CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 51256 José Mario Castro Jiménez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4206-2019 Radicación n° 51256 (Aprobado Acta n° 246) Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ MARIO CASTRO MARTINEZ en contra del fallo proferido el 12 de julio de 2017 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la condena proferida el 31 de octubre de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.

HECHOS Entre los años 2010 y 2014 JOSÉ MARIO CASTRO JIMÉNEZ tenía a cargo la cafetería del colegio Pío Morantes, ubicado en el municipio de Tutazá –Boyacá-. En ese interregno, tuvo contacto con la estudiante A.Y.B.N, de quien abusó sexualmente desde que esta tenía 7 años y hasta que cumplió 11. A cambio de golosinas y otros productos de la cafetería, la sometió a actos sexuales diversos del acceso carnal, consistentes en tocamientos de la zona genital, el pecho y las nalgas, besarla en la boca, subírsele encima para realizar movimientos orientados a satisfacer su deseo sexual, así como propiciar que la pequeña le tocara el pene.

Realizó esta conducta entre 10 y 15 oportunidades. El último abuso lo perpetró la primera semana del mes de marzo de 2014. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 4 de febrero de 2015 la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (Art. 209), agravado porque el procesado se aprovechó de su función como administrador de la referida cafetería (Art. 211, numeral 2º), en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles.

Lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos. El 31 de octubre de 2016 el Juzgado lo condenó por el delito previsto en el artículo 209 del Código Penal, sin la referida circunstancia de agravación. Al efecto, por el delito base le impuso la pena mínima prevista en dicha disposición (108 meses), la que incrementó en dos meses más por los otros delitos por los que fue llamado a responder penalmente.

Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El recurso de apelación interpuesto por el defensor activó la competencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la condena. Lo anterior, mediante proveído del 12 de julio de 2017, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

LA DEMANDA DE CASACIÓN A la luz de la causal de casación prevista en el artículo 181, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, el defensor sostiene que la condena se emitió en un proceso violatorio de las garantías del procesa, debido a la indeterminación de la imputación y la acusación. En esencia, plantea que la Fiscalía no específico las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, lo que impedía el ejercicio de la defensa.

Para evitar repeticiones inútiles, más adelante se analizarán algunos pormenores de su disertación. Basado esos argumentos, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, reitera que el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de JOSÉ MARIO CASTRO JIMÉNEZ no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: El memorialista parte de un presupuesto que no admite discusión, pues esta Corporación ha desarrollado ampliamente el sentido y alcance de la obligación que tiene la Fiscalía de expresar, en la imputación y la acusación, la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad. 51007, entre muchas otras).

Sin embargo, sobre esa base el censor se limitó a hacer comentarios generales acerca de los yerros en que incurrieron la Fiscalía y los juzgadores, entre los que cabe resaltar los siguientes: En primer término, se duele de que en la premisa fáctica de la acusación y la condena no se hayan precisado las fechas en que ocurrieron los abusos sexuales atrás descritos.

Al respecto, no tuvo en cuenta que la Fiscalía y los juzgadores dejaron sentado que el último abuso sexual ocurrió la primera semana del mes de marzo de 2014, y que los restantes acaecieron a lo largo de los 4 años anteriores. Aunque en la acusación y la condena se explicó en qué consistieron los abusos, se describieron los dos lugares donde ocurrieron y se hizo la precisión temporal referida en el párrafo anterior, el impugnante se limita a hacer comentarios inconclusos sobre la violación del principio de legalidad y la trasgresión del derecho de defensa, e incluso asevera que no se tuvo en cuenta la violación del bien jurídico.

No explicó por qué tocar la vagina, el pecho y otras partes del cuerpo de una niña, así como posarse sobre ella con evidente ánimo libidinoso, no encaja en el artículo 209 del Código Penal. No dedicó una sola línea a desvirtuar que ello, en sí mismo, implica la afectación de la libertad, integridad y formación sexuales. Tampoco tuvo en cuenta que frente al último acto sexual prácticamente se estableció la fecha exacta.

Igualmente, insinúa que los casos de abuso sexual diferido en el tiempo solo pueden ser judicializados si se logra establecer la fecha exacta de cada uno de esos episodios, y el tipo de acto que se realizó en cada uno de esos eventos, lo que equivaldría a exigir que la víctima ( en este caso una niña de 7 años ), tomara nota de esas circunstancias para poder ventilarlas con esa pretendida precisión cuando se dieran las condiciones para poner en evidencia los delitos de que venía siendo víctima.

El impugnante parece olvidar que las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación, la acusación y la sentencia no pueden ser producto de la invención del fiscal o del juez. Las mismas, en su orden, deben tener como fundamento las evidencias recaudadas en la fase de preparación del juicio y las pruebas practicadas en este escenario procesal.

Como en estos casos la declaración de las víctimas suele ser la principal evidencia, dada la clandestinidad que suelen rodear este tipo de delitos, es razonable que los detalles del abuso sexual tengan como fundamento la versión del afectado, en este caso una niña de 7 años de edad (para cuando comenzó la agresión). Por tanto, exigir que en la acusación y en la sentencia en casos de abuso sexual diferido a lo largo de 4 años se especifique cada fecha y se indique con exactitud cuál fue la conducta que ocurrió en cada una de ellas, equivale a que la víctima tuviera que especificar esos detalles en su testimonio, lo que, además de ser difícil, sino imposible, podría conspirar contra la credibilidad del relato.

Lo anterior no significa que los cargos puedan ser indeterminados. En este caso, en los fallos se describieron los tocamientos y demás formas de abuso, se especificó dónde ocurrieron y se estableció el espacio temporal de su ocurrencia, con la alusión prácticamente exacta a la fecha del último delito. Aunque en el discurso del demandante subyace una premisa tácita, contraria a lo expuesto en precedencia, este tenía la carga de explicar por qué, bajo las particularidades de este caso y ante las aclaraciones hechas en la acusación y la sentencia, debe considerarse equivocada la actuación del Estado.

De otro lado, es cierto que en la acusación se hizo alusión a los delitos consumados entre los años 2010 y 2014, y también lo es que en el fallo impugnado se mencionó el año 2009. En efecto, al analizar la edad de la víctima el Tribunal expuso que “ para la época de ocurrencia del primer suceso (2009-2010), contaba con aproximadamente seis años de edad y para el último (primeros días de marzo de 2014) con 10 años de edad”.

En los párrafos siguientes reiteró esa circunstancia temporal. Sin embargo, el censor no explica de qué manera ello afectó los derechos del procesado, pues si bien es cierto se hizo alusión a un año no mencionado en la acusación (2009), también lo es que los juzgadores hicieron énfasis en la fecha del último abuso ( primera semana de marzo de 2014 ), cuya delimitación razonable no fue cuestionada por el censor, sin perjuicio de los demás abusos cometidos en los años anteriores bajo las mismas modalidades de modo y lugar.

Ante esta realidad procesal, se advierte lo siguiente: (i) el procesado siempre se enteró de la fecha –casi exacta- del último abuso sexual; (ii) igualmente, tuvo conocimiento de la modalidad de los actos sexuales, así como de los dos lugares donde los mismos ocurrieron; y (iii) sobre la delimitación temporal de los otros delitos, se le indicó que ocurrieron en los cuatro años anteriores al último abuso sexual.

Así, incluso si se aceptara que existió algún nivel de indeterminación acerca de si los hechos ilícitos iniciaron en el año 2009 o 2010, de ello no se sigue, como parece insinuarlo el demandante, la indeterminación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, pues siempre existió claridad sobre el tipo de abuso y los lugares donde se consumaron, y prácticamente se delimitó la fecha exacta del último de ellos.

Frente a los demás, se insiste, se aclaró que ocurrieron en los 4 años anteriores. Finalmente, no puede pasar inadvertido que, sobre esa base, el Juzgado emitió la condena por la pena mínima prevista en el artículo 209 (108 meses). Producto de una notoria laxitud, incrementó dos meses por todos los delitos restantes, lo que equivale aproximadamente a seis días por cada uno de ellos.

Los subrogados penales se negaron en atención a la pena mínima prevista en el artículo 209 del Código Penal y por la prohibición legal frente estos delitos. Así, observa la Sala que: (i) la indeterminación predicable frente a los hechos del año 2009 no podría extenderse automáticamente a los demás cargos, principalmente al acaecido la última semana de marzo de 2014 y los años inmediatamente anteriores;

(ii) aunque no se precisó cada fecha, ni cada acto realizado en esas diferentes oportunidades, se expresó con claridad en qué consistieron los abusos y se especificó que los mismos ocurrieron en la caseta donde funcionaba la cafetería del colegio y en la casa del procesado; (iii) el alegato de la defensa, a lo sumo, podría dar lugar a la anulación parcial, para que se juzgue por cuerda separada lo que sucedió en el año 2009;

(iii) ante la extrema laxitud con la que el Juzgado tasó la pena, no se advierte, ni lo explicó el censor, de qué forma esa decisión podría beneficiar al procesado, quien incluso podría verse expuesto a una pena mayor; y (iv) una decisión de esa naturaleza no tendría incidencia en los subrogados penales, por las razones expuestas en precedencia. Por último, el procesado no explicó la trascendencia de lo expuesto por la Fiscalía en la alegación inicial (apertura) en el sentido de que otras personas habían sido víctimas del procesado.

En todo caso, ello no puede tomarse como una adición de la acusación, lo que entendieron bien los juzgadores. Lo anterior, sin perjuicio de las interpelaciones que durante la audiencia pueden hacer las partes afectadas con esos comportamientos inapropiados. Del mismo nivel es lo que plantea sobre la equivocación atribuida al Juzgado, consistente en traer a colación un nombre diferente al del procesado, en los párrafos destinados a la justificación de la pena.

Al respecto, debe reiterarse que se optó por la sanción mínima prevista en el artículo 209, que a la misma se le hizo un incremento irrisorio por los demás delitos y que los subrogados se negaron por las razones ya indicadas. Visto de otra manera, el censor no explicó de qué manera esas equivocaciones desmejoraron la situación de su representado, pues una pena menor no se le pudo haber impuesto. 3.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ MARIO CASTRO JIMÉNEZ. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12