República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 45.868 CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP4220-2016 Radicación N° 45.868 (Aprobado Acta Nº 194) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscal 2ª Seccional de Bucaramanga, adscrita al Centro de Atención a Víctimas de Violencia Sexual, contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad.

I.

HECHOS El 2 de diciembre de 2011, en el hotel Farallones de Bucaramanga, CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ, ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sesión de fotografía con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquél un pago por $160.000, posaron en ropa interior -tanga, brassiere y “ cachetero ”-.

Para esa época, LPBG y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG. Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo ” blanco.

Habiéndole manifestado aquélla que lo obtuvo del hotel donde se realizó la sesión fotográfica, se dirigieron a ese lugar. Cuando CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ estaba saliendo de allí, LP le indicó a un policía del CAI del barrio Antonia Santos que en ese sitio se habían tomado unas fotos “ indecentes ”. El uniformado requirió al señor BERMÚDEZ en la carrera 18, entre calles 36 y 37, para que le enseñara las fotos, a lo que éste accedió voluntariamente.

Por considerar el agente que el contenido de las imágenes podía ser pornográfico, dado que algunas se enfocaban en zonas genitales, glúteos y senos, mientras que en otras había poses insinuantes, lo capturó. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los referidos hechos, en audiencia del 3 de diciembre de 2011, celebrada ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, luego de legalizarse la captura, la Fiscalía imputó a CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ, en calidad de autor, la posible comisión del delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1º y 218 del CP).

Tras no haber aceptado los cargos, el juez le impuso a aquél medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Radicado el escrito de acusación, en audiencia del 28 de febrero de 2012, ante el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, la Fiscalía formuló acusación en contra del señor BERMÚDEZ MARTÍNEZ, por los cargos arriba mencionados.

El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, la correspondiente sentencia se dictó el 14 de marzo de 2014. Por encontrarlo penalmente responsable del concurso de conductas punibles imputado, el juez condenó a CARLOS ARTURO BERMÚDEZ MARTÍNEZ a las penas principales de 134 meses de prisión y multa de 166 salarios mínimos legales mensuales, al tiempo que le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al de la pena de prisión. Habiendo interpuesto el defensor el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga lo revocó mediante sentencia del 29 de enero de 2015.

En su lugar, absolvió al acusado por los cargos formulados en su contra y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata. Dentro del término legal, la fiscal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 3.1 Al amparo del art. 181-1 de la Ley 906 de 2004 (CPP), la libelista acusa la sentencia de segunda instancia por infracción directa de la ley sustancial, basada en interpretación errónea del art. 2º num. 2 del Decreto 1524 de 2002[footnoteRef:1].

El Tribunal, alega, sostuvo que la representación de las partes genitales de un menor con fines primordialmente sexuales “ únicamente ” realiza la descripción típica del art. 218 del CP cuando la persona fotografiada es menor de 14 años de edad. [1: Cuyo objeto es reglamentar el artículo 5º de la Ley 679 de 2001, con el fin de establecer las medidas técnicas y administrativas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a cualquier modalidad de información pornográfica contenida en Internet o en las distintas clases de redes informáticas a las cuales se tenga acceso mediante redes globales de información.] Desde esa perspectiva, prosigue, el ad quem determinó incorrectamente que, como las víctimas tenían 16 y 17 años cuando participaron en la sesión fotográfica, no podría afirmarse la tipicidad objetiva del delito imputado.

Sin embargo, subraya, tal interpretación es equivocada por las siguientes razones: i) los antecedentes legislativos de la Ley 1336 de 2009, modificatoria del art. 218 del CP, claramente establecen que la pornografía infantil tiene lugar cuando se involucra un niño o niña, es decir, alguien menor de 18 años de edad; ii) estableciendo el tipo penal concernido que el sujeto pasivo de la conducta es un niño, para hacer alusión a una persona que no ha cumplido 18 años, no es aplicable el art. 34 del Código Civil, que define al infante como alguien menor de 7 años de edad; iii) el art. 1º de la Ley 765 de 2002[footnoteRef:2] entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad y iv) a la luz de los arts. 2º y 5º de la Ley 679 de 2001[footnoteRef:3], la pornografía infantil cobija a todo menor de 18 años, sin hacer ningún tipo de distinción o clasificación. [2: Mediante el cual se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.] [3: Por cuyo medio se expide un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotación, la pornografía y el turismo sexual con menores, en desarrollo del artículo 44 de la Constitución. ] De suerte que, dice, al considerar el Tribunal que solamente existe pornografía con menores de edad cuando la conducta involucra a menores que no han cumplido 14 años, desconoce el bloque de constitucionalidad -en lo referente a los instrumentos internacionales de derechos humanos para la protección de los niños- y la cláusula de prevalencia de los derechos de aquéllos frente a los de las demás personas (art. 44 de la Constitución).

Si se hubiera interpretado correctamente el precepto normativo atrás aludido, concluye, habría tenido que establecerse, como lo hizo el juez de primera instancia apoyado en la normatividad referida en precedencia, que las fotografías, por exhibir partes íntimas de las menores, dan cuenta de actividad sexual real. Por ello, resalta, configurándose este ingrediente normativo del tipo, mal podría absolverse por atipicidad.

Por el contrario, sostiene, las fotografías incorporadas a la actuación -y así lo reconoce el Tribunal- muestran la parte externa de los genitales de dos menores de edad y otras partes íntimas, como la entrepierna y los glúteos. De donde, a su modo de ver, se sigue la tipicidad del comportamiento atribuido al procesado, por consistir ello en una representación de actividad sexual real. 3.2 De otro lado, por la vía del art. 181-3 del CPP, la demandante formula un cargo adicional por violación indirecta de la ley sustancial, cimentado en el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En ese marco, denuncia, el Tribunal solamente consideró el testimonio pericial del doctor Camilo Umaña, médico siquiatra, a fin de valorar si se satisfacía el ingrediente normativo “representación real de actividad sexual”, contenido en el art. 218 del CP.

Bajo tal entendido, dice, en la sentencia se negó la realización típica de la conducta, en tanto ninguna de las fotografías incorporadas al juicio reunía los parámetros referidos por aquél, a saber: i) tomarse de las manos; ii) darse besos; iii) tocarse diferentes partes del cuerpo; iv) acariciarse los genitales o v) tener relaciones sexuales.

Mas tal proceder, en su criterio, constituye una errónea “ valoración ” de la prueba, por ofrecerse “ ilógica frente a las pautas de la sana crítica ”. Ello, en la medida en que tal criterio “ clínico ” no es el único que puede “ darle alcance ” al supuesto normativo aludido. Al respecto, enfatiza, el juez a quo puso de presente que los criterios presentados por el perito, con base clínica, siquiátrica, sexológica y sociológica limitaban inadecuadamente el ámbito de protección del art. 218 del CP, cuya acepción normativa debe regirse por la dogmática penal y el fin de protección de bienes jurídicos.

Frente al ingrediente normativo del tipo, subraya, no puede decirse que su interpretación sólo puede darse bajo la óptica pericial, a la que se sujetó el Tribunal. Desde el punto de vista “jurídico ”, puntualiza, hay que consultar “ el espíritu del legislador ”. En ese sentido, resalta, el Proyecto de Ley 109 de 2007, que antecede a la Ley 679 de 2001, clasifica la pornografía en dura y blanda, correspondiendo ésta a imágenes que no son sexualmente explícitas, pero que muestran niños desnudos en actitud seductora e insinuante o en poses eróticas[footnoteRef:4]. [4: Clasificación que, destaca, es acogida por el documento Criterios de clasificación de páginas en internet con contenidos de pornografía infantil, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.] En tal virtud, continúa, pese a que las imágenes no dan cuenta de masturbación, relaciones sexuales ni otras actividades mencionadas por el perito siquiatra, lo cierto es que el acusado fotografió a menores de edad en una locación inadecuada para catálogos de ropa interior, sin seguir los estándares recomendados por la técnica fotográfica, focalizando sus genitales, glúteos y senos. Tal conducta, puntualiza, supera el límite de tolerancia máximo del retrato de una mujer que no ha alcanzado la mayoría de edad; por tanto, merece reproche penal a la luz del art. 218 del CP.

El a quo, enfatiza, fue más allá, y no sólo valoró la prueba en su conjunto, sino que acudió a la doctrina y a la jurisprudencia para concluir que las fotos tomadas por CARLOS ARTURO BERMÚDEZ no correspondían a las utilizadas en catálogos de ropa interior, para lo que supuestamente fueron contratadas las menores. Ello, asevera, se extracta del testimonio pericial de John Breton, diseñador gráfico de profesión. De ahí que, a su juicio, el ad quem incurre en un “ contrasentido ” cuando reconoce que hubo enfoque en partes genitales de las modelos y la sensualidad de éstas fue resaltada, pero niega que ello constituya representación real de actividad sexual.

En consecuencia, finaliza, el Tribunal incurrió en falso raciocinio al haber determinado como atípico el comportamiento atribuido al acusado, porque ninguna de las fotografías tomadas a las víctimas encaja en alguno de los criterios señalados por el siquiatra Camilo Umaña, cuyo criterio no era jurídico, sino médico-clínico. Si las menores, destaca, no estaban exhibiendo ninguna prenda, sino que, en un escenario que no corresponde al estándar para ropa interior, se enfocan sus genitales y otras partes íntimas, el comportamiento corresponde a “ pornografía blanda”. 3.3 Por consiguiente, invocando “ tanto ” la indebida interpretación del art. 2-2 del Decreto 1524 de 2002 “ como ” el falso raciocinio, solicita a la Corte casar la sentencia de segundo grado y, en consecuencia, confirmar el fallo condenatorio de primera instancia. Con la demanda, subraya, pretende que se garanticen los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de víctimas menores de edad.

Además, que la Corte se pronuncie en relación con el ingrediente normativo representación real de actividad sexual, contenido en el art. 218 del CP. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1 De acuerdo con el art. 183 del CPP, la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación. El censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos.

Ello implica acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la jurisprudencia). Ese propósito no se consigue de cualquier manera.

A voces del art. 184 inc. 2° ídem, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley.

De ahí que, como pacífica y reiteradamente viene diciendo la Corte, la debida sustentación implica desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal planteada y la lógica del cargo propuesto. Así mismo, hacerlo con sujeción a los principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, para que el alcance de la impugnación se evidencie nítido y la Corte pueda dar a los reproches planteados una respuesta adecuada.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de derechos fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal. 4.2 Si la demanda incumple con las aludidas exigencias formales para estudiarla de fondo o se establece de entrada su falta total de idoneidad, de cara a los fines inherentes a la casación, la decisión debe ser la inadmisión. 4.2.1 Ahora bien, de acuerdo con art. 181-1 del CPP, el recurso extraordinario de casación, entendido como control constitucional y legal, procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso.

La norma estatuye la modalidad de infracción directa o inmediata de la ley. Ello supone, entonces, que el error denunciado ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y la ley, sin que tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico. En consecuencia, al escoger esta vía de impugnación, el recurrente acepta tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio.

Al respecto, mediante AP 25.04.2007, rad. 26.9238, la Sala puntualizó: Por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige […] la violación directa de la ley se halla en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea.

En la misma decisión, la Corte describió las particularidades de la interpretación errónea, que fue la modalidad de infracción planteada por la libelista, en los siguientes términos: “ el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa”.

Pues bien, a la luz de las anteriores premisas genéricas aplicables a la casación y específicas concernientes a la modalidad de infracción, salta a la vista que el cargo por violación directa carece de aptitud sustancial. Pues, cotejada la sustentación del mismo con la estructura argumentativa del fallo confutado, se advierte que la demandante tergiversa la motivación de la sentencia, en lo que tiene que ver con la determinación de los referentes normativos para realizar el juicio de adecuación típica.

Como se expondrá, el Tribunal no absolvió al acusado por considerar que el sujeto pasivo de las conductas descritas en el art. 218 del CP corresponde a una persona menor de catorce años, sino debido a que las fotografías tomadas por aquél no registran ninguna actividad sexual real. Efectivamente, a la hora de fijar la premisa normativa del silogismo jurídico, el ad quem acudió al art. 218 del CP, modificado por el art. 24 de la Ley 1336 de 2009, a efectos de establecer que quien fotografíe representaciones reales de actividad sexual que involucre a persona menor de 18 años incurrirá en pena de prisión. Seguidamente, realizó un ejercicio hermenéutico sobre el ingrediente normativo representación real de actividad sexual, advirtiendo que la producción de cualquier imagen que se aleje de esa descripción, sin importar su contenido, carece de represión penal.

La comprensión de tal concepto, destaca la sentencia, no puede ser dejada a la subjetividad del juez, sino que debe elaborarse en un determinado contexto socio-cultural, a la luz del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, así como con el apoyo de pruebas periciales. Para tal efecto, en el plano normativo, el Tribunal acudió al art. 2-2 del Decreto 1524 de 2002, a fin de establecer que si bien esta norma define la pornografía infantil -a efectos de establecer medidas técnicas y administrativas destinadas a prevenir el acceso de menores de edad a información pornográfica contenida en Internet-, de ninguna manera establece en qué consiste una representación real de actividad sexual -ingrediente normativo contenido en el art. 218 del CP-, como tampoco lo ha hecho la jurisprudencia. Además, puso de presente que la disposición se ofrece confusa a la hora de determinar, de un lado, si la expresión representación de las partes genitales de un niño sólo se comprende a menores de 14 años; de otro, si aplica sin discriminación de ningún contexto o expresión artística.

En tal virtud, resaltando tanto la inexistencia de una definición legal para la comprensión del ingrediente normativo sobre el cual ha de analizarse la realización del verbo rector fotografiar, como la ausencia de criterios jurisprudenciales al respecto, los magistrados acudieron a la interpretación gramatical de la norma para denotar que, desde la óptica semántica, la representación [de actividad sexual] debe tener existencia verdadera y efectiva para ser real.

Así, subrayando también que los criterios para establecer si una actividad tiene connotación sexual pueden variar dependiendo del entorno socio-cultural y están permeados por una alta carga de subjetividad, lo más adecuado es apoyarse en pruebas científicas para definir lo que es actividad sexual. En esa dirección, se resalta en el fallo, la única prueba practicada con ese propósito fue el testimonio del psiquiatra y sexólogo Camilo Umaña Valdivieso, a partir del cual se determinó que hay actividad sexual cuando “ uno o dos individuos verdadera y efectivamente emplean su cuerpo para tocarse a sí mismos o a otros, con un fin próximo a una relación sexual ”.

Además, enfatizó el Tribunal, sólo a la luz de los criterios de la sana crítica es dable valorar el contexto de la actividad en concreto, para corroborar si, en efecto, el registro de la misma es o no pornográfico. Luego de ello, subrayó, debe determinarse si uno de los participantes es menor de dieciocho años, a fin de completar el estudio de la tipicidad objetiva.

Bien se ve, entonces, que la demandante -por comprender equivocadamente lo que apenas constituye un obiter dicta - tergiversa la motivación de la sentencia y, a partir de allí, propone un ejercicio interpretativo inocuo e inatinente. Al fijar la premisa normativa del silogismo jurídico, el ad quem expresamente estableció que son objeto material del delito de pornografía los menores de dieciocho años.

Por consiguiente, basándose el ataque en el cuestionamiento de razones que no soportan la decisión absolutoria adoptada en segunda instancia, decae toda trascendencia del mismo, en tanto no se puede desmontar una estructura argumentativa mediante la remoción de bases diversas a las que efectivamente la soportan. Ello es razón suficiente para inadmitir el reproche.

Pero hay más: desde la perspectiva de la corrección formal, el cargo tampoco cumple las exigencias mínimas para su estudio de fondo. La sustentación infringe los principios de autonomía y no contradicción, por cuanto el reproche por violación directa, por supuesta interpretación errónea, no es autosuficiente para lograr la infirmación de la sentencia. Esto lo hace depender la demandante de la prosperidad de otro reproche que añade a la misma censura -violación indirecta por falso raciocinio-, cuestionando, además, la formación de la premisa fáctica que estaba obligaba a respetar cuando planteó la violación directa.

Desde luego, la Corte podría aplicar el principio de caridad, de acuerdo con el cual el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, ha de suponer dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras (CSJ AP 09.09.2015, rad. 46.235); ello, a fin de entender que la censora plantea un reproche subsidiario por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso raciocinio.

Empero, si no se entregan razones para sustentar la impugnación o las suministradas son insuficientes para deducir una postura jurídica concreta frente al tema de debate, resulta imposible acudir a dicha máxima para obviar falencias argumentativas. En esa dirección, como enseguida se pondrá de manifiesto, los reproches formulados por la aludida modalidad de infracción de la ley son igualmente inadmisibles, dada su carencia de aptitud formal y sustancial. 4.2.2 En efecto, a voces del art. 181-3 del CPP, la casación procede cuando se afecten garantías fundamentales, producto del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por errores en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico.

Cuando en esta sede se acude a la violación i ndirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en las fases de observación o valoración de la prueba, ha de acreditarse el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio. Esta última modalidad de error, que fue la invocada por la libelista, se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. A efectos de acreditar la existencia del yerro, tiene dicho la Sala, el censor ha de señalar la prueba o inferencia en la cual recayó el error.

Posteriormente, debe identificar el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que, en concreto, el juzgador desconoció en el proceso de valoración probatoria, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto.

Adicionalmente, es menester demostrar la trascendencia del error desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal o las instancias (según sea el caso), su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. Ahora, en tanto referente de valoración probatoria, cabe precisar, las reglas de la experiencia no pueden invocarse de cualquier manera.

La construcción de una máxima fundada en el ordinario devenir de los acontecimientos de la vida en sociedad requiere de una estructura general y abstracta, definida por la Corte en los siguientes términos[footnoteRef:5]: [5: CSJ SP 07/12/11, rad. N° 37.667. ] [L]a experiencia forma conocimiento y los enunciados basados en ésta conllevan a la generalización, lo cual debe ser expresado en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre se da A, entonces sucede B. Bien se ve, por lo tanto, que el punto de partida formal para analizar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la experiencia, es la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad.

Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso. De otro lado, como lo ha destacado la Sala (CSJ AP 25.03.2015, rad. 45.235), la lógica concierne a la corrección del proceso completo del pensamiento. Tal disciplina comprende, entonces, el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del malo (incorrecto)[footnoteRef:6].

Los errores de razonamiento, en términos de lógica formal, se denominan falacias o silogismos aparentes o sofísticos, los cuales no implican cualquier yerro en el raciocinio o una idea falsa, sino errores típicos en las relaciones lógicas entre las premisas y la conclusión[footnoteRef:7]. [6: COPI M., Irving y COHEN, Carl. Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, pp. 17-19. ] [7: Al respecto, cfr., entre otros, ídem, pp. 125-126 y KLUG, Ulrich.

Lógica Jurídica, Bogotá: Temis, 1990.] A su vez, como componente de la sana crítica, la ciencia corresponde a un “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados, de los que se deducen principios y leyes generales”[footnoteRef:8]. Como lo ha puntualizado la Sala (CSJ SP 15.09.2010, rad. 32.488), tales máximas científicas, a partir de las cuales se generalizan e interpretan los fenómenos, permiten su explicación y comprensión en sus distintos ámbitos, a partir del cómo y el por qué un hecho se realiza de determinado modo, pues su función no se reduce simplemente a su registro y acumulación de datos.

Para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin deben encontrar fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable[footnoteRef:9] mediante métodos aceptados y estandarizados. [8: Diccionario Esencial de la lengua española, Real Academia Española, 2006. ] [9: La Ciencia, M.B. Kédrov y A. Spirkin;

Ediciones Grijalbo.] Pues bien, contrastada la sustentación del libelo con los referidos criterios, encuentra la Sala, en primer lugar, que la libelista no identifica la infracción de ninguna regla de experiencia ni principio lógico o científico supuestamente infringido por el Tribunal. La genérica afirmación cifrada en que los juzgadores desconocieron los postulados de la sana crítica es insuficiente para admitir un reclamo por falso raciocinio, mientras sostener que la valoración probatoria es “ilógica ” sin poner de manifiesto ninguna falacia es un reproche vacío de contenido, del todo inadmisible para habilitar su estudio de fondo en casación. En esa medida, el reclamo incumple las exigencias formales mínimas para analizar si los juzgadores incurrieron en un falso raciocinio.

En segundo término, a la advertida incorreción formal concurre otro defecto en la sustentación, consistente en las múltiples rupturas de la unidad lógica del reproche, lo que entraña el desconocimiento de las exigencias de claridad y coherencia. Al afirmar que el Tribunal sólo apreció el testimonio pericial del siquiatra-sexólogo sin considerar la declaración del perito en diseño gráfico y fotografía, la censora discurre por senderos argumentativos extraños al falso raciocinio, que aplican al proceso de observación de la prueba, no a la fase de valoración en estricto sentido.

Con tal argumento, la censura sugiere la incursión en falso juicio de existencia por omisión, cuya demostración se rige por criterios manifiestamente diversos –que tampoco atiende la demandante-. Pero ello se torna aún más confuso cuando alega que el ingrediente normativo “ registro de actividad sexual real ” no puede probarse únicamente con pruebas científicas, aserto a partir del cual insinúa la incursión en un falso juicio de convicción por exigencia de una tarifa legal positiva no contemplada legalmente.

Así, salta al ámbito de la violación indirecta por errores de derecho. Al margen de lo anterior, aun admitiendo hipotéticamente el correcto planteamiento de un falso juicio de existencia por omisión o de un falso juicio de convicción, en todo caso, los planteamientos carecen por completo de idoneidad sustancial: por una parte, debido a que, contrario a lo afirmado por la censora, el Tribunal sí apreció el dictamen en diseño gráfico y fotografía por ella mencionado; por otra, en tanto no es cierto que la decisión absolutoria se hubiera estructurado exclusivamente en prueba pericial en sicología y sexología, negando aptitud suasoria a otras pruebas periciales técnicas ni a testimonios de personas no expertas.

Como se reseñará enseguida, las conclusiones y opiniones del siquiatra-sexólogo que tuvieron en cuenta los jueces ad quem para para descartar la existencia de actividad sexual en las fotografías fueron articuladas con el concepto experto en diseño gráfico. Ciertamente, luego de reseñar el contenido de los testimonios rendidos por las involucradas en la sesión fotográfica, las progenitoras de aquéllas, el policía que aprehendió al acusado y los investigadores de la Fiscalía, a fin de establecer el contexto en que sucedieron los hechos, el ad quem declaró probado que las menores, en cumplimiento de lo acordado con el procesado -quien efectivamente trabajaba como fotógrafo para catálogos con modelos-, se limitaron a cambiar su ropa por prendas por ella seleccionadas y posar frente a una cámara en diversos ángulos, “ sin ejecutar algún tipo de actividad de índole sexual”.

Aquéllas, se lee en la sentencia, acudieron con confianza al lugar, por cuanto, además de ir acompañadas por familiares mayores de edad, creían en el procesado por ser un fotógrafo respetuoso, a quien LPBG y la madre de ésta conocían del reinado de la Feria de Bucaramanga. Además, sostuvieron los magistrados, en el desarrollo de la sesión fotográfica no existió ninguna proposición indecente por parte de aquél; tanto así que las menores libremente escogieron la ropa a utilizar y las poses en que serían fotografiadas, sin que en ningún momento hubieran sido invitadas a dejarse retratar desnudas ni asumiendo ninguna actividad concreta.

El llamado de LPP a las autoridades, para el Tribunal, fue el resultado de una confusión, pues no presenció la sesión fotográfica, sino apenas vio que su prima había llevado a la casa unos interiores. La calificación de pornográficas de las imágenes, enfatizó, fue producto de esa errónea percepción de aquélla –quien en el juicio, al observar las fotografías, admitió que éstas carecían de contenido pornográfico- y de la subjetividad del policía de vigilancia que las observó en un primer momento.

Sin embargo, dice la sentencia, las fotografías, en las que se descarta cualquier intención de realizar un acto de masturbación, coital o de estimulación erógena, no pueden catalogarse como representación real de actividad sexual, de conformidad con las pruebas periciales en sexología, diseño gráfico y fotografía practicadas en juicio. Por una parte, puntualizó el Tribunal, desde la siquiatría y la sexología, como lo explicó el doctor Camilo Umaña, el erotismo no puede equipararse a la actividad sexual.

De acuerdo con aquél, prosigue, lo pornográfico, desde una mirada científica -no cultural-, corresponde a actuaciones, es decir, formas de contacto físico y estimulación mutua. Por ello, basado en los criterios aplicables a sus ámbitos de conocimiento especializados, explicó que hay comportamientos clasificados en escalas para establecer si unas fotografías contienen actividad sexual, entre ellas, tomarse de las manos, besarse, tocarse diferentes partes del cuerpo (todas estas gradientes o de antesala a la penetración) y tener relaciones sexuales.

De ahí que, resaltan los magistrados siguiendo al perito, lo que representa actividad sexual es la penetración o insinuación a ésta, así como el tocamiento de órganos objeto de actividad sexual. Bajo tales premisas, basados en la apreciación por el perito sexólogo de las fotografías reputadas pornográficas, los magistrados consideraron que las imágenes no contenían representaciones reales de actividad sexual, por no reunir los criterios científicos para ello.

En ese sentido, se argumenta en el fallo, mientras la pornografía y el erotismo, según el concepto pericial, es un concepto subjetivo, determinado desde valores y creencias variables de cultura a cultura, la actividad sexual sí es verificable a través de criterios científicos. Aunado a lo anterior, puso de presente el Tribunal, el perito en diseño gráfico y fotografía John Breton Escobar expuso cuáles eran los parámetros generales para la toma de fotos destinadas a catálogos de ropa interior.

Criterios que, para aquél, fueron desatendidos por el procesado en lo concerniente a la locación y el equipo de producción e la iluminación, a partir de lo cual conceptuó que las imágenes de las menores carecían de sentido estético y podían confundir al espectador, porque parecían de ofrecimiento de servicios de acompañantes, dado su contenido erótico.

Sin embargo, dice la sentencia, el diseñador gráfico aclaró, en relación con esta última apreciación efectuada desde la experticia en fotografía, que lo erótico es insinuación, mientras lo sexual propiamente dicho es un acto. De ahí que, en su concepto experto, las fotografías concernidas no son de contenido pornográfico, porque no muestran actos sexuales ni constituyen actividad de tal naturaleza.

De esta forma, articulando los conceptos científicos expuestos por el perito en sexología con la opinión experta del técnico en fotografía y diseño gráfico, el ad quem concluyó que las fotografías concernidas -en donde, a lo sumo, se focalizan genitales, senos y glúteos cubiertos en todo momento, sin insinuar maniobras sexuales, manipulaciones ni desplegar comportamientos tendientes a la celebración de un acto sexual- pueden como máximo representar sensualidad o erotismo, pero no corresponden a representaciones reales de actividad sexual, lo que descarta la realización de la descripción típica.

La Fiscalía, destacó, basó la acusación en apreciaciones subjetivas a partir de las cuales etiquetó a las fotos como pornográficas, mientras que el a quo condenó al acusado bajo criterios ilegítimos que no acreditaban el plurimencionado ingrediente normativo. Pues, prosigue, el juicio lo basó en apreciaciones personales y en el reproche al acusado por no reunir sus fotografías los estándares estéticos para ser utilizadas en publicidad de ropa interior.

Si la Fiscalía, enfatiza, hubiera demostrado que las fotos iban a ser utilizadas para el ofrecimiento de servicios sexuales, ello habría configurado el punible de proxenetismo; pero, concluye, ese aspecto no sólo no fue acreditado fácticamente, sino que tampoco se presentó acusación por dicho cargo. Así, pues, la incorrección material del reclamo es inobjetable, por cuanto, al faltar al deber de reseñar con fidelidad la estructura probatoria y la motivación expuesta en las sentencias, se torna inatinente.

Se reitera, no es dable derrumbar una estructura argumentativa si se atacan bases diferentes a las que la sustentan. Además, la refutación es en todo caso insuficiente, en la medida en que la libelista no ataca la base científica ni técnica de los conceptos y opiniones presentados por los peritos en juicio, con base en los cuales el Tribunal descartó la configuración del ingrediente normativo representación real de actividad sexual.

En lugar de ello, mostrando incomprensión de la naturaleza de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho, pretende descalificar el escrutinio probatorio aplicado por los falladores de segunda instancia, acudiendo a criterios de interpretación normativa, pertenecientes a la violación directa. Por ello, la invocación del “ espíritu de la ley” para cuestionar la construcción de la premisa fáctica de la decisión desborda nuevamente la unidad lógica del reproche y concurre como razón para descalificar el reproche.

En síntesis, semejante amalgama de reclamos, manifiestamente infundados y formulados con tantas infracciones de técnica casacional, lejos están de satisfacer los estándares mínimos establecidos legal y jurisprudencialmente para ser estudiados de fondo, ya que de ninguna manera podrían acreditar la incursión en un falso raciocinio. Como lo tiene establecido la Corte, no hay lugar a predicar la configuración de dicho yerro cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte.

La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita para acudir al recurso de casación (CSJ AP 03.12.09, rad. 27.264). En la misma dirección, la Sala ha puntualizado que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra los razonamientos probatorios efectuados por el juez o la postulación de críticas a la actividad valorativa, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias, sin el debido planteamiento técnico, conduce a la inadmisión del recurso de casación (CSJ AP 16.06.2010, rad. 33.697).

Ello es así, por cuanto en sede de casación se está obligado a destruir la presunción de acierto y legalidad de que viene revestida la sentencia censurada. Ello implica el deber de desarrollar un ejercicio de deconstrucción de los fundamentos probatorios de la decisión (cfr., entre otras, CSJ AP 24.06.2015, rad. 45.594; AP 24.02.2016, rad. 43.017 y AP 30.03.2016, rad. 42.397).

Mas tal ejercicio argumentativo no fue emprendido por la demandante, quien pretende equivocadamente que la Sala desconozca la verdad procesal construida en las instancias y, tras acoger su particular lectura del caso, rehabilite la decisión condenatoria adoptada en primera instancia. 4.3 En consecuencia, no habiéndose presentado ninguno de los cargos en casación con respeto de los estándares mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación. Ello constituye razón suficiente para inadmitir la demanda, tanto más cuanto la censura estriba, en esencia, en la presentación tergiversada de la motivación plasmada en la sentencia. No obstante, para materializar una de las finalidades de la casación, como lo es la unificación de la jurisprudencia (arts. 180 y 184 inc. 3º del CPP), que a su vez comprende el establecimiento de criterios interpretativos que fijen el alcance de las disposiciones normativas del derecho penal sustantivo, la Sala hará abstracción de los defectos advertidos y se pronunciará de fondo en relación con el cargo formulado por violación directa de la ley sustancial; no por las razones expuestas por la libelista, sino con el exclusivo propósito de fijar el alcance del ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, contenido en el art. 218 inc. 1º del CP, modificado por el art. 24 de la Ley 1336 de 2009.

En tal virtud, una vez se surta la notificación del presente auto y, en el evento de intentarse, se resuelva el mecanismo de insistencia -en relación con el cargo por violación indirecta, que será inadmitido-, el expediente habrá de volver al despacho de la magistrada ponente, a fin de fijar la fecha para la realización de la correspondiente audiencia de sustentación, de que trata el art. 184 inc. 4º del CPP.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR el cargo por violación indirecta de la ley sustancial, contenido en la demanda de casación presentada por la Fiscal 2ª Seccional de Bucaramanga, adscrita al Centro de Atención a Víctimas de Violencia Sexual. Segundo. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Tercero. ADMITIR el cargo por violación directa de la ley sustancial, en los términos expuestos en el numeral 4.3 de esta decisión. Cuarto. DEVOLVER el expediente al despacho de la magistrada ponente, una vez notificada esta providencia y tramitado el mecanismo de insistencia -si es promovido y resuelto en forma adversa a los intereses de la demandante-, a fin de fijar fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 25