Casación 55561 José Jaime Arias Gonzáles EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4207-2019 Radicación n.° 55561 (Aprobado acta n.° 246) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de José Jaime Arias Gonzáles contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que, tras confirmar con modificaciones, la emitida en primera instancia, condenó al nombrado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Los falladores dieron por probado que el 20 de julio de 2013, aproximadamente a las 17:35 horas, con ocasión de la información suministrada a la Policía Nacional, relacionada con una riña que se estaba suscitando en la calle 30 Sur #9 Este-45 de esta ciudad, agentes de esa institución se desplazaron al lugar donde fueron atendidos por Leydi Carolina Rojas Nieto, quien les comentó que su compañero sentimental la intimidó con un arma de fuego.

Luego de que aquella les permitiera el ingreso a la vivienda, los uniformados hallaron a José Jaime Arias Gonzáles que portaba un revólver calibre 38 Special marca Llama, con cinco cartuchos del mismo diámetro. Inmediatamente, procedieron a su captura. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar del día siguiente, presidida por el Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país, se legalizó la aprehensión y se imputó a José Jaime Arias Gonzáles el delito de violencia intrafamiliar, en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -modalidad porte-.

La Juez dispuso su libertad, debido a que el delegado de la Fiscalía retiró la petición de imposición de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Acta en folios 6 y 7 de la carpeta.] 2. El 16 de octubre de esa anualidad se radicó escrito de acusación[footnoteRef:2] y su formulación tuvo lugar el 2 de marzo de 2015, con la anuencia del Juzgado 2° Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá[footnoteRef:3]. [2: Folios 8 a 11 Id.] [3: Acta obrante en folio 31 Id.] 3.

La audiencia preparatoria se surtió el 29 de septiembre posterior[footnoteRef:4] y el juicio oral[footnoteRef:5], luego de varios aplazamientos[footnoteRef:6], se realizó el 11 de febrero de 2019[footnoteRef:7], fecha en la que se dictó sentencia. [4: Acta en folios 36 y 37 Id.] [5: Había iniciado el 4 de noviembre de 2016, cuando las partes presentaron teoría del caso y se recibió un testimonio, pero el Juez declaró la nulidad de lo acaecido en esa sesión por falta de defensa técnica, debido a que el abogado del acusado desconocía la mecánica del juicio oral (acta en folio 43 Id.)] [6: Por inasistencia de la fiscalía (una), imposibilidad del Juzgado (una), solicitudes de aplazamiento de la defensa (varias), cambio a preacuerdo y, más adelante, retiro de esa pretensión por la defensa (actas en folios 48, 51, 55, 56, 80, 82, 86, 88, 90, 98 Id.). ] [7: Acta en folios 110 a 112 Id.] 4.

El Juez declaró penalmente responsable a Arias Gonzáles del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y lo condenó a 108 meses de prisión y a igual término para las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de porte o tenencia de armas de fuego; le negó los mecanismos sustitutos de la privación de la libertad, por lo que ordenó su captura, y se abstuvo de resolver sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por falta de pruebas.

Adicionalmente, decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de violencia intrafamiliar[footnoteRef:8]. [8: Folios 103 a 109 Id.] 5. Al resolver la apelación propuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 1° de abril de 2019, modificó parcialmente la decisión impugnada, para fijar la pena accesoria de prohibición de porte o tenencia de armas de fuego en 12 meses; confirmó en lo demás y compulsó copias por razón de la prescripción declarada en primera instancia[footnoteRef:9]. [9: Folios 16 a 42 del cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA El actor, después de identificar los sujetos procesales, relacionar los hechos en la forma en que los narraron las instancias y sintetizar la actuación procesal y las providencias emitidas, propone dos cargos así: Primero Con apoyo en la causal tercera, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, debido a que el juzgador desconoció «las reglas de producción y apreciación de la prueba» y ello lo condujo a trasgredir, por indebida aplicación, los artículos 379, 380, 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal y 9, 10, 11, 12 y 365 del estatuto sustantivo, así como, por falta de aplicación, los cánones 29.3 de la Carta Política, 7 y 381 de la primera codificación. Se le dio mérito suasorio a «pruebas inexistentes», contrariando las reglas de la sana crítica y «la convicción errada de existencia de la prueba».

En ese orden, el yerro se traduce en un «falso juicio o inexistencia de la prueba», porque el fallador omitió darle «valor probatorio a la declaración rendida en entrevista por la señora LEYDI CAROLINA ROJAS NIETO» y no hay elemento que demuestre la responsabilidad del acusado en el porte de armas. Como se ignoraron postulados de la lógica y leyes de la ciencia (no detalla), se hace necesario restablecer el derecho material y las garantías a través de un fallo de reemplazo en el que se absuelva a su prohijado.

Ello porque no se le podía dar fuerza probatoria al testimonio del policial Henry Javier Gómez Sánchez, en tanto sus dichos han debido analizarse de cara a lo expuesto por Leydi Carolina Rojas Nieto ante el investigador de policía judicial. La prueba de referencia tiene cabida en cuanto Rojas Nieto es la hija de los verdaderos dueños del arma y, si bien no rindió testimonio en juicio, la defensa agotó todos los medios para que acudiera y la Fiscalía está obligada a investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado (menciona el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal).

Adicionalmente, la colegiatura no tuvo en cuenta que, según el informe de balística, el «arma no es idónea para tenerse como arma de fuego». Segundo (subsidiario) Al amparo del motivo segundo de casación, denuncia afectación del debido proceso porque no se practicaron las pruebas pedidas por la defensa. Incluso, se vulneró el «derecho a la defensa, concretamente el principio de contradicción e inmediación» y ello trasgredió el artículo 29 de la Constitución. No se apreció la prueba de referencia, por lo que se recayó en violación «indirecta de la ley» y la Fiscalía desatendió sus deberes específicos (trae a colación el artículo 142 del Código de Procedimiento Penal).

Hay contradicción entre lo manifestado por el policial Gómez Sánchez y lo relatado por Leydi Carolina Rojas Nieto, lo que confirma el falso juicio de existencia. Pese a que su representado no es culpable, se debe acudir al postulado constitucional de presunción de inocencia y no se puede obviar que la Fiscalía tenía la obligación de probar su responsabilidad penal.

La trascendencia del reparo reside en que se emitió condena sin prueba. Solicita se «CASE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA». CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda porque, tal como a continuación se explica, no reúne las exigencias mínimas, de orden formal y sustancial, para darle curso y tampoco evidencia necesario superar los defectos en aras a materializar alguno de los fines de la casación. 1.

El censor pasó inadvertido que por virtud del carácter extraordinario del recurso, el libelo correspondiente debe contener una argumentación clara, lógica y coherente en la que, con apoyo en un sólido contenido jurídico, se revele a la Corte cuál es la finalidad, de alguna de las previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que hace imperiosa su selección para emitir una sentencia de fondo, y cuál es la falencia judicial, que, por ajustarse en una de las causales del precepto 181 ibidem, hace procedente el medio de impugnación, así como su trascendencia en el sentido de la determinación. Tales requerimientos deben verificarse conjuntamente, en tanto la justificación de la intervención de la Sala se encuentra íntimamente atada con los propósitos del recurso.

Así, la falta de aplicación, la interpretación errónea o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso, se vincula con la correcta aplicación del derecho sustancial; el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes, se encuentra en directa conexión con el respeto de las prerrogativas de los sujetos procesales, y el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lleva consigo el método de aproximación a la verdad. 2.

Aunque el defensor hizo referencia a la necesidad de restablecer derechos y garantías, tal mención es abstracta, pues no especificó cuál ni cómo acaeció la trasgresión. Si bien pareciera que intentó vincular los fines del recurso con la infracción de postulados de la lógica y leyes de la ciencia, lo cierto es que no se detuvo, siquiera, en relacionar unos y otras. 3.

Los dos cargos no se ajustan a los parámetros que para una adecuada postulación ha establecido la jurisprudencia y resultan contrarios a los principios que rigen la casación, tales como el de sustentación suficiente y limitación -refieren a la necesidad de que la demanda se baste por sí misma para lograr la invalidación de la sentencia impugnada, puesto que esta corporación no puede entrar a llenar vacíos del recurrente ni a corregir sus falencias-, crítica vinculante -implica una carga para quien la promueve en el sentido que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los exactos motivos de casación previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales-, y autonomía, prioridad y no exclusión -exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en cada uno de los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide-. 4.

Las falencias del letrado en torno al correcto entendimiento de los yerros judiciales denunciables en sede extraordinaria se reflejan desde la petición que hizo a la Corte, pues, al reclamar que casara en su totalidad el fallo, dejó de lado que el juez singular, avalado por el plural, precluyó la investigación en favor de su representado por el delito de violencia intrafamiliar, y ningún argumento, respecto de este punible, contiene su discurso. 5.

En el primer reproche, el jurista acusó a la magistratura de violar indirectamente la ley sustancial, senda que le imponía especificar si ello acaeció por un error de hecho o uno de derecho y aclarar, en cada caso, si a la trasgresión se arribó por un falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio (hecho); o uno de convicción o de legalidad (derecho).

Adicionalmente, le era obligado identificar, de cara a las exigencias establecidas por la jurisprudencia, las pruebas sobre las que recayó el equívoco y las normas que, como consecuencia, resultaron trasgredidas, así como sustentar cómo ese desatino judicial fue determinante para emitir la decisión en el sentido que se controvierte. No obstante, desatendiendo las directrices expuestas, en un escrito carente de estructura, claridad y suficiencia, el actor no logró explicar el equívoco judicial y menos su trascendencia. En efecto, denunció un «falso juicio o inexistencia de la prueba», pero una incorrección, bajo esa terminología, no encaja en alguna de las modalidades de violación indirecta de la ley sustancial.

Con todo, de entender que quiso describir un falso juicio de existencia, tampoco es posible entender la forma en que éste pudo tener ocurrencia, pues, además de no ser explícito en definir si fue por omisión o por suposición, de manera ambigua y sin argumento de soporte aludió a una y otra. Adicionalmente, de manera totalmente difusa y violatoria del principio de no contradicción, lanzó reparos propios de un falso raciocinio, como cuando afirmó que se ignoraron reglas de la lógica y leyes de la ciencia, sin que en alguno de esos casos especificara el principio ignorado, defecto que no puede complementar la Corte dado el principio de limitación que rige el recurso extraordinario. 6.

De cualquier manera, el mayor defecto -que se repitió en el cargo subsidiario- reside en que el jurista amonestó al Tribunal por no valorar el informe de balística y la entrevista de Leydi Carolina Rojas Nieto. Ello porque con tal planteamiento dejó de lado que tales elementos -que no aparecen físicamente en el expediente-, no tienen la connotación de prueba, en tanto no se incorporaron al juicio.

Es que, como bien lo expuso el juez colegiado, en el sistema penal con tendencia acusatoria, regulado por la Ley 906 de 2004, únicamente ostenta la calidad de prueba aquella que ha sido practicada en juicio, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad[footnoteRef:10], regla que -ha precisado la Corte- tiene su excepción en casos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba, como sería la prueba anticipada, la prueba de referencia y las manifestaciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (CSJ SP2582-2019, rad. 49283). [10: Artículo 16 del estatuto adjetivo penal.] 7.

De allí que también se equivocó el letrado al reclamar porque esa entrevista no se tuvo como prueba de referencia, propiedad a la que la defensa ni siquiera hizo mención en la audiencia preparatoria. Con todo, vale la pena recordarle que para introducir al juicio una declaración anterior como prueba de referencia es preciso que (CSJ SP2582-2019, rad. 49283): (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;

(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

Además, se ha acotado, si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente[footnoteRef:11]. [11: [cita inserta en texto trascrito] CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46.153;

CSJ SP-14844-2015, 28 oct. 2015, rad. 44056; CSJ SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 44.950.] 8. El memorialista, además, ambicionó poner en discusión un hecho que fue convenido por las partes y que como tal no admite disputa alguna, toda vez que en la audiencia del juicio el delegado de la Fiscalía dio lectura a la estipulación número dos, según la cual, el arma incautada posee aptitud para disparar[footnoteRef:12], frente a lo cual el defensor que representaba los intereses de Arias Gonzales exhibió total acuerdo[footnoteRef:13]. [12: Récord 09:18 del disco compacto contentivo de la audiencia.] [13: Récord 10:28 Id.] 9.

Igual grado de irracionalidad merece la crítica, común en ambos cargos, por razón de que la Fiscalía falló en la investigación, pues -con acierto lo expuso el ad quem- en el actual régimen de enjuiciamiento penal, dado el carácter adversarial, no aplica el principio de investigación integral, axioma que difiere de los deberes previstos para ese ente en el artículo 142 de la Ley 906 de 2004.

La Sala ha sido reiterativa en sostener que en sistemas de corte acusatorio, como el previsto en el estatuto adjetivo penal de 2004, el deber de la Fiscalía General de la Nación, de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, desaparece y sólo se impone «el de informar a la defensa la existencia de un elemento material probatorio o evidencia física que pueda beneficiar los intereses del acusado, pero en manera alguna tal obligación se equipara a la que por razón de la actividad de la fiscalía, dicho medio de convicción tenga que practicarse en el juicio, pues esta es una carga que dada de la adversariedad del sistema, se traslada a la defensa.» (CSJ AP7063-2017, rad. 51089). 10.

En lo que respecta con la censura subsidiaria, es notorio que también desatiende por completo los requerimientos que, para una adecuada postulación por vía de la causal segunda de casación, ha establecido la jurisprudencia. Cuando se formula una censura por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, es vital que, tal como se desprende del numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se delimite si ello tuvo lugar por un error de estructura o uno de garantía. Así mismo, es imperioso que, con precisión y nitidez, se identifique la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación y se tracen sus fundamentos fácticos, indicando los preceptos que se consideran trasgredidos, y se exprese el motivo por el cual la anomalía revelada violó en forma grave los derechos del sujeto en favor de quien se actúa. Al letrado le correspondía, entonces, exhibir la forma en que la anomalía denunciada tuvo una injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (trascendencia), dado que el medio extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración. 11.

El demandante inobservó esos lineamientos y simplemente anunció la vulneración del derecho de defensa, sin siquiera detenerse a exteriorizar los argumentos para demostrarlo. Es más, la manifestación según la cual, la violación acaeció porque no se practicaron las pruebas pedidas por la defensa, entre ellas el testimonio de Rojas Nieto, resulta insuficiente, dado que, según obra en el expediente y lo hizo ver el Tribunal, pese a lo extenso del juicio la bancada defensiva «no dispuso lo pertinente para garantizar la presencia de la testigo»[footnoteRef:14]; y, de cualquier manera, no detalló cómo de haber escuchado su declaración el sentido de la decisión sería indudablemente distinto y favorable a los intereses del acusado. [14: Página 14 del fallo de segunda instancia,] El censor, siguiendo su desacertado estilo, entremezcló reparos propios de otros motivos de casación, sin que en ningún caso exhibiera el sustento argumentativo suficiente para acreditar la crítica. 12.

De cualquier manera, la Sala no advierte incorrección alguna en la apreciación probatoria hecha por la judicatura, en tanto que el policial Henry Gómez, en forma clara y contundente, narró lo que el día de los sucesos pudo percibir directamente, esto es, que, a su llegada a la vivienda, el acusado tenía en su mano un arma de fuego, la que describió, y relató cómo esa flagrancia dio lugar a su captura inmediata.

Así lo dejó consignado el juez colegiado: El análisis de lo ocurrido en la actuación, así como del testimonio del servidor de la Policía Nacional, señor Henry Gómez, quien intervino en el proceso de captura y posterior judicialización, no dejan margen de duda acerca de que su exclusiva intención fue la de corroborar uso hechos que les puso en conocimiento una fuente humana sobre una posible riña al interior de un inmueble, al cual acudió en compañía de otros uniformados, hallando en su interior, en primer lugar a la señora Leydi Carolina Rojas, quien les informó que estaba siendo intimidada y agredida por su compañero permanente, quien prevalido de arma de fuego la había sometido.

Acto seguido ingresan a otra habitación donde encuentran a quien dijo responder al nombre de JOSÉ JAIME ARIAS GONZALES, persona que mantenía un arma de fuego en su mano derecha y que entregó voluntariamente a los uniformados. (…) En desarrollo del mismo [el juicio], el servidor de la Policía Nacional expresó claramente que el ciudadano de quien dijo estaba intimidando a su esposa “tenía el arma de fuego en la mano derecha y nos la entregó, el arma de fuego voluntariamente”.[footnoteRef:15] [15: Páginas 19 y 20 del fallo.] 13.

Por consiguiente, se inadmitirá la demanda y la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:16], es procedente la insistencia. [16: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Jaime Arias Gonzáles contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16