República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de revisión Radicación 43.289 Johana Andrea Macías Rangel Acción de revisión Radicación 47137 EHFS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4221-2016 Radicación No.: 47137 Acta No. 194 Bogotá D. C, veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión propuesta por el defensor del condenado EHFS.

HECHOS Se extrae del disco compacto que contiene la lectura de la decisión proferida por el Tribunal Superior de San Gil, que hacía los años 2008 y 2009, EHFS cometió, en al menos tres oportunidades, actos sexuales abusivos contra tres niñas de entre ocho y nueve años de edad. ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos descritos, se adelantó proceso penal contra FS.

Agotado el rito correspondiente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez dictó sentencia el 26 de octubre de 2010, condenándolo a la pena de 270 meses de prisión como autor del delito de acto sexual violento agravado en concurso con el de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La decisión de primer nivel fue apelada por su defensor, pero la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, a través del fallo dictado el 15 de diciembre de ese año, la confirmó integralmente. Contra esa determinación no se formuló recurso alguno, por lo que quedó en firme el 4 de abril de 2011[footnoteRef:1]. [1: Folio 28 del cuaderno de la Corte.] LA DEMANDA DE REVISIÓN 1.

El defensor de EHFS invocó la causal tercera de revisión contenida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En sustento de ella, aportó los testimonios rendidos ante notario por RABG (primo del condenado), AB (abuela), LRGB (tía), EFF, LPFR (excompañera sentimental), MOC y FPN (padre de una de las víctimas). Además, remitió copia de una queja que JSB (progenitora del condenado) elevó ante la Procuraduría General de la Nación contra el servidor del CTI designado para investigar los hechos; de una diligencia de restitución de bien inmueble arrendado; de las historias clínicas de ella y su madre, AB; y, finalmente, una relación de inquietudes de SB sobre el proceso penal que se adelantó contra su hijo. 2.

Las declaraciones extrajuicio son relevantes para derruir la condena. En la de RAB se explica que él no les entregó dinero a las víctimas por los actos que cometía su primo, ni las obligaba a ir a donde el condenado vivía, contrario a lo que se afirmó en las instancias. En las de AB, EFF, MOC y LRG se afirmó que el condenado vivió con las deponentes, pero jamás vieron alguna conducta irregular, y menos que cometiera el delito por el cual fue sancionado.

Resultó extraño para el defensor que esos declarantes no hayan sido citados al proceso, a pesar de que tenían información relevante sobre los hechos materia de juzgamiento, misma que habría cambiado el sentido de la decisión adoptada. Criticó además el dictamen sexológico practicado a las víctimas, pues lo llevó a cabo un médico que recién se había graduado como profesional.

Esa circunstancia viciaba los conceptos que emitió el galeno, porque contaba con mínima experiencia en agresiones sexuales. También censuró la valoración psicológica hecha a las menores, pues la perito las examinó una vez, a pesar de que «una valoración desde el punto de vista cartesiano requeriría mínimo de tres entrevistas con cada menor».

No se allegaron al proceso las grabaciones magnetofónicas de las entrevistas realizadas, lo que, sumado a las deficiencias de la experticia psicológica, generó dudas, no «de la manipulación sexual abusiva sufrida por las menores», pero sí de la credibilidad de las víctimas, quienes pudieron ser inducidas a mentir sobre la persona que cometió el delito.

Tampoco se analizó la animadversión que existía entre el funcionario del CTI encargado de investigar los hechos y la madre del condenado, quien había formulado queja en su contra en el año 2008. Tales falencias, para el defensor, hacen viable «el recurso» de revisión formulado y debilitan la certeza declarada en las sentencias en torno a la responsabilidad penal que se le atribuyó a FS.

Por ende, pide que se declare su procedencia. Con la demanda, además de los documentos que pretende hacer valer, allegó el poder para actuar, constancia de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y tres discos compactos marcados como «alegatos y sentido fallo», «sentencia y juicio» y «lectura fallo». CONSIDERACIONES 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la presente demanda de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de San Gil. 2.

Dado que la acción de revisión busca derruir la intangibilidad de la cosa juzgada, es preciso cumplir los requisitos formales para la presentación de la acción, reglados en los artículos 192 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal, dentro de los que se cuentan, la determinación de la actuación procesal frente a la cual se demanda la revisión; «la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud»; las evidencias que se aportan como sustento de la petición y copia de las decisiones «de única, primera y segunda instancias y constancias de ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda».

El actor afirmó allegar con la demanda tales elementos. No obstante, no obra copia física de la sentencia de primera instancia. Además, al revisar el contenido de los discos compactos se constata que tampoco allegó el audio de la diligencia de lectura de la decisión de primer nivel, cuestión que impone la inadmisión del libelo[footnoteRef:2]. [2: En efecto, verificado el contenido de los discos compactos rotulados como «alegatos y sentido fallo» y «sentencia y juicio», se observa que su contenido es idéntico.

En ellos obran, únicamente, las audiencias de juicio oral y emisión del sentido del fallo.] Pero además de lo anterior, tampoco se observa que las pruebas aportadas por el defensor, tengan aptitud para ser consideradas por la Corte como novedosas en atención a la admisión del libelo, o que las mismas generen duda sobre la condena impuesta a FS, por las razones que se pasa a explicar. 3.

Sobre la causal tercera invocada por el actor, consistente en el surgimiento de hechos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates y que demuestran la inocencia del condenado, ha precisado la Corte de manera pacífica lo siguiente: Por hecho nuevo ha entendido la Corte, y así lo ha plasmado en numerosos pronunciamientos, todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial y que por lo tanto no pudo ser controvertido.

El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso sino cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era.

La idea de prueba nueva, entonces, no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia. Se exige, además, que la evidencia que se presenta como novedosa, de haber sido conocida en su momento por el juzgador lo habría llevado con seguridad a la absolución del procesado.

Eso es precisamente lo que le otorga carácter de novedoso. Así las cosas, la prueba nueva a que se refiere la causal de revisión invocada, debe ser de tal forma contundente que haga surgir de inmediato la idea de que se condenó a un inocente o a un inimputable como imputable. (CSJ AP, 27 de marzo de 2000, Rad. 15.822, entre otros. Negrillas fuera del texto original).

Entonces, para acreditar la configuración de la causal tercera en cita con el objeto de que la demanda sea admitida, el accionante debe presentar un discurso jurídico coherente con el cual busque demostrar que, de forma posterior a la sentencia de condena, surgieron hechos nuevos o evidencias que se desconocieron en el proceso, con los cuales se genere un grado significativo de persuasión y que, de haber sido conocidos o ingresado efectivamente al expediente, se podría determinar que el condenado puede ser inocente o actuó en condiciones de inimputabilidad (En este sentido, CSJ AP, 9 de diciembre de 2009, Rad. 32.653).

Además, esta Corporación ha referido que cuando se allegan como pruebas nuevas declaraciones de testigos de los hechos, se exige del actor una carga argumentativa mayor para establecer la procedencia de la revisión. En ese sentido, en CSJ AP, 5 de diciembre de 1997, Rad. 13776 (reiterada en CSJ AP2070 – 2016 y CSJ AP1579 – 2015), se dijo que: …se le impone al demandante explicar quiénes son, sus relaciones pasadas y actuales con el condenado, con la víctima, con sus familias y allegados, si fueron mencionados dentro del proceso el por qué no declararon, o en el caso contrario el por qué nadie los citó ni hicieron contacto con el fiscal investigador, cómo surgen ahora, cuál fue el medio para contactarlos y saber del conocimiento que tenían sobre lo sucedido e igualmente los intereses en concreto que los motivan en el presente a prestar declaración. Ello para posibilitar el juicio sobre la procedencia de la acción que depende, como lo establece la ley, de la naturaleza novedosa del medio de prueba respectivo.

Si como es natural los nuevos testimonios (o cualquier otra prueba en general), se plantean como soporte demostrativo de una realidad distinta a aquella asumida por el juzgador, a la cual arribó sustentado en el conjunto probatorio obrante al momento del fallo, resulta claro que dicha contraposición de realidades debe ser enfrentada por el demandante, con miras a demostrar de qué manera los nuevos medios probatorios acreditan la inocencia o inimputabilidad del condenado. 4.

Como se explicó atrás, la calidad de prueba nueva no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o que éste sea posterior a la sentencia, sino que de él pudiere haber derivado, con seguridad, para las instancias, la absolución del procesado (En ese sentido, cfr. CSJ AP5417 – 2015).

Para el caso, las declaraciones traídas como sustento de la demanda sí fueron conocidas en las instancias. No obstante, la fiscalía decidió no solicitar su práctica porque perjudicaba la teoría del caso que pretendía proponer en el juicio oral. A pesar de ello, la defensa de FS tampoco acudió a pedir que se introdujeran en el debate. Ese aspecto fue explicado de la siguiente manera en la sentencia emitida por el Tribunal Superior de San Gil: …con relación a las pruebas que según la defensa y el procesado no fueron solicitadas por el ente Fiscal, pues refutan el hecho que no se llamó a declarar a Alejandra Benavidez, LRG, R Benavidez, al igual que ha debido llamarse a declarar a su progenitora, la Sala considera que no le asiste razón a los recurrentes frente a esta alegación, pues su afirmación no pasa de ser una conjetura, un alegato tendiente a suscitar dudas en el juzgador por deficiencias probatorias, lo cual se aparta del verdadero ejercicio de argumentación referido al disenso que ha de hacerse de cara al fallo impugnado, pues lo que debe demostrarse es la trascendencia de la prueba no recaudada en la decisión final, además, recordemos que el ente investigador está facultado para reservarse el derecho de no presentar en el juicio la totalidad de las pruebas que haya recolectado cuando las considere dilatorias, inútiles o superfluas, allegando solamente las que sustente su teoría del caso y que sean conducentes y ello no repercute en la decisión a tomar, pues no olvidemos, la defensa también pudo solicitar las pruebas que en este caso no llevo a juicio la Fiscalía a efectos de darle un mayor soporte a su teoría.[footnoteRef:3] [3: Disco compacto No. 3, marcado como “Lectura fallo Tribunal Superior de San Gil”.] No se observa cómo las declaraciones que sustentan la causal de revisión invocada pueden minar la certeza declarada en las instancias frente a la responsabilidad penal que allí se expresó. Tampoco se desprende de las mismas que el condenado pueda ser inocente o al menos que exista duda sobre la ocurrencia de los hechos, ni sobre el dicho de las víctimas que tuvo respaldo en las demás pruebas que valoraron los jueces en las sentencias.

En efecto, era labor del demandante, mostrar como tales atestaciones podían contraponer la realidad declarada en las decisiones pero no lo hizo. Se limitó a referir que «desmienten» el dicho de las menores víctimas sobre la ocurrencia de los hechos. Particularmente, que RABG nunca les dio dinero a las niñas; y que AB, LRGB, EFF, MOC y LPFR nunca lo vieron cometiendo las conductas que se le reprocharon.

No obstante, en la sentencia de segundo nivel se consignó que las víctimas afirmaron que los hechos sucedían cuando FS se encontraba solo en su vivienda. Particularmente se dijo sobre el punto lo siguiente: Así se refirió la menor en cuanto al acontecer factico: “osea, el abuso de mí, al frente de la casa mía y al lado de la casa mía, abuso conmigo L, A y A una vez que veníamos después de clase yo venía con L y A no venía con nosotras, y él nos dentró a la casa de Leydi que era la novia, pero ella no estaba allí en ese momento, ella estaba de viaje, y el abuso de nosotras dos veces allá, y dos veces al lado de la casa de nosotros… (sic).

Y además: Del testimonio de la menor, también se extrae que la conducta libidinosa realizada por EH fue ejecutada en tres oportunidades, con relación a la primera vez la niña LAGG, profundizó y dice que esto sucedió en la casa de la tía L, que “fue un domingo en las elecciones que mi mami me dejaba jugando y ella se iba para las elecciones con mi papi y mis hermanos se quedaban por ahí, y yo me iba para donde A, yo decía a mis hermanos que yo iba pa´ donde A, pero yo me iba para donde la tía L, porque allá estaba “Tatas” y él mandaba llamar con mi primo R”.

Agrega la menor que ese día estaba solo con Tatas, que su primo se quedó abajo y que “Tatas” le dio plata, en lo que respecta la segunda vez la niña dice que, “fue a principios de enero, que porque cuando eran las elecciones ya me dejo quieta por unos días, y entonces ya después volvió, pero ya me chantajeaba con lo de mi mami, y entonces yo le hacía caso, porque yo a mi mami la quiero mucho, y entonces pues hizo lo mismo.” La menor aclara que esta segunda vez fue después de las elecciones, que en esa oportunidad estaba también su prima A, que Tatas les mostraba el revólver y que a A la tenía amenazada con que la mataba a ella.

Posteriormente, la menor depone al recordarle sobre el nacimiento de su hermanita esto es el 14 de enero de 2008, la niña hizo referencia que en esa fecha fue que sucedió la segunda vez, así dijo la menor “la segunda vez que dice que lo hizo con Tatas, mientras mi mami estaba en el parto de mi hermanita Sofía, el día, la noche que mi hermanita nació, esa fue la segunda vez que lo hice con Tatas”.

Entonces, aun cuando las deponentes afirmen que no lo vieron, ello no quiere decir que los actos sexuales no hayan sucedido. Igual pasa con la atestación de RBG, quien manifestó que no les dio dinero a las menores luego de que EHFS ejecutaba las conductas lascivas con ellas, pues exclusivamente con su dicho pretende minar la credibilidad que dieron los testimonios de las menores, sobre ese punto, a las instancias, mismas que se reforzaron con la valoración psicológica y las declaraciones que en el juicio rindieron las madres de las menores víctimas, una de las cuales destacó el Tribunal, bajo el siguiente entendido: Por su parte, S… P… G… progenitora de A…, con relación a los hechos que ocupan el estudio de la Sala, señalo haberse percatado de la situación un día que vio a R entregándole dinero a su hija, lo cual llamo su atención, por lo que procedió a cuestionar a su niña al respecto, pero al ver que la niña no le decía nada, le pegó y como consecuencia de eso le contó, “que era que Tatas les hacía eso, y que les daba plata y que eso que les mandaba a llamar a donde estaba la hermana mía (…) también dijo que con su sobrino R le mandaba decir que se pusiera falda para que así fuera más fácil, y que E en varias ocasiones le daba plata para que no contra lo sucedido.

La pretensión del defensor, encaminada a derruir los testimonios de cargo con los «novedosos» testimonios allegados con la demanda, se contrapone a lo que expuso la Corte en CSJ AP1579 – 2015, donde planteó, sobre los elementos que sustentan la causal 3ª ahora invocada lo siguiente: …no puede tratarse de un elemento de prueba que haya sido obtenido y descubierto pero no utilizado en el debate oral por cualquiera de las partes procesales, ni que habiéndolo conocido una de ellas no lo descubrió, esto es, que por interés de parte no haya sido llevado a juicio; de acontecer así se vulnerarían principios basilares del modelo de enjuiciamiento oral de tendencia acusatoria, como la lealtad, la igualdad de partes y la contradicción, entre otros.

Es que, como se dijo atrás, el testimonio de BG sí se conoció en las instancias, pero tanto la fiscalía como la defensa descartaron su práctica, amén que tampoco se demostró en el proceso «la trascendencia de la prueba no recaudada en la decisión final»[footnoteRef:4], ni tal labor se llevó a cabo en sede de revisión en orden a acreditar la procedencia de la causal invocada. [4: En palabras del Tribunal ad quem.] 5.

Los motivos que soportan la pretensión de la demandante, permiten advertir que su propósito es el de controvertir los argumentos que edificaron las sentencias cuestionadas, a manera de un alegato de instancia ajeno a la acción de revisión. En efecto, en el libelo señala que se vulneró el debido proceso de su defendido y critica los argumentos con los que los jueces emitieron condena en su contra, al punto de indicar, al unísono con lo declarado extraprocesalmente por Fernando Pachón Nova[footnoteRef:5], que se valoraron erróneamente las pruebas psicológica y médico legal, mismas que, en su criterio, fueron practicadas por quienes carecían de la experiencia necesaria para acreditar la materialidad del punible.

Igual sucedió, para el defensor, frente a la presunta animadversión que tenía el investigador del CTI respecto de la madre del condenado por una queja disciplinaria que ella había formulado en su contra. [5: Otra de las tantas declaraciones allegadas por el defensor.] Tales aspectos son ajenos al contenido de la demanda de revisión y si, propios de las instancias, al punto que en la apelación también se alegaron y sobre los cuales dijo el Tribunal Superior de San Gil lo siguiente: En lo referente a la inconformidad que le asiste al togado, a la defensa y al acusado, en cuanto cuestiona que una parte del dicho de la psicóloga del CTI, cuando esta afirma en la vista pública que, “los relatos de las menores fueron claros, pero de acuerdo a su edad es difícil que den fechas, días y horas.” Y de otra, el que se hiciera un análisis aislado de cada testimonio para la colegiatura tal información no trasciende al fondo del asunto, pues a esta profesional no es a quien le compete concluir si los relatos de las menores fueron o no claros, y mucho menos hacer una valoración conjunta de los relatos, tal labor es exclusivamente competencia del juzgador de instancia, tal como se realizó en párrafos anteriores.

Cabe precisar que los profesionales en psicología en calidad de testigos de acreditación se encargan de evaluar las conductas del ser humano en cada caso concreto sin que ello los obligue a deducir conclusiones que son de competencia exclusiva del juez de conocimiento. De otra parte, tanto defensa como procesado aducen que el proceso fue adelantado con muchas irregularidades por parte del CTI, señalando como una de estas falencias, el hecho que el señor Valerio Cáceres López, funcionario investigador en este caso, para el 20 de noviembre de 2008 fue denunciado por la señora JSB, de lo cual anexa copia, habiendo tenido problemas también con E y G, porque con anterioridad no le quiso recibir el denuncio a la primera de las citadas, resaltando a lo anterior que este recepcionó todas las denuncias, por las cuales hoy se le investiga.

Al respecto, la Sala observa que los recurrentes intentan acreditar una vez más situaciones que no fueron debidamente demostradas en el juicio oral, intentando revivir etapas que ya se encuentran clausuradas. Se reitera, no es posible junto con el escrito de apelación fundamentar el mismo con documentos que no adquirieron en debida forma la calidad de pruebas, es decir que no fueron ordenadas solicitada, controvertidas en juicio e introducidas por quienes lo han debido hacer, razones suficientes para desestimar esta inconformidad.

Entonces, con esas postulaciones muestra el apoderado del condenado que su pretensión no es acreditar la existencia de un motivo que posibilite la revisión de la sentencia, sino controvertir la legalidad de las decisiones de instancias, por la vía que señala la ley para el recurso extraordinario de casación. No obstante, la acción de revisión, por su especial naturaleza, tiene finalidad diferente a la de los mecanismos para controvertir las decisiones judiciales que contempla la legislación procedimental penal.

Sobre el particular, ha dicho en pacífica jurisprudencia la Sala que ésta: No busca subsanar errores de juicio o de procedimiento porque esa es la función de los recursos de instancia y de la casación. La revisión, en cambio, pretende la reparación de injusticias a partir de la demostración de una realidad histórica diferente a la del proceso y únicamente dentro del marco de invocación precisado por las causales establecidas en la ley.

(CSJ AP, 16 de octubre de 2013, Rad. 41.229, negrillas fuera de texto). Y además: La acción de revisión, a diferencia del recurso extraordinario de casación –a través del cual, con apoyo en los motivos legales que lo hacen procedente, es posible discutir la regularidad del trámite procesal, el cumplimiento de las garantías debidas a las partes, los supuestos de hecho de la sentencia de segunda instancia no ejecutoriada y sus consecuencias jurídicas—, tiene como objeto una sentencia, un auto de cesación de procedimiento o una resolución de preclusión de la investigación que hizo tránsito a cosa juzgada y como finalidad remediar errores judiciales originados en causas que no se conocieron durante el desarrollo de la actuación y que están limitadas a las previstas en la ley.

No es la acción de revisión por tanto un mecanismo disponible para reabrir el debate procesal, resultando indebido por lo mismo sustentarla en fundamentos propios del recurso de casación. Tampoco es una tercera instancia a la que se accede para discutir lo resuelto por los jueces o fiscales con base en los mismos elementos probatorios que les sirvieron a aquellos para tomar las decisiones.

Lo anterior significa que por medio de la acción de revisión no se puede abrir de nuevo el debate sobre lo declarado en la sentencia. El juicio rescindente, en tratándose de la acción de revisión, opera respecto del fallo que se considera injusto gracias a la prueba o hecho nuevos, y no en relación con el trámite o actuaciones ya agotados, independientemente de que se evidencien irregularidades u omisiones trascendentes en curso del proceso, las cuales, se repite, debieron tener como escenario natural de discusión los recursos ordinarios o el extraordinario de casación. (Cfr. CSJ AP, 6 de febrero de 2007, Rad. 23.839, resaltados fuera de texto).

Con todo, el instituto de la revisión busca remediar una injusticia partiendo de que las pruebas nuevas aportadas con la demanda permitan mostrar una realidad diferente a la verificada por los jueces en las sentencias. No corregir presuntos errores judiciales que debieron ser alegados al interior del proceso. De ahí que los argumentos que trae a esta sede el defensor de EHFS, no se compadecen con los presupuestos exigidos para la procedencia del mecanismo mediante el cual pretende remover la intangibilidad de la cosa juzgada que le asiste a la sentencia condenatoria dictada contra su prohijado. 6.

Por lo señalado líneas atrás, las «pruebas nuevas» presentadas con la demanda, no tienen la capacidad demostrativa que la acción de revisión exige, razón por la cual, ante la defectuosa postulación del libelo, la decisión que se impone no puede ser otra distinta a la de inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de revisión presentada a nombre del condenado EHFS. 2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR IMPEDIDO LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20 18