso legal, una arma de fuego de fabricación alemana tipo pistola, calibre 7:65 milímetros, marca Walther, número serial 390540, de ánima estriada, funcionamiento semiautomático, con capacidad con un cartucho en su recámara y alojamiento para un proveedor… se determinó por el perito forense que el arma descrita es apta para realizar disparos y que el cartucho se encuentra en buen estado de conservación. “… Los agentes del orden se encontraban en labores de vigilancia y cuando observaron a la joven en actitud sospechosa al pedirle una requisa la joven entregó voluntariamente el arma y por ello su captura en flagrancia. DEMANDA DE CASACION 1.- Ante el Juez de Control de Garantías para Adolescentes de la ciudad de Cali, el 26 de febrero de 2015 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación a la menor Y.S.M.G, quien no aceptó los cargos. 2.- El 27 de abril del mismo año, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes, instaló la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual la Fiscalía acusó a la menor por la comisión del injusto de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 3.- La audiencia preparatoria se instaló el 9 de septiembre de 2015, y luego de varios aplazamientos por la no asistencia de la menor y de su defensor, finalmente el juicio oral se realizó el 18 de enero de 2016, juzgando en ausencia a la menor. 4.- Conforme al sentido del fallo, el 16 de febrero de 2017, el Juzgado mencionado dictó sentencia contra la menor Y.S.M.G, a quien le impuso como sanción libertad vigilada por espacio de veinticuatro meses. 5.- El defensor apeló el fallo, que fue confirmado por la Sala Quinta de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia del 16 de marzo de 2018. 6.- Contra esta decisión, el Defensor interpuso el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal segunda de casación (numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), el demandante formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal.

Considera que la sentencia se dictó con desconocimiento del derecho de defensa por dos razones: primero, porque de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006, “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta”, y segundo, porque el artículo 158 de la ley mencionada que complementa dicho precepto, dispone que los menores no podrán ser juzgados en ausencia. A partir de esos enunciados, el recurrente sostiene que se intentó iniciar la audiencia de juicio oral en tres oportunidades, a las cuales ciertamente no concurrió él ni la menor procesada, de manera que fue sorprendido el 18 de enero de 2017 cuando se enteró de la decisión judicial de juzgar en ausencia a su defendida, hecho que en su criterio vulnera el derecho a ser oído y vencido en juicio.

En su parecer, disposiciones convencionales y de orden interno definen el propósito común de protección de los intereses de los niños. Sin embargo, esa directriz fue ignorada por el Juzgado, autoridad que no atendió las justificaciones sobre la inasistencia del defensor a las audiencias programadas para los meses de septiembre y diciembre de 2017, y en su lugar dispuso que debido a la contumacia de la menor, la juzgaría en ausencia, decisión tomada con base en la información de la fiscalía que afirmó que había sido imposible su localización. Se refiere a los Tratados Internacionales y en especial a la declaración de Ginebra de 1959 y a las reglas Beijing de 1985, para luego señalar que en perspectiva de proteger al menor, el artículo 158 del Código de la Infancia y Adolescencia prohíbe el juzgamiento de menores en ausencia. Con todo, reprocha que el Juzgado hubiera decidido juzgar a la menor sin su presencia, pese a esa expresa prohibición legal e incluso censura que esa decisión se haya proferido el 26 de septiembre, sin que le hubiese sido notificada.

Como el Juzgado se rehusó a escucharla, dice, se le impidió su derecho a defenderse, a presentar pruebas y contradecir la acusación, situación que implica que el proceso debe anularse por violación de garantías fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El demandante postula un cargo único que involucra la infracción del derecho de defensa que es un vicio de garantía. En forma muy esquemática el reproche se sintetiza en que la menor Y.S.M.G, acusada del delito de porte ilegal de armas, fue declarada contumaz y juzgada en ausencia, pese a la expresa prohibición del artículo 26 de la Ley 1098 de 2006, que indica que los menores no pueden ser procesados en esa condición. Se trata, como se comprende, de un cargo que involucra el derecho de defensa y cuya infracción surgiría de la indebida aplicación de la ley.

Sin duda, el derecho a ser oído, junto al de confrontar los testigos de cargo, aportar pruebas y controvertir la imputación expresando su propia apreciación fáctica y probatoria con miras a inclinar el convencimiento del juez en torno a la tesis planteada en la acusación, es un derecho del procesado que expresa distintas variables del derecho de defensa, pero eso no significa que siempre el acusado deba estar presente en el juicio.

En tal sentido, al resolver la tensión entre la necesidad de justicia y el derecho del menor a no ser juzgado en ausencia, en la sentencia C56 de 2010, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 158 de la Ley 1098 de 2006, en el sentido de que el menor si puede ser juzgado sin estar presente en el juicio.[footnoteRef:1] [1: Sentencia C 056 de 2010] Desde esta perspectiva véase que la primera parte del artículo 158 de la Ley citada dispone que “los adolescentes sometidos a procesos judiciales por responsabilidad penal no serán juzgados en su ausencia”, pero ese enunciado debe entenderse en el sentido de que ese postulado no incluye al menor rebelde o contumaz, entre otras razones porque como lo definió la Corte Constitucional, así lo prevé el siguiente aparte del artículo citado que dispone que “en caso de no lograrse su comparecencia se continuará la investigación y el defensor público o apoderado asumirá plenamente su defensa hasta la acusación o la preclusión.” Desde ese punto de vista el recurrente estaba en el deber de acreditar que los supuestos fácticos para aplicar el artículo 158 de la Ley 1098 de 2006 fueron ideados o mal apreciados por el Juzgado y que la norma que autoriza juzgar en contumacia fue desbordada en perjuicio del derecho de defensa de la menor.

En efecto, tal como aborda el problema el recurrente, el asunto no se reduce a un problema de puro derecho y por eso ha debido estructurar el cargo de nulidad a la manera de la infracción indirecta (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), es decir, precisando si el Tribunal supuso los medios de prueba que le permitieron optar por la aplicación de la norma que le permitía enjuiciar a la menor en audiencia, toda vez que lo que el demandante plantea es que el Juzgado omitió considerar la justificación sobre su no comparecencia al proceso.

Al lado de esas imprecisiones, es igualmente deficiente la propuesta, pues tampoco acreditó en qué forma podría incidir favorablemente la presencia de la menor en su defensa, debido a que en el curso de la audiencia preparatoria no solicitó el interrogatorio de la misma, lo cual indica que el derecho a ser oída no se afectó con la declaración de juzgarla en contumacia, y el de contrainterrogar a los testigos de cargo se suplió con la intervención especializada del defensor.

En esa medida la deficiencia argumentativa formal y material de la demanda implica que se debe inadmitir. De otra parte, la Sala no encuentra necesario intervenir en orden a realizar los fines del recurso o para preservar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL, DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la menor Y.S.M.G., contra el fallo de segunda instancia que profiriera la Sala Quinta de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Cali el 16 de marzo de 2018. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8