Casación Nº 47.235 MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP4225-2017 Radicación N° 47.235 (Aprobado Acta Nº 204 Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO, contra la sentencia del 31 de agosto de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

I.

HECHOS El 15 de diciembre de 2012, MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO le pidió a Luz Mary Becerra Ramírez, su excompañera permanente, las llaves de su casa, ubicada en la carrera 4 oeste Nº 22-09 de Tuluá (Valle del Cauca), con el pretexto de regalarle una cama a una de las hijas de aquélla, quien en esa época cumplió 15 años de edad. Aprovechando la tenencia de las llaves, el señor ALZATE ORREGO ingresó al inmueble casi a la media noche y entró a la habitación donde dormía T.A.B.B.[footnoteRef:1], de 13 años de edad y también hija de la señora Becerra Ramírez.

Allí se abalanzó sobre la menor y le tapó la boca con un trapo de olor fuerte, dejándola inconsciente para proceder a accederla carnalmente. Al día siguiente la niña se levantó con un fuerte dolor en la zona pélvica y con la ropa puesta al revés, mientras la sábana estaba llena de sangre. [1: Cuyo nombre se omite, no sólo con el propósito de proteger la intimidad de la menor, sino teniendo en cuenta que la revelación de su identidad se ofrece innecesaria frente al objeto de la presente decisión (art. 44 de la Constitución, así como arts. 33 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006). ] II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, el 12 de marzo de 2013, ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tuluá, la Fiscalía formuló imputación a MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO, como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208 y 211 nums. 2 y 7 del C.P.), cargo que no fue aceptado por el imputado, quien fue detenido preventivamente en establecimiento carcelario.

Presentado el respectivo escrito, en audiencia del 5 de agosto de 2013, ante el Juzgado 2º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Tuluá, la Fiscalía acusó al señor ALZATE ORREGO como probable autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado (arts. 201 y 211-4 ídem ). El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente.

Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juez dictó la sentencia el 1º de junio de 2015. Por estimar acreditada la responsabilidad penal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C.P.), condenó a MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 168 meses.

Por otra parte, negó tanto la suspensión de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Habiendo interpuesto la defensora el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, mediante la sentencia anteriormente referida la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga modificó la decisión a fin de condenar al acusado como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 del C.P.).

En lo demás, confirmó la sentencia. Dentro del término legal, la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La censora denuncia que el Tribunal incurrió en “defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio” y violación del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia. En relación con el primer reproche, expone, al dictar el fallo de segundo grado el ad quem “ perdió de vista” lo expuesto por el perito en medicina legal que practicó el examen sexológico a la víctima.

El galeno, sostiene, determinó que el himen de la niña mostraba un desgarro indicativo de una desfloración reciente, y que este tipo de lesión cicatriza en 10 días, por lo que la penetración debió haberse presentado dentro de ese lapso. De ahí que, puntualiza, si la auscultación se llevó a cabo el 26 de diciembre de 2012, los hechos no pudieron haber ocurrido el día 15 de idénticos mes y año. Sin embargo, alega, el Tribunal se limitó a decir que los hechos ocurrieron en la madrugada del 16 de diciembre, por lo que entre esa fecha y el día en que se practicó el examen a la menor sí transcurrieron diez días.

Y ello, en su sentir, implica que “ no hubo análisis de la prueba científica”, pues para el médico legista la penetración ocurrió dentro de los 10 días anteriores, sin que tal conclusión hubiera sido tenida en cuenta por los juzgadores. En cuanto al segundo reproche, sostiene, el ad quem conculcó el debido proceso por haber modificado la condena de acceso carnal abusivo con menor de 14 años a acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

Tal variación de la calificación jurídica, a su modo de ver, desconoce el principio de congruencia entre acusación y sentencia, como quiera que la Fiscalía no acusó al procesado por este último delito ni solicitó condena a ese título. Además, enfatiza, al sentenciador le estaba vedado condenar por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, porque si bien esta conducta punible tiene prevista la misma pena que la de acceso carnal con menor de 14 años, “ es mucho más censurable ante los ojos de la sociedad”, lo que implica que se agravó la situación del acusado.

A la luz de tales argumentos solicita a la Corte que “ revoque en su totalidad ” la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, “ exonere de toda responsabilidad al acusado ”. Subsidiariamente, pide que “ se ordene la nulidad de la actuación por violación del debido proceso ”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1 De acuerdo con el art. 183 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos.

Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia). Ese cometido no se consigue de cualquier manera.

A voces del art. 184 inc. 2° ídem, el libelo no será admitido cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco resulta admisible si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos de dicho mecanismo de impugnación. Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que la debida sustentación implique desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. Así mismo, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia, claridad y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece de entrada su falta total de idoneidad, de cara a los fines inherentes a la casación, debe ser inadmitida. 4.2 Como a continuación se expondrá, el libelo bajo estudio no acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para su admisión. Además de que la sustentación desconoce los principios de claridad y no contradicción, la censura no acredita la configuración de ninguna modalidad específica de error constitutiva de infracción indirecta de la ley sustancial, como tampoco muestra la vulneración del debido proceso en aspectos estructurales o de garantía. Así mismo, los reproches son del todo insuficientes para provocar una decisión diversa a la adoptada en las instancias, lo que también los torna carentes de idoneidad sustancial. 4.2.1 A la luz del art. 181-3 del C.P.P., entre otras hipótesis, la casación procede cuando la violación de una norma de derecho sustancial proviene de errores de hecho en la apreciación de determinada prueba.

Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por yerros en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico. Los errores de hecho implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o falso raciocinio. La primera de dichas hipótesis -falso juicio de existencia- se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando en el fallo confutado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo.

En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualquiera de los mencionados yerros, tanto de hecho como de derecho, debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida.

Pues bien, analizada la formulación de los reproches y la sustentación de la censura a la luz de los anteriores criterios, se advierte que, en lo formal, la argumentación desarrollada por la libelista quebranta los principios de claridad y no contradicción, como quiera que la demandante incurre en contradicciones que impiden a la Corte saber a ciencia cierta cuál es el sentido de su reclamo.

Sobre una misma prueba (dictamen pericial en medicina forense) insinúa que se configuraron errores de observación (falso juicio de existencia) y de valoración (falso raciocinio). Empero, tal postulado es lógicamente insostenible, en la medida en que no es posible valorar una prueba de la cual se hizo abstracción, sin que la Corte esté llamada, en virtud del principio de limitación, a seleccionar alguna de las modalidades de infracción para darle una respuesta.

Pero más allá de dicha incorrección, los reclamos son absolutamente insuficientes para constituir un cargo por violación indirecta de la ley sustancial. La inconformidad de la demandante estriba en un supuesto defecto fáctico “ por no valoración del acervo probatorio”, sin que, en concreto, individualice ni identifique los yerros atribuidos a los juzgadores, en los términos exigidos por el recurso extraordinario de casación. La sustentación de la demanda no deja en evidencia que se quebrantó alguna máxima de la experiencia, principio científico o regla de la lógica, como tampoco muestra, con los requerimientos de rigor, que alguna prueba fue desconocida en su totalidad o que una parte específica de su contenido fue cercenada, adicionada o tergiversada.

Simplemente, la censora muestra inconformidad con la lectura que el Tribunal le dio al dictamen pericial, bajo el pretexto que “ no hubo análisis de la prueba científica ”. Mas tal afirmación es insuficiente para provocar un estudio de fondo en casación, pues la supuesta incorrección del escrutinio probatorio pretende ser demostrada a partir de una valoración diversa a la realizada en las instancias y consignada en las sentencias confutadas, precedida de una lectura particular sobre las conclusiones del dictamen pericial en medicina forense.

Y una argumentación en esa dirección desconoce que la unidad decisoria compuesta por los fallos de instancia goza de una presunción de acierto y legalidad en punto de los enunciados fácticos que se declararon probados. Para remover tal presunción, la demandante ha debido acreditar que se configuró alguna de las modalidades de error atrás mencionadas, pero como aquélla incumplió con tal carga, es claro que sus alegaciones son insuficientes para que la Corte emprenda un estudio de fondo de los reclamos, bajo la óptica de la violación indirecta de la ley sustancial.

Los asertos que componen la sustentación del “ cargo ”, entonces, apenas constituyen reproches formulados con la amplitud propia de un alegato de instancia, los cuales distan mucho de los estándares mínimos exigidos para ser estudiados de fondo en casación. En efecto, no hay lugar a predicar la configuración de errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte.

La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita a acudir al recurso de casación (CSJ AP 3 dic. 2009, rad. 27.264). En la misma dirección, mediante auto del 16 de junio de 2010 (rad. 33.697), la Sala puntualizó que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra los razonamientos probatorios efectuados por el juez o la postulación de críticas a la actividad valorativa, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias y sin el debido planteamiento, conduce a la inadmisión de la demanda de casación. Aunado a lo anterior, desde la óptica de la aptitud sustancial, los reproches también se advierten manifiestamente infundados.

Efectivamente, una lectura de la sentencia confutada permite afirmar que no sólo sí hubo valoración del dictamen, sino que la censora omite, por una parte, que el Tribunal[footnoteRef:2] valoró esa prueba en conjunción con los testimonios de T.A.B.B. y del propio acusado, de los cuales se extracta que los hechos investigados sucedieron en la madrugada del 16 de diciembre de 2012; por otra, que el desgarro del himen evidenciado en la menor el 26 de diciembre estaba en su fase final de sanación, por lo que, concluyó el ad quem, la evidencia forense ratifica el dicho de la víctima. [2: Cfr. fls. 22 y 23 sent. 2ª inst. ] 4.2.2 Por otra parte, tampoco hay lugar a la admisión del cargo subsidiario por nulidad, como quiera que la censora no pone de manifiesto la existencia de ningún yerro procedimental que afecte la estructura del debido proceso o las garantías fundamentales en cabeza del acusado.

Contrario a lo expuesto en la demanda, la variación de la calificación jurídica de la conducta, realizada por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, de ninguna manera quebranta el principio de congruencia. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que si bien el art. 448 del C.P.P. dispone que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, tal precepto no es absoluto y admite excepciones, pues la acusación es un acto dúctil que permite, incluso sin causar infracción al debido proceso, condenar por conductas punibles distintas a la imputada en la acusación cuando: i) la nueva calificación jurídica corresponde a una conducta del mismo género; ii) se trate de un delito de menor o igual entidad y iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación[footnoteRef:3]. [3: Cfr., entre otras, CSJ AP 28 may. 2014, rad. 42.357;

AP 21 ene. 2015, rad. 42.846 y AP 22 mar. 2017, rad. 48.253 ] Aun cuando la Corporación inicialmente sostuvo que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:4]. [4: En ese sentido, CSJ SP 16 mar. 2011, rad. 32.685 y AP 18 dic. 2013, rad. 40.675.] En el presente caso, en primer lugar, no existió modificación del núcleo fáctico de la acusación, como quiera que a MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO se le atribuyó haber accedido carnalmente a la hija de su excompañera permanente, luego de haberla dejado inconsciente poniéndole un trapo con olor fuerte en la boca [footnoteRef:5]. [5: Cfr. fl. 20 C. 1. ] En segundo término, existe identidad de género entre el delito de acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir (art. 210 C.P.) -por el que se formuló acusación- y el de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 ídem ) -por el cual se dictó sentencia en segunda instancia-, como quiera que si bien difieren en algunos aspectos de la conducta, atentan contra el mismo bien jurídico, a saber, la libertad sexual.

Ambos tipos penales afectan la autodeterminación en el ámbito de la sexualidad: el primero de ellos, cuando el sujeto activo de la conducta abusa de quien carece de autonomía decisoria por su condición física, síquica o sensorial; en la segunda conducta punible, mediante la provocación en la víctima de un estado de tal naturaleza, a fin de anular la posibilidad de resistir u oponerse a la agresión sexual.

En tercer orden, ambas conductas punibles prevén una pena principal de prisión que oscila entre los 12 y 20 años (tras la modificación de los arts. 3º y 6º de la Ley 1236 de 2008). De ahí que, existiendo identidad en las penas previstas legislativamente, es claro que los delitos son de igual entidad, determinada por el legislador tras ponderar, in abstracto, el grado de injusto de ambos comportamientos, para asignarles una consecuencia punitiva idéntica, es decir, que comportan la misma gravedad.

Sobre este último particular, el argumento invocado por la demandante carece por completo de solidez para predicar que el delito por el cual se condenó al procesado es más gravoso que el que le fue imputado en la acusación, como quiera que su apreciación sobre el grado de “ censura ante los ojos de la sociedad” no sólo es eminentemente subjetiva e indeterminada, sino que desconoce que en la tipificación de conductas punibles, es el legislador quien determina la gravedad de los delitos, mediante la fijación de las penas imponibles.

De suerte que, excluyéndose ab initio la existencia del yerro procedimental denunciado por la demandante, no hay lugar a admitir el cargo para anular la actuación. Finalmente, no sobra advertir que incongruencia por defecto sí existe entre la acusación y la sentencia, pero en punto de la aplicación de circunstancias agravantes específicas, pues habiéndose imputado en la acusación la circunstancia prevista en el art. 211-4 del C.P., el Tribunal únicamente condenó al acusado como autor del delito previsto en el art. 207 ídem en su modalidad básica.

Empero, tal situación no será modificada, por respeto a la prohibición de la reforma en peor (art. 31 inc. 2º de la Constitución). 4.3 En consecuencia, no habiéndose presentado los cargos en casación con respeto de los requisitos mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación, lo cual constituye razón suficiente para inadmitir la demanda.

Además, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para superar los defectos del libelo, con el propósito de decidirlo de fondo o emitir un pronunciamiento oficioso en casación, de conformidad con el art. 184 inc. 3º del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de MANUEL RODRIGO ALZATE ORREGO.

ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º del C.P.P., contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16